Постанова № 22529146, 05.04.2012, Одеський апеляційний господарський суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

__________________

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"05" квітня 2012 р.Справа № 33/82-10-2968

Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду у складі:

головуючого Ярош А.І.,

суддів Журавльова О.О., Михайлова М.В.,

(склад судової колегії змінений на підставі розпорядження заступника голови суду Єрмілова Г.А. від 27.03.2012р. №219 , голови суду Балуха В.С. від 05.04.2012р. №245)

при секретарі судового засідання: Герасименко Ю.А.

за участю представників сторін:

від позивача: не зявився,

від відповідача: ОСОБА_1, за довіреністю,

від ДВС: не зявився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державної виконавчої служби України

на ухвалу господарського суду Одеської області від 23 січня 2012 року

по справі № 33/82-10-2968

за позовом дочірньої компанії „Газ України” Національної акціонерної компанії „Нафтогаз України”

до комунального підприємства „Теплопостачання міста Одеси”

про стягнення 28074047,15 грн.

субєкт оскарження: Державна виконавча служба України відділу примусового виконання судових рішень,

ВСТАНОВИЛА:

Дочірня компанія „Газ України” Національної акціонерної компанії „Нафтогаз України” звернулась до господарського суду Одеської області з позовною заявою до Комунального підприємства „Теплопостачання міста Одеси” про стягнення 28074 047,15 грн. заборгованості за договором постачання природного газу №06/09-1589 ТЕ-23.

Рішенням господарського суду Одеської області (суддя Мазур Д.Т.) позов задоволено, стягнуто з КП „Теплопостачання міста Одеси” на користь ДК „Газ України” НАК „Нафтогаз України” 22346817,90 грн. основного боргу, 3105693,13грн. пені, 2148260,07 грн. інфляційних втрат, 473273,07 трьох відсотків річних, 25500,00 держмита, 236 грн. витрат на ІТЗ судового процесу.

На виконання рішення господарським судом Одеської області видано наказ від 25.08.10р.

Постановою старшого державного виконавця відділу примусового виконання рішень Департаменту Державної виконавчої служби Єжова М.В. від 15.04.2011р. відкрито виконавче провадження з виконання наказу господарського суду Одеської області №33/82-10-2968 від 25.08.10р.

04.05.11р.КП „Теплопостачання міста Одеси” подано до господарського суду Одеської області заяву про надання відстрочки виконання рішення в порядку ст.121 ГПК України.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 23.05.11р. заяву задоволено, розстрочено виконання рішення від 10.08.10р. відповідно до уточненого графіку погашення заборгованості.

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 05.07.11р., залишеною без змін постановою Вищого господарського суду України від 14.09.11р., ухвалу скасовано з огляду на процесуальні порушення, допущені судом першої інстанції, та винесено нову, якою розстрочено виконання рішення від 10.08.10р. відповідно до уточненого графіку погашення заборгованості.

03.11.11р. Державною виконавчою службою відділу примусового виконання рішень винесено постанову про закриття виконавчого провадження, посилаючись на лист ДК „Гак України” НАК „Нафтогаз України”, від 26.09.11р. №31/10-11841, яким воно повідомило, що заборгованість КП „Теплопостачання міста Одеси” відсутня.

10.01.12р. до господарського суду Одеської області надійшла скарга КП „Теплопостачання міста Одеси” на дії державного виконавця ДВС відділу примусового виконання судових рішень.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 23.01.2012р. скаргу комунального підприємства „Теплопостачання міста Одеси” на дії державного виконавця задоволено. Постанову серії ВП №25931751 від 19.10.2011р. про стягнення з боржника виконавчого збору у розмірі 2809978,31 грн. визнано незаконною та скасовано.

Не погодившись з ухвалою суду, відділ примусового виконання рішення Державної виконавчої служби України звернувся до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу суду, відмовити КП „Теплопостачання міста Одеси” у задоволенні скарги в повному обсязі, а також просить розглянути справу за участю представника Державної виконавчої служби.

В апеляційній скарзі апелянт посилається на порушення судом норм матеріального та процесуального права.

Зокрема, скаржник зазначає, що боржник не виконав рішення суду у семиденний строк, наданий для самостійного виконання постановою про відкриття виконавчого провадження. Апелянт наголошує, що боржник повідомив відділ примусового виконання рішень ДВС про подання заяви про надання відстрочки виконання судового рішення до господарського суду вже після закінчення строку на самостійне виконання рішення суду, а отже нарахування виконавчого збору цілком правомірне.

Окрім того, апелянт зауважує, що судом першої інстанції з незрозумілих причин не досліджено того факту, що на момент відкриття виконавчого провадження сума боргу перед ДК „Газ України” НАК „Газ України” становила лише 8031950,31 грн., проте стягувач у виконавчому провадженні предявив виконавчий документ на повну суму боргу.

Окрім того, скаржник вказує, що судом порушено норми процесуального права при винесенні оскаржуваної ухвали, не залучивши до участі у справі належного субєкта оскарження Державної виконавчої служби, що є правонаступником Департаменту державної виконавчої служби. Натомість, судом зазначено в оскаржуваній ухвалі відділ примусового виконання рішень Державної виконавчої служби.

Представник апелянта в судове засідання не зявився, хоча належним чином був повідомлений про день, час та місце розгляду апеляційної скарги, що підтверджується реєстром на відправку рекомендованої пошти з повідомленням відділу документального забезпечення Одеського апеляційного господарського суду. Про причини неявки в судове засідання апелянт не повідомив, тобто без поважних причин не скористався своїм правом на участь у судовому засіданні.

Оскільки Державна виконавча служба не скористалась своїм правом на участь у судовому засіданні, тому, враховуючи положення ч.2 ст.102 ГПК України в редакції Закону України № 2453-VI від 07.07.2010 року щодо 15-денного строку розгляду апеляційних скарг на ухвали місцевого господарського суду з урахуванням продовження строку розгляду скарги додатково на 15 днів, судова колегія розглянула апеляційну скаргу Державної виконавчої служби України за відсутністю представника апелянта.

Відповідно до ст. 85 ГПК України, у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність юридичної оцінки судом 1 інстанції встановлених фактичних обставин справи і застосування норм процесуального права, судова колегія дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, 25.08.10р. господарським судом Одеської області видано наказ про примусове виконання рішення від 10.08.10р., яким стягнуто з КП „Теплопостачання міста Одеси” на користь ДК „Газ України” НАК „Газ України” 22346817,90 грн. основного боргу, 3105693,13грн. пені, 2148260,07 грн. інфляційних втрат, 473273,07 трьох відсотків річних, 25500,00 держмита, 236 грн. витрат на ІТЗ судового процесу, що загалом становить 28099783,15 грн.

15.04.2011р. старшим державним виконавцем відділу примусового виконання рішень Департаменту ДВС Єжовим М.В. на підставі наказу господарського суду Одеської області від 25.08.10р. винесено постанову про відкриття виконавчого провадження, якою надана можливість боржнику самостійно виконати рішення суду у строк до семи днів з моменту винесення постанови. Постановою визначено, що при невиконанні рішення в наданий для добровільного виконання строк, рішення виконується в примусовому порядку зі стягненням з боржника виконавчого збору та витрат, повязаних з провадженням виконавчих дій. Зазначена постанова відправлена на адресу боржника 20.04.2011р., яка отримана представником підприємства 05.05.2011р..

При цьому слід зазначити, що, як вбачається з наданих суду апеляційної інстанції платіжних доручень, станом на 15.04.2011р., на момент відкриття виконавчого провадження КП „Теплопостачання міста Одеси” частково погасило заборгованість в розмірі 22974 702,56 грн. за договором №06/09-1589 ТЕ-23 від 23.09.09р..

04.05.2011р. КП„Теплопостачання міста Одеси” подало до господарського суду Одеської області заяву про надання розстрочки виконання рішення в порядку ст.121 ГПК України.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 23.05.11р. задоволено вказану заяву. Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 05.07.11р., залишеною без змін постановою Вищого господарського суду України від 14.09.11р., розстрочено виконання рішення від 10.08.10р. відповідно до уточненого графіку погашення заборгованості до 31.12.2011р., про що КП „Теплопостачання міста Одеси” листом від 25.05.11р. №3/5-10-2-295 (вручено адресату 30 травня 2011р.) повідомило виконавчу службу та заявило клопотання про зупинення відкритого виконавчого провадження.

Однак, як вбачається з акту звірки розрахунків між ДК „Газ України” та КП „Теплопостачання міста Одеси” від 12.04.11р. зазначено, що станом на 31.03.2011р. заборгованість відповідача перед позивачем становить лише 8031950,31 грн..

Відповідно до ст.28 ЗУ „Про виконавче провадження”, у разі невиконання боржником рішення майнового характеру у строк, встановлений частиною другою статті 25 цього Закону для самостійного його виконання, постановою державного виконавця з боржника стягується виконавчий збір у розмірі 10 відсотків суми, що підлягає стягненню, або вартості майна боржника, що підлягає передачі стягувачу за виконавчим документом.

Пунктом 3 ст.28 ЗУ „Про виконавче провадження” визначено, що постанова про стягнення виконавчого збору виноситься при першому надходженні виконавчого документа державному виконавцю. При наступних пред'явленнях до виконання виконавчого документа державному виконавцеві виконавчий збір стягується в частині, що не була стягнута при попередньому виконанні.

Однак, матеріалами справи підтверджується, що виконавчою службою під час винесення постанови про відкриття виконавчого провадження, а в подальшому і під час винесення постанови про стягнення виконавчого збору, не враховано розмір фактично сплаченої заборгованості на 15.04.2011р. на момент відкриття виконавчого провадження станом.

Оскільки станом на момент відкриття виконавчого провадження заборгованість КП „Теплопостачання міста Одеси” перед ДК „Газ України” складала 5125080,59 грн. (відповідно до платіжних доручень, наданих боржником), виконавча служба повинна була винести постанову про стягнення виконавчого збору з урахуванням сплаченої суми, та стягнути 512508,06 грн. виконавчого збору.

Проте, в порушення вищевказаних норм законодавства, Державною виконавчою службою було винесено постанову про відкриття виконавчого провадження про стягнення повної суми боргу без урахування часткового погашення заборгованості на момент відкриття провадження, та відповідно постанова про стягнення виконавчого збору винесена на суму збору в розмірі 10% від повної суми заборгованості, що порушує права боржника.

Судова колегія вважає, що постанова про стягнення виконавчого збору винесена без урахування оплати заборгованості на момент відкриття провадження, а отже є незаконною та такою, що підлягає скасуванню.

Посилання скаржника на порушення боржником семиденного строку для добровільного виконання рішення суду приймаються до уваги судовою колегією, однак відхиляються з огляду на те, що виконавчий збір, предявлений до стягнення у постанові про стягнення виконавчого збору, не відповідає фактичним обставинам справи.

Що ж стосовно доводів скаржника про порушення судом норм процесуального права, а саме незалучення Державної виконавчої служби України замість відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України, то судова колегія зазначає наступне.

Частиною другою ст. 104 ГПК України встановлено, що порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

В даному випадку, судова колегія вважає, що підстави для скасування ухвалу суду відсутні..

Враховуючи вищевикладене, судова колегія дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги з огляду на те, що Державною виконавчою службою допущені порушення вимог ст. 28 ЗУ „Про виконавчо провадження”, а саме не враховано фактичний розмір заборгованості на момент відкриття виконавчого провадження при винесенні постанови про стягнення виконавчого збору.

Отже, судом першої інстанції зроблено вірний висновок щодо неправомірності стягнення виконавчого збору у розмірі 2806978,31 грн., оскільки на момент відкриття виконавчого провадження сума боргу КП „Теплопостачання міста Одеси” перед ДК „Газ України” НАК „Нафтогаз України” складала була частково погашена.

За таких обставин, судова колегія вважає, що апеляційна скарга Державної виконавчої служби України підлягає залишенню без задоволення, а ухвалу господарського суду Одеської області від 23 січня 2012 року слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 99, 101-106 ГПК України, Одеський апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Державної виконавчої служби України залишити без задоволення.

Ухвалу господарського суду Одеської області від 23 січня 2012 року залишити без змін.

Постанова в порядку ст. 105 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржено в касаційному порядку.

Повний текст постанови складено 09.04.2012р.

Головуючий суддя А.І. Ярош

Суддя О.О. Журавльов

СуддяМ.В. Михайлов