Постанова № 22529046, 03.04.2012, Одеський апеляційний господарський суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

__________________

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"03" квітня 2012 р.Справа № 35/17-4199-2011

Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Савицького Я.Ф.

Суддів: Гладишевої Т.Я.

Лавренюк О.Т.

при секретарі судового засідання Будному О.В.

за участю представників сторін в судових засіданні від 03.04.2012р.:

від позивача: не зявилися ;

від відповідачів: Одеської залізниці - ОСОБА_1, довіреність №20 від 03.01.2012р.;

ТОВ «ПІК Інтерком» - не зявилися;

від третіх осіб: ДП «Придніпровська залізниця»- не зявилися;

ТОВ «УКР ВОСТОК ПРОМІНВЕСТ»- не зявилися;

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Одеської залізниці

на рішення господарського суду Одеської області

від 19 грудня 2011 року

по справі №35/17-4199-2011

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ВЕСТА»

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Товариства з обмеженою відповідальністю «УКР ВОСТОК ПРОМІНВЕСТ»

до відповідачів: Одеської залізниці

Товариства з обмеженою відповідальністю «Промислова інвестиційна компанія Інтерком»

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача:Державного підприємства «Придніпровська залізниця»

про стягнення 24971,17 грн.

Сторони належним чином повідомлені про час і місце засідання суду.

Повна фіксація судового процесу здійснювалась згідно ст. 129 Конституції України та ст. 4-4 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до ст. 77 Господарського процесуального кодексу України розгляд справи відкладався на 21.02.2012р., 03.04.2012р..

В судовому засіданні 03.04.2012р. відповідно до ст. 85 Господарського процесуального кодексу України проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

В с т а н о в и в:

Рішенням господарського суду Одеської області від 19.12.2011р. по справі №35/17-4199-2011 (суддя Гут С.Ф.) частково задоволено позов ТОВ «ВЕСТА»до Одеської області за участю третіх осіб ДП «Придніпровська залізниця»та ТОВ «УКР ВОСТОК ПРОМИНВЕСТ»про стягнення 24971,17 грн.: стягнуто з відповідача на користь позивача збитки за втрачений вантаж у сумі 21678,12 грн., витрати по сплаті державного мита у сумі 216,78 грн. та витрати на ІТЗ судового процесу в сумі 236 грн., у задоволенні решти позовних вимог відмовлено, з посиланням на те, що 11.05.2011р. між ТОВ «УКР ВОСТОК ПРОМИНВЕСТ»(постачальник) та ТОВ «ВЕСТА»(покупець) укладено договір поставки №110511, за яким постачальник зобовязався поставити у встановлений термін у власність покупця вугільну продукцію, а покупець прийняти та оплатити вугілля. На виконання договору постачальник згідно накладної №20/4 від 20.05.11р. відпустив покупцю 68660кг вугілля сорту АС вартістю 67341,60грн. (враховуючи залізничний тариф). Згідно із залізничною накладною №51793438 вантажовідправник - ТОВ «ПИК Интерком»20.05.11р. зі станції Красний луч вагоном №60421211 відправив позивачу 68660кг вугілля. На станції Нижньодніпровськ-Вузол Придніпровської залізниці відповідно до комерційного акта АА №040103/184/22 від 22.05.2011р. виявлено недостачу вугілля в розмірі 18600кг, в технічному відношенні вагон справний, проте виявлені зазори між кришками 3 та 6 люків та продольною балкою, на станції Знам'янка Одеської залізниці відповідно до комерційного акта АА №056958/399/21 від 27.05.2011р. виявлено недостачу вугілля вже в розмірі 25460кг, в технічному відношенні вагон несправний. Згідно з розрахунком, наданим позивачем вартість втраченого вантажу складає 24971,17грн., виходячи з наступних розрахунків: 25460кг.х900грн.=22914грн.(вартість вантажу); 5547,60грн./ 68660кг. х 25460кг. = 2057,17грн. (вартість перевезення). Із залізничної накладної вбачається, що вантаж розміщувався і закріплювався вантажовідправником відповідно до параграфів 3,4,7,8 гл.1пр.14 к СМГС розділу ІІ п.3-5 Технічних умов правильно. Встановлені обставини справи свідчать, що при завантаженні вантажу у вагон вантажовідправником вжиті заходи щодо забезпечення транспортабельності та схоронності вантажу в процесі його перевезення, які передбачені вимогами Технічний умов та вимогами Правил перевезення вантажів у вагонах відкритого типу, водночас, жодних зауважень щодо неправильностей завантаження і кріплення вантажу залізницею не висловлено та вантаж прийнятий до перевезення. Між тим, як свідчать матеріали справи, при перевезенні вантажу складений комерційний акт, в якому встановлені обставини щодо нестачі вантажу у кількості 25460кг., вагон був у несправному стані, за таких умов, судом встановлено вину Одеської залізниці у виникненні нестачі вантажу, на яку вказують обставини, відображені у комерційному акті, оскільки у випадках, коли під завантаження поданий несправний за своїм технічним станом вагон або контейнер, відправник повинен відмовитись від їх використання. Якщо він цього не зробив, відповідальність за втрату, недостачу, псування або пошкодження вантажу, що сталися внаслідок технічної несправності рухомого складу, покладається на відправника. Винятки з цього правила можуть мати місце тоді, коли з матеріалів справи вбачається, що технічна несправність мала прихований характер або виникла у процесі перевезення вантажу. Прихованими є такі технічні несправності, які не могли бути виявлені відправником під час звичайного огляду вагону або контейнера. У такому разі відповідальність за незбереження вантажу покладається на залізницю (ч.3. п. 3.9 Роз'яснення Президії Вищого господарського суду України від 29.05.2002 р. № 04-5/601).

Не погоджуючись з рішенням господарського суду першої інстанції, до Одеського апеляційного господарського суду звернулася Одеська залізниця з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Одеської області від 19.12.2011р. по справі №35/17-4199-2011, прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову , мотивуючи це тим, що господарським судом першої інстанції залишено поза увагою усі доводи відповідача. Так, господарським судом не було прийнято до уваги того, що згідно зі ст. 31 Статуту залізниць України відправник зобовязаний перевірити придатність рухомого складу у комерційному відношенні, пунктами 5, 6 Правил перевезення вантажів у вагонах відкритого типу встановлено обовязок вантажовідправника перед навантаженням вантажу у вагон визначити його придатність для перевезення вантажу у комерційному призначенні, при завантаженні вантажів, які містять дрібні фракції, усунути щілини та конструктивні зазори вагонів, а також вжити заходів щодо запобігання видуванню та псуванню вантажів. Згідно з комерційним актом, складеним на станції Знамянка Одеської залізниці серії АА 056958/399/21 від 27.05.2011р., при перевірці вагону №60421211 виявлено навантаження навалом нижче бортів 300-400 мм, на поверхні вантажу маються воронкоподібні поглиблення між 1-2-3 люками довжиною 4500мм, шириною на всю ширину вагону, глибиною до пола, між 5-6 люками довжиною 3000 мм, шириною на ширину вагону глибиною 1300 мм, просипання вантажу відсутнє, маються старі сліди просипання вантажу, щілини між кришками люків і поперечними балками 2,6 люків з права, шириною 50 мм, довжиною на всю довжину кришок люків, закладені дошками і паклею, вагон у технічному відношенні несправний. Наведені обставини та ст. 31 Статуту залізниць України, які звільняють залізницю від відповідальності, не були враховані судом.

06.02.2012р. до Одеського апеляційного господарського суду від ТОВ «Веста»надійшов відзив на апеляційну скаргу Одеської залізниці, в якому позивач просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги.

07.02.2012р. від ДП «Придніпровська залізниця»надійшло до Одеського апеляційного господарського суду клопотання про розгляд апеляційної скарги без участі представника ДП «Придніпровська залізниця».

06.02.2012р. до Одеського апеляційного господарського суду від ТОВ «Веста»надійшло клопотання про витребування доказів у вантажовідправника ТОВ «ПІК «Інтерком», яке апеляційним господарським судом було задоволено частково.

21.02.2012р. Одеською залізницею заявлено клопотання про залучення у якості іншого відповідача вантажовідправника ТОВ «ПІК Інтерком».

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 21.02.2012р. по справі №35/17-4199-2011 залучено до участі у справі в якості відповідача ТОВ «ПИК «Інтерком»(94503, Луганська область, м. Красний луч, вул. Стаханова, 4, код ЄДРПОУ 34870060), також ТОВ «ПІК «Інтерком»зобовязано надати до суду рахунок вантажовідправника ТОВ «ПИК «Інтерком»на 68660 кг вугілля, відправленого 20.05.2011р. зі станції Красний луч вагоном №60421211 згідно із залізничною накладною №51793438 на адресу ТОВ «ВЕСТА».

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 13.03.2012р. по справі №35/17-4199-2011 ТОВ «ПИК «Інтерком»зобовязано надати рахунок вантажовідправника ТОВ «ПИК «Інтерком»на 68660 кг вугілля, відправленого 20.05.2011р. зі станції Красний луч вагоном №60421211 згідно із залізничною накладною №51793438 на адресу ТОВ «ВЕСТА».

Розглянувши матеріали справи та доводи апеляційної скарги Одеської залізниці заслухавши представників сторін, перевіривши правильність юридичної оцінки встановлених фактичних обставин справи, застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті рішення, колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити, а рішення господарського суду першої інстанції слід скасувати з огляду на таке.

Дослідивши матеріали справи, колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду встановила, що 11.05.2011р. між ТОВ «УКР ВОСТОК ПРОМИНВЕСТ»(постачальник) та ТОВ «ВЕСТА»(покупець) укладено договір поставки №110511, за яким постачальник зобовязався поставити у встановлений термін у власність покупця вугільну продукцію, а покупець прийняти та оплатити вугілля.

На виконання договору поставки від 11.05.2011р. постачальник згідно з накладною №20/4 від 20.05.2011р. відпустив покупцю 68660кг вугілля сорту АС вартістю 67341,60грн. (враховуючи залізничний тариф).

За залізничною накладною №51793438 від 20.05.2011р. вантажовідправник - ТОВ «ПИК Інтерком»зі станції Красний луч вагоном №60421211 направив ТОВ «ВЕСТА»68660 кг вугілля.

Так, у залізничній вантажній накладній №51793438 від 20.05.2011р. зазначено: найменування вантажу навал антрацит, завантажений нижче бортів у вологому стані, брутто 92460 кг, тара 23800 кг, нетто 68660 кг, внавантаження проведено засобами вантажовідправника, вантаж розміщено і закріплено згідно з параграфами 3, 4, 7, 8 гл. 1 пр. 14 до СМГС розділу 2 п. 3-5 Технічних умов правильно. У графі 4 залізничної накладної вказано: волога 6%, вантаж марковано вапном.

Накладна була скріплена підписом представника ТОВ «ПИК Інтерком»»на підтвердження правильності внесених у накладну відомостей.

Станцією та залізницею призначення у накладній вказано станцію Виска, а одержувачем вантажу ТОВ «ВЕСТА».

Під час слідування вантажу на станцію призначення на станції Нижньодніпровськ вузол Придніпровської залізниці складено комерційний акт АА№040103/184/22 від 22.05.2011р.,, в якому зазначено, що вагон у технічному стані справний, про що складено акт про технічний стан вагону №102 від 22.05.2011р., вантаж завантажено засобами вантажовідправника, масу вантажу визначено на вагонних вагах (150 т). У розділі Д вказаного комерційного акту встановлено, що 22.05.2011р. на підставі акту загальної форми ст. Нижньодніпровськ-Вузол 706Б від 22.05.2011р. проведено комісійне переважування вагону №60421211, який прибув по відправці, вказаної на звороті акту, по документу значиться вантаж «Антрацит», навал, завантажений нижче бортів, у вологому стані, вага брутто 92460 кг, тара з брусу 23800 кг, нетто 68660 кг, при переважуванні вагону на справних 150 т вагонних електронно-тензометричних вагах станції Нижньодніпровськ-Вузол, які пройшли держповірку 20.01.2011р., виявилось вага брутто 73860 кг, тара по документу 23800 кг, нетто 50060 кг, що менше ваги, вказаної у документі на 18600 кг, завантаження вантажу нижче бортів на 30-40 см, маркований вапном, маються воронкоподібні поглиблення : над 1-2-3-4 люками довжиною 4,5 м., на всю ширину вагону, глибиною 1,5 м, над 5-6 люками довжиною 3,0 м, на всю ширину вагону, глибиною 1,5 м., у місці поглиблення маркування відсутнє, у технічному відношенні вагон справний, вбачаються сліди старої течі вантажу, маються зазори між кришками 3 та 6 люків та продольної балки вагону довжиною 500 мм, шириною 50 мм, для запобігання подальшої втрати вантажу зазори ущільнені за допомогою паклі, двері та розвантажуючі люки з обох сторін зачинені, течі вантажу немає, при повторному переважуванні недостача підтвердилася.

Під час подальшого слідування вантажу на станцію призначення на станції Знамянка складено акт загальної форми №16113 від 26.05.2011р., підставою складання якого зазначено, що вагон №60421211 відчеплений у звязку з невідповідністю ваги, вказаної у комерційному акті ст. НДУ №040103/184.

За наслідком перевірки кількості вантажу у піввагоні № 60421211 виявлено різницю ваги вантажу, що перевозиться, у сторону зменшення проти даних, відображених у комерційному акті ст. Нижньодніпровськ-Вузол Придніпровської залізниці №040103/184 від 22.05.2011р., про що станцією Знамянка Одеської залізниці складено комерційний акт АА № 056958/399/21 від 27.05.2011р., в якому вказано, що в документі зазначено вантаж навалом нижче бортів, вага брутто 92460 кг, тара 23800 кг, нетто 68660 кг, при перевірці виявлено навантаження навалом нижче бортів на 300-400 мм, на поверхні маються воронкоподібні заглиблення: між 1-2-3 люками довжиною 4500 мм., на всю ширину вагону, глибиною до пола, між 5-6 люками довжиною 3000 мм, на всю ширину вагону, глибиною 1300 мм, просипання вантажу відсутнє, маються старі сліди просипання вантажу, щілини між люків і поперечними балками 2, 6 люків з права, шириною 50 мм, довжиною на всю довжину кришок люків, закладені дошками і паклею, у вагоні глухі торцеві стінки, інші люки щільно закриті , мається захисне маркування вапном, в місцях заглиблень маркування відсутнє, коток не застосовувався . При зважуванні виявилося брутто 67000 кг, тара з бруса 23800 кг, нетто 43200 кг, що складає різницю ваги проти документу в сторону зменшення на 25460 кг, зважування здійснювалося двічі, недостача підтвердилася.

В подальшому, піввагон № 60421211 доставлено на адресу вантажоодержувача ТОВ «ВЕСТА» 31.05.2011р., про що свідчить відповідна позначка на накладній № 51793438 від 20.05.2011р..

17.06.2011р. ТОВ «ВЕСТА». звернулось до Одеської залізниці з претензією №12, в якій вимагало оплатити вартість недостачі у розмірі 24971,17 грн., згідно з розрахунком, наданим ТОВ «ВЕСТА»вартість втраченого вантажу складає 24971,17грн., виходячи з наступних розрахунків: 25460 кг. х 900 грн. = 22914 грн. (вартість вантажу); 5547,60 грн. / 68660 кг. х 25460 кг. = 2057,17 грн. (вартість перевезення).

У відповідь на претензію Одеська залізниця листом від 12.08.2011р. №А-61/4 повідомила про відмову в задоволенні претензії на тій підставі, що вагон був несправний, а тому відповідальність повинен нести вантажовідправник.

Таким чином, посилаючись на виявлену нестачу вантажу, переданого до відправлення за накладною № 51793438 від 20.05.2011р., виявлену у напіввагоні № 60421211 та посвідчену комерційним актом станції Знамянка Одеської залізниці, ТОВ «ВЕСТА»як отримувач даного вантажу звернулось до господарського суду з позовом до Одеської залізниці з вимогою про стягнення збитків за втрачений вантаж в сумі 24971,17 грн..

Дослідивши обставини справи та проаналізувавши законодавство, що регулює вказані правовідносини, апеляційний господарський суд дійшов наступних висновків.

Відповідно до ст. 908 Цивільного кодексу України перевезення вантажу, пасажирів, багажу, пошти здійснюється за договором перевезення. Загальні умови перевезення визначаються цим Кодексом, іншими законами, транспортними кодексами (статутами), іншими нормативно-правовими актами та правилами, що видаються відповідно до них. Умови перевезення вантажу, пасажирів і багажу окремими видами транспорту, а також відповідальність сторін щодо цих перевезень встановлюються договором, якщо інше не встановлено цим Кодексом, іншими законами, транспортними кодексами (статутами), іншими нормативно-правовими актами та правилами, що видаються відповідно до них.

В силу вимог ч. 3 ст. 909 Цивільного кодексу України, ч. 2 ст. 307 Господарського кодексу України, ст. 6 Статуту залізниць України наявна у матеріалах справи залізнична накладна (вантажна) № 51793438 від 20.05.2011р. свідчить про укладення між ТОВ «ПІК Інтерком»(вантажовідправник) та Одеською залізницею (перевізник) договору перевезення вантажу на користь вантажоодержувача, яким є ТОВ «ВЕСТА».

Накладною, відповідно до ст. 6 Статуту залізниць України, є основний перевізний документ встановленої форми, оформлений відповідно до цього Статуту та Правил і наданий залізниці відправником разом з вантажем. Накладна є обов'язковою двосторонньою письмовою формою угоди на перевезення вантажу, яка укладається між відправником та залізницею на користь третьої сторони - одержувача. Накладна одночасно є договором на заставу вантажу для забезпечення гарантії внесення належної провізної плати та інших платежів за перевезення. Накладна супроводжує вантаж на всьому шляху перевезення до станції призначення.

В силу положень ст.ст. 22, 23 Статуту залізниць України, за договором залізничного перевезення вантажу залізниця зобов'язується доставити ввірений їй вантажовідправником вантаж у пункт призначення в зазначений термін і видати його одержувачу, а відправник зобов'язується сплатити за перевезення встановлену плату. Під час перевезення масових вантажів у випадках, передбачених Правилами, допускається оформлення однієї накладної (комплекту перевізних документів) на перевезення цілого маршруту або групи вагонів чи комплекту контейнерів.

Відповідно до ч. 1, 5 ст. 31 Статуту залізниць України, залізниця зобовязана подавати під завантаження справні, придатні для перевезення відповідного вантажу , очищені від залишків вантажу, сміття, реквізиту, а у необхідних випадках - продезінфіковані вагони та контейнери. При цьому, придатність рухомого складу (вагонів) для перевезення вантажу в комерційному відношенні визначається відправником, якщо завантаження здійснюється його засобами, або залізницею, якщо завантаження здійснюється засобами залізниці.

Крім того, у відповідності до вимог ч. 3 ст. 32 Статуту залізниць України відправник зобовязаний підготувати вантаж до перевезення з урахуванням його схоронності під час транспортування і здійснювати навантаження з виконанням Технічних умов.

В свою чергу, п.п. 1, 5, 6 Правил перевезення у вагонах відкритого типу, затверджених наказом Міністерства транспорту України від 20.08.2001р. №542 та зареєстрованих Міністерством юстиції України 10.09.2001р. за №796/5987, встановлено, що у вагонах відкритого типу (на платформах, у напіввагонах і т. ін.) допускається перевезення вантажів, зазначених у додатку. Камяне вугілля, кокс, торф, руда і рудні концентрати, мінеральні будівельні матеріали (глина, щебінь тощо) перевозяться, як правило, у напіввагонах. перед навантаженням вантажів, які містять дрібні фракції, відправник зобовязаний пересвідчитися, що перевезення у наданому вагоні не призведе до втрати вантажу. У разі навантаження у вагони відкритого типу вантажів, які містять дрібні фракції, відправник повинен вжити заходів щодо запобігання видуванню або просипанню дрібних часток вантажу під час перевезення, особливо у випадках навантаження вище рівня бортів вагона (із «шапкою»). Такі заходи розроблюються відправником окремо для кожного виду вантажу. Поверхня вантажу у всіх випадках розрівнюється і ущільнюється. Для розрівнювання і ущільнення вантажу відправник може використовувати механізовані установки та інші пристрої. З метою забезпечення збереженості всіх вантажів, що перевозяться у вагонах відкритого типу, на їх поверхню відправником наноситься захисне маркування або застосовується покриття плівкою (емульсією) чи інше закріплення верхнього шару вантажу.

З матеріалів справи вбачається, що: вантаж, переданий до відправлення за накладною № 51793438 від 20.05.2011р. у напіввагоні № 60421211 вугілля антрацит у кількості 68600 кг., було завантажено засобами відправника навалом у напіввагон №60421211;, вантаж розміщено і закріплено згідно з параграфами 3, 4, 7, 8 гл. 1 пр. 14 до СМГС розділу 2 п. 3-5 Технічних умов правильно, у графі 4 залізничної накладної вказано: волога 6%, вантаж марковано вапном.

Завантаження та маркування вантажу здійснювалось ТОВ ПІК «Інтерком»без участі залізниці, докази технічної несправності вагону на момент здійснення його завантаження ТОВ «ПІК «Інтерком»в матеріалах справи відсутні.

Станція Красний луч Донецької залізниці 20.05.2011р. прийняла вантаж до перевезення без зауважень, оскільки завантаження було здійснено у відповідності з параграфами 3, 4, 7, 8 гл. 1 пр. 14 до СМГС розділу 2 п. 3-5 Технічних умов правильно, з відміткою про це у гр. 1. залізничної накладної.

Таким чином, апеляційний господарський суд дійшов висновку про те, що відправником ТОВ «ПІК Інтерком»здійснено завантажування вантажу вугілля антрацит у кількості 68600 кг. до технічно та комерційно справного напіввагону № 60421211, а також було вжито заходів до його збереженості під час перевезення шляхом нанесення захисного маркування. Докази, спростовуючи викладене, в розумінні ст. ст. 32-34 Господарського процесуального кодексу України, в матеріалах справи відсутні.

У відповідності до ст. 24 Статуту залізниць України вантажовідправники несуть відповідальність за всі наслідки неправильності, неточності або неповноти відомостей, зазначених ним у накладній. Залізниця має право перевіряти правильність цих відомостей, а також періодично перевіряти кількість та масу вантажу, що зазначаються у накладній.

Обставини, що можуть бути підставою для матеріальної відповідальності залізниці, вантажовідправника та вантажоодержувача при перевезенні вантажів залізницею, засвідчуються комерційними актами або актами загальної форми, які складають станції залізниць у випадках, передбачених статтею 129 Статуту залізниць України. Комерційний акт складається для засвідчення зокрема обставини невідповідності найменування, маси і кількості місць вантажу, багажу чи вантажобагажу натурою з даними, зазначеними у транспортних документах. Залізниця зобовязана скласти комерційний акт, якщо вона сама виявила зазначені вище обставини або якщо про існування хоча б однієї з них заявив одержувач або відправник вантажу, багажу чи вантажобагажу.

Крім того, приписами п.п. 2, 8, 9 Правил складання актів, затверджених наказом Міністерства транспорту України від 28.05.2002р. № 334, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 08.07.2002р. за № 567/6855, комерційні акти складаються для засвідчення зокрема обставин невідповідності найменування, маси і кількості місць наявного вантажу, багажу чи вантажобагажу даним, зазначеним у перевізних документах. Дані в комерційному акті зазначаються на підставі перевізних документів та виявлених обставин. Якщо комерційний акт складається на станції відправлення або на попутній станції, то другий примірник акта додається до перевізних документів. Про складений комерційний акт робиться відмітка на зворотному боці накладної. У комерційному акті зазначається, чи правильно навантажений, розміщений і закріплений вантаж, а також про наявність та стан захисного маркування для вантажів, що перевозяться у відкритих вагонах. У разі неправильного завантаження, розміщення, закріплення вантажу в акті зазначається, яке порушення було допущено.

Під час слідування вантажу на станцію призначення на станції Нижньодніпровськ вузол Придніпровської залізниці складено комерційний акт АА№040103/184/22 від 22.05.2011р.,, в якому зазначено, що вагон у технічному стані справний, про що складено акт про технічний стан вагону №102 від 22.05.2011р., вантаж завантажено засобами вантажовідправника, масу вантажу визначено на вагонних вагах (150 т). У розділі Д вказаного комерційного акту встановлено, що 22.05.2011р. на підставі акту загальної форми ст. Нижньодніпровськ-Вузол 706Б від 22.05.2011р. проведено комісійне переважування вагону №60421211, який прибув по відправці, вказаної на звороті акту, по документу значиться вантаж «Антрацит», навал, завантажений нижче бортів, у вологому стані, вага брутто 92460 кг, тара з брусу 23800 кг, нетто 68660 кг, при переважуванні вагону на справних 150 т вагонних електронно-тензометричних вагах станції Нижньодніпровськ-Вузол, які пройшли держповірку 20.01.2011р., виявилось вага брутто 73860 кг, тара по документу 23800 кг, нетто 50060 кг, що менше ваги, вказаної у документі на 18600 кг, завантаження вантажу нижче бортів на 30-40 см, маркований вапном, маються воронкоподібні поглиблення : над 1-2-3-4 люками довжиною 4,5 м., на всю ширину вагону, глибиною 1,5 м, над 5-6 люками довжиною 3,0 м, на всю ширину вагону, глибиною 1,5 м., у місці поглиблення маркування відсутнє, у технічному відношенні вагон справний, вбачаються сліди старої течі вантажу, маються зазори між кришками 3 та 6 люків та продольної балки вагону довжиною 500 мм, шириною 50 мм, для запобігання подальшої втрати вантажу зазори ущільнені за допомогою паклі, двері та розвантажуючі люки з обох сторін зачинені, течі вантажу немає, при повторному переважуванні недостача підтвердилася.

Під час подальшого слідування вантажу на станцію призначення на станції Знамянка складено акт загальної форми №16113 від 26.05.2011р., підставою складання якого зазначено, що вагон №60421211 відчеплений у звязку з невідповідністю ваги, вказаної у комерційному акті ст. НДУ №040103/184.

За наслідком перевірки кількості вантажу у піввагоні № 60421211 виявлено різницю ваги вантажу, що перевозиться, у сторону зменшення проти даних, відображених у комерційному акті ст. Нижньодніпровськ-Вузол Придніпровської залізниці №040103/184 від 22.05.2011р., про що станцією Знамянка Одеської залізниці складено комерційний акт АА № 056958/399/21 від 27.05.2011р., в якому вказано, що в документі зазначено вантаж навалом нижче бортів, вага брутто 92460 кг, тара 23800 кг, нетто 68660 кг, при перевірці виявлено навантаження навалом нижче бортів на 300-400 мм, на поверхні маються воронкоподібні заглиблення: між 1-2-3 люками довжиною 4500 мм., на всю ширину вагону, глибиною до пола, між 5-6 люками довжиною 3000 мм, на всю ширину вагону, глибиною 1300 мм, просипання вантажу відсутнє, маються старі сліди просипання вантажу, щілини між люків і поперечними балками 2, 6 люків з права, шириною 50 мм, довжиною на всю довжину кришок люків, закладені дошками і паклею, у вагоні глухі торцеві стінки, інші люки щільно закриті , мається захисне маркування вапном, в місцях заглиблень маркування відсутнє, коток не застосовувався . При зважуванні виявилося брутто 67000 кг, тара з бруса 23800 кг, нетто 43200 кг, що складає різницю ваги проти документу в сторону зменшення на 25460 кг, зважування здійснювалося двічі, недостача підтвердилася.

Як вбачається з матеріалів справи, Одеською залізницею не обґрунтовано, в чому полягав комерційний брак даного вагону.

Крім того, в матеріалах справи наявний акт про технічний стан вагону №102 від 22.05.2011р, в якому вказано, що вагон технічно справний, при цьому в акті про технічний стан вагону №277 від 26.05.2011р. вже вказано про те, що вагон технічно несправний, оскільки деформовані кришки 2, 6 люків з права по ходу поїзду, маються зазор між кришками люків та поперечними балками на всю довжину кришок люків та шириною 50 мм, деформація люків старого походження та покрита іржею.

Таким чином, господарський суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що матеріалами справи підтверджено виявлену недостачу вугілля - антрациту, перевезення кого здійснювалось за накладною № 51793438 від 20.05.2011р. у напіввагоні № 60421211, в розмірі 25460 кг.

Вирішуючи питання про особу, відповідальну у спірних правовідносинах за виявлену недостачу вугілля камяного у кількості 25460 кг., слід виходити з наступного.

Як зазначалось вище по тексту рішення, вантаж, переданий до відправлення залізничним транспортом за накладною № 51793438 від 20.05.2011р. у напіввагоні № 60421211, з метою забезпечення його збереженості під час перевезення був маркований відправником ТОВ «ПІК «Інтерком», про що свідчить накладна № 51793438 від 20.05.2011р., та що не спростовано матеріалами справи.

Однак у комерційних актах АА № 040103/184/22 від 22.05.2011р. та АА№ 056958/399/21 від 27.05.2011р. містяться відомості про відсутність захисного маркування вантажу в місцях поглиблення, що свідчить про втрату даного вантажу залізницею при його перевезенні.

Аналогічні правова позиція викладена у розясненні Президії Вищого господарського суду України від 29.05.2002р. № 04-5/601 «Про деякі питання практики вирішення спорів, що виникають з перевезення вантажів залізницею», так відповідно до п. 3.21 якого якщо на зворотній стороні накладної є відмітка відправника про відвантаження вантажу із «шапкою», нанесення захисного маркування, а на станцію призначення вантаж прибув фактично без «шапки», без маркування або з частково порушеним маркуванням, ця обставина може свідчити про втрату частини вантажу під час перевезення, і залізниця повинна довести відсутність своєї вини у нестачі вантажу.

Згідно з ч. 2 ст. 308, ч. 3 ст. 310, ст. 314 Господарського кодексу України відповідальність перевізника за збереження вантажу виникає з моменту прийняття вантажу до перевезення та припиняється з моменту його видачі одержувачу в пункті призначення, перевізник несе відповідальність за втрату, нестачу та пошкодження прийнятого до перевезення вантажу, якщо не доведе, що втрата, нестача або пошкодження сталися не з його вини, за шкоду, заподіяну при перевезенні вантажу, у разі втрати або нестачі вантажу перевізник відповідає в розмірі вартості вантажу, який втрачено або якого не вистачає.

Аналогічні положення містить і ст. 924 Цивільного кодексу України, згідно з якою перевізник відповідає за збереження вантажу, багажу, пошти з моменту прийняття їх до перевезення та до видачі одержувачеві, якщо не доведе, що втрата, нестача, псування або пошкодження вантажу, багажу, пошти сталися внаслідок обставин, яким перевізник не міг запобігти та усунення яких від нього не залежало. Перевізник відповідає за втрату, нестачу, псування або пошкодження прийнятих до перевезення вантажу, багажу, пошти у розмірі фактичної шкоди, якщо не доведе, що це сталося не з його вини.

Відповідно до ч. 1 ст. 110, ст. 113 Статуту залізниць України залізниця несе відповідальність за збереження вантажу від часу його прийняття для перевезення і до моменту видачі одержувачу або передачі згідно з Правилами іншому підприємству, за незбереження (втрату, нестачу, псування і пошкодження) прийнятого до перевезення вантажу, багажу, вантажобагажу залізниці несуть відповідальність у розмірі фактично заподіяної шкоди , якщо не доведуть, що втрата, нестача, псування, пошкодження виникли з не залежних від них причин. Положеннями ст. 114 Статуту залізниць України передбачено, що залізниця відшкодовує фактичні збитки, що виникли з її вини під час перевезення вантажу за втрату чи недостачу - у розмірі дійсної вартості втраченого вантажу чи його недостачі. Недостача маси вантажу, за яку відшкодовуються збитки, в усіх випадках обчислюється з урахуванням граничного розходження визначення маси вантажу і природної втрати вантажу під час перевезення.

В свою чергу, ст. 314 Господарського кодексу України встановлено, що перевізник несе відповідальність за втрату, нестачу та пошкодження прийнятого до перевезення вантажу, якщо не доведе, що втрата, нестача або пошкодження сталися не з його вини, а за п/п «а»ст. 111 Статуту залізниць України залізниця звільняється від відповідальності за втрату, нестачу, псування або пошкодження вантажу у разі, коли вантаж надійшов у непошкодженому вагоні (контейнері) з непошкодженими пломбами відправника чи без пломб, коли таке перевезення дозволено Правилами, а також якщо вантаж прибув у непошкодженому відкритому рухомому складі, завантаженому засобами відправника, якщо немає ознак втрати, псування або пошкодження вантажу під час перевезення.

Між тим, під час розгляду справи, Одеська залізниця не довела доказами, в розумінні ст. ст. 32-34 Господарського процесуального кодексу України, відсутність власної вини у нестачі вантажу при перевезенні.

Таким чином, відповідальність перед позивачем за нестачу вантажу повинна покладатися саме на Одеську залізницю.

За ст. 115 Статуту, вартість вантажу визначається на підставі загальної суми рахунка або іншого документа відправника, який підтверджує кількість і вартість відправленого вантажу.

Проте, розрахунок вартості нестачі зроблений позивачем на підставі накладної №20/4 від 20.05.2011р. наданої ТОВ «УКР ВОСТОК ПРОМІНВЕСТ», та специфікації №1 до договору №110511 від 11.05.2011р., укладеного між ТОВ «ВЕСТА»та ТОВ «УКР ВОСТОК ПРОМІНВЕСТ», в той час як вантажовідправником згідно із залізничною накладною № 51793438 від 20.05.2011р. є ТОВ «ПІК «Інтерком».

Ухвалами Одеського апеляційного господарського суду від 20.01.2012р., 07.02.2012р., 21.02.2012р. та 13.03.2012р. позивача та відповідача ТОВ «ПІК «Інтерком»було зобовязано надати до суду рахунок вантажовідправника ТОВ «ПІК «Інтерком»на 68660 кг вугілля, відправленого 20.05.2011р. зі станції Красний луч вагоном №60421211 згідно із накладною № 51793438 від 20.05.2011р..

Між тим, як свідчать матеріали справи, ані ТОВ «ВЕСТА», ані ТОВ «ПІК «Інтерком»не надали до суду рахунок вантажовідправника ТОВ «ПІК «Інтерком»на 68660 кг вугілля, відправленого 20.05.2011р. зі станції Красний луч вагоном №60421211 згідно із накладною № 51793438 від 20.05.2011р..

Наведене свідчить про недоведеність позивачем розміру збитків, що є підставою для відмови у задоволенні позовних вимог до Одеської залізниці.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити, а рішення господарського суду Одеської області від 19.12.2011р. скасувати з прийняттям нового рішення .

Керуючись ст. ст. 44, 49, 99, 101 105 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд,

П о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу задовольнити.

Рішення господарського суду Одеської області від 19.12.2011р. по справі №35/17-4199-2011 скасувати частково, виклавши резолютивну частину рішення в наступній редакції:

«У задоволенні позову відмовити.»

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Веста»(код ЄДРПОУ 23676875, 26200, Кіровоградська область, Маловиськівський район, м. Мала Виска, вул. Шевченка, 60) на користь Державного підприємства «Одеська залізниця»( код ЄДРПОУ 01071315, 65012, м. Одеса, вул. Пантелеймонівська, 19) витрати по сплаті судового збору у розмірі 804 (вісімсот чотири) грн. 75 коп..

Зобовязати господарський суд Одеської області видати наказ із зазначенням відповідних реквізитів сторін.

Постанова набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку.

Повний текст постанови складений та підписаний 06.04.2012р..

Головуючий суддя Я.Ф. Савицький

СуддяТ.Я. Гладишева

Суддя О.Т. Лавренюк