Постанова № 22502491, 02.04.2012, Рівненський апеляційний господарський суд

РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

33001 , м. Рівне, вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"02" квітня 2012 р. Справа № 12/21/462

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

головуючий суддя Грязнов В.В.

суддя Мельник О.В. , суддя Савченко Г.І. секретар судового засідання Яковлєв Д.В.,

за участю представників сторін:

від ТзОВ «Офісбуд»- ОСОБА_1, (довір.б/н від 01.01.2012р);

від СП «Мажестік»- ОСОБА_2, (довір.№НВ 320776 від 09.07.2011р),

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Рівненського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Спільного Українсько-Польського підприємства «Мажестік»на рішення господарського суду Хмельницької області від 12.12.2011р. у справі №12/21/462

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Офісбуд»м.Київ

до Спільного українсько-польського підприємства «Мажестік»м.Нетішин

про розірвання договору будівельного підряду №15/09 від 15.09.2008р. та

стягнення 561 221 грн. заборгованості та штрафних санкцій

та за зустрічним позовом Спільного українсько-польського підприємства «Мажестік»

м.Нетішин Хмельницької області

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Офісбуд» м.Київ

про стягнення 746 878 грн. 66 коп. заборгованості по розрахунках,-

До початку розгляду скарги, розпорядженням голови Рівненського апеляційного господа-рського суду від 27.02.2012р. здійснено зміну складу колегії суддів, окрім заміни головуючого судді у справі №12/21/462 відповідно до затверджених складів колегій. Визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Грязнов В.В., суддя Савченко Г.І., суддя Мельник О.В.(т.4, арк.справи 112).

Представникам сторін розяснено права та обовязки, передбачені ст.ст.22, 28 Господарського процесуального кодексу України. Клопотання про здійснення технічної фіксації судового процесу заявлено не було. Заяви про відвід суддів не надходило.

В судовому засіданні 20.03.2012р. представник Відповідача подав клопотання про продовження розгляду справи на 15 днів.(т.4, арк.справи 124). Клопотання прийняте апеляційним судом до уваги, строк розгляду справи продовжено до 04 квітня 2012р.

В судовому засіданні 20 березня 2012р. оголошувалась перерва до 02 квітня 2012р.

З матеріалів справи вбачається, що в березні 2009р. Товариство з обмеженою відповідальністю «Офісбуд»звернулось до господарського суду Хмельницької області з позовом до Спільного українсько-польського підприємства «Мажестік»і просило суд розірвати договір будівельного підряду №15/09 від 15.09.2008р. та стягнути з Відповідача фінансові санкції в сумі 219 147 грн.(т.1, арк.справи 2).

Позовні вимоги уточнювались.

З урахуванням останньої редакції позовних вимог, Позивач просив розірвати договір будівельного підряду №15/09 від 15.09.2008р., стягнути з Відповідача 219147 грн. 00 коп. фінансових санкцій, 242912 грн. 40 коп. витрат на усунення недоробок та дефектів, 29000 грн. 00 коп. сплаченого авансу за виконання Робочого проекту під відділення банку у м.Ялта, 25000 грн. 00 коп. суму раніше сплаченого авансу за виконання Робочого проекту під відділення банку у м.Умань, 70161 грн. 60 коп. раніше сплаченого авансу за виготовлення та встановлення воріт на обєкті у м.Ялта. Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням Відповідачем своїх зобовязань за укладеними між сторонами договорами №15/09 від 15.09.2008р., №16/09-П від 16.09.2008р., № 28/07-П від 28.07.2008р.(т.2, арк.справи 120-121). Судом першої інстанції зазначені вимоги прийнято до розгляду з підстав ст.22 ГПК України.

Між тим, у квітні 2009р. Спільне українсько-польське підприємство «Мажестік»(надалі в тексті СП «Мажестік») подало до місцевого господарського суду зустрічний позов, в якому просило стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Офісбуд»(надалі в тексті ТзОВ «Офісбуд») 746878 грн. 66 коп. заборгованості за виконані будівельно-монтажні роботи (т.1, арк. справи 120-123). З підстав ст.60 ГПК України, ухвалою господарського суду Хмельницької області від 21.04.2009р. зустрічний позов прийнято до спільного розгляду із первісним.(т.2, арк. справи 49).

Дана справа вже розглядалась господарськими судами.

Так, рішенням господарського суду Хмельницької області від 05.06.2009р. у даній справі, залишеним без змін постановою Житомирського апеляційного господарського суду від 03.12. 2009р. відмовлено в задоволенні позову ТзОВ «Офісбуд»до СП «Мажестік»про розірвання договору будівельного підряду №15/09 від 15.09.2008р. та стягнення 561 221 грн. заборгованості по розрахунках та штрафних санкцій, натомість задоволено зустрічний позов СП «Мажестік»про стягнення з ТзОВ «Офісбуд»746878 грн. 66 коп.

Проте, постановою Вищого господарського суду України від 15.04.2010р. зазначені рішення та постанова скасовані, справу скеровано на новий розгляд.

Скасовуючи рішення та постанову судів першої та апеляційної інстанцій, Вищий господарський суд України, зокрема, зазначив: «Суди попередніх інстанцій, розглядаючи позовні вимоги про розірвання договору будівельного підряду №15/09 від 15.09.2008р.,… а також вимог про стягнення 219 147,00 грн. фінансових санкцій за порушення генеральним підрядником строків виконання робіт, які передбачені зазначеним договором, не надали належної юридичної оцінки приписам ст.ст. 638, 875, 877 ЦК України, не дослідили питання щодо досягнення між сторонами згоди з усіх істотних умов договору будівельного підряду, зокрема щодо погодження сторонами кошторису, а тому …прийшли до передчасного висновку про наявність правових підстав для задоволення зазначених позовних вимог.

Судова колегія також зазначила, що розглядаючи позовні вимоги про стягнення з генерального підрядника 242 912,40 грн. витрат на усунення недоробок/дефектів підрядних робіт суди попередніх інстанцій повинні були встановити якість виконання генеральним підрядником підрядних робіт, встановити усунення генеральним підрядником дефектів, зазначених в акті від 06.02. 2009р., оскільки в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази, які б засвідчили факт усунення недоліків саме генеральним підрядником, в той час, як в матеріалах справи є договір будівельного підряду №16/02-09, укладений між ТзОВ «Офісбуд»та ПП Фірмою «Юг-Інформ». Тому для правильного вирішення даної справи та з метою визначення загального обсягу виконаних СП «Мажестік» підрядних робіт, їх вартості та якості, суди попередніх інстанцій повинні були призначити будівельно-бухгалтерську судову експертизу.(т.3, арк.справи 160-162).

Під час нового розгляду справи №12/21/462 господарський суд Хмельницької області (головуючий суддя Шпак В.О., судді: Радченя Д.І., Матущак О.І.) призначив судову будівельно-технічну експертизу і за наслідками розгляду справи 12.12.2011р. прийняв рішення, яким частково задоволив первісний позов ТзОВ «Офісбуд»до СП «Мажестік». Також частково задоволено зустрічний позов СП «Мажестік»до ТзОВ «Офісбуд».

Так, відповідно до рішення від 12.12.2011р., внаслідок розгляду первісного позову укладений сторонами у справі договір будівельного підряду №15/09 від 15.09.2008р. розірвано. До стягнення з СП «Мажестік»на користь ТзОВ «Офісбуд»присуджено 111116 грн. 77 коп. пені та 108030 грн. 23 коп. штрафу та 2322 грн. 49 коп. судових витрат.

Розглянувши зустрічний позов, суд першої інстанції присудив до стягнення з ТзОВ «Офісбуд»на користь СП «Мажестік»285741 грн. 60 коп. заборгованості по розрахунках та 2 902 грн. 54 коп. судових витрат.

В задоволенні решти первісних та зустрічних позовних вимог суд відмовив.

Приймаючи рішення в частині первісного позову, суд першої інстанції виходив з того, що невиконання СП «Мажестік»робіт у строк до 01.12.2008р. є істотним порушенням умов договору будівельного підряду №15/09 від 15.09.2008р., що зумовлює підставність згідно ст.651 ЦК України вимоги ТзОВ «Офісбуд»про розірвання даного договору; зобовязання за договором будівельного підряду №15/09 від 15.09.2008р. СП «Мажестік»у встановлений строк не виконані, роботи належним чином не передані, у звязку з чим нараховані ТзОВ «Офісбуд»на підставі п.10.2 договору санкції пеня у сумі 111116 грн. 77 коп. за порушення строків виконання робіт та штраф за прострочення виконання робіт понад 30 календарних днів в сумі 108 030 грн. 23 коп. відповідають положенням чинного законодавства і підлягають задоволенню. Разом з тим, в частині стягнення 242912 грн. 40 коп. витрат на усунення ПП Фірмою «Юг-Інформ»недоліків і недоробок СП «Мажестік» відмовлено, оскільки дефектний акт складався без участі Відповідача, крім того, Позивачем не доведено, що роботи по усуненню недоліків у заявленому ним обсязі були виконані саме ПП Фірмою «Юг-Інформ», не доведено також, що вказані недоліки виникли з вини СП «Мажестік». Стосовно вимоги про стягнення авансу у сумі 70161 грн. 60 коп. за встановлення воріт на обєкті суд, зважаючи на неукладення сторонами договору та неузгодження строку виконання та ціни даних робіт, а також відсутність вимоги на виконання та передачу робіт дійшов висновку, що строк виконання робіт не настав і відмовив у задоводенні даної вимоги. Залишаючи без задоволення вимоги про стягнення 29000 грн. та 25000 грн. авансових пла-тежів за невиконання СП «Мажестік»проектних робіт, суд зазначив, що ТзОВ «Офісбуд»всупе-реч пунктів 2.1 укладених сторонами договорів на виконання проектних робіт №28/07-П від 16.09. 2008р. та №16/09-П від 16.09.2008р. не передало Відповідачу завдання на проектування та вихідних даних, отже, в силу ст.613 ЦК України, має місце прострочення кредитора-ТзОВ «Офісбуд», що зумовлює відмову у цій частині первісного позову.

Частково задовольняючи зустрічні позовні вимоги СП «Мажестік», суд першої інстанції, виходив з обставин, що ТзОВ «Офісбуд»сплатило згідно договору будівельного підряду №15/09 від 15.09.2008р. 1155304 грн. 80 коп. та за додаткові роботи 137431 грн. 84 коп., а згідно підписаних сторонами актів прийняття-здачі виконаних робіт СП «Мажестік»виконано робіт на загальну суму 1441046 грн. 40 коп. отже має місце заборгованість замовника-ТзОВ «Офісбуд»на суму 285741 грн. 60 коп. При цьому, суд не прийняв до уваги як неналежні докази акти виконаних робіт за січень 2009р. на загальну суму 668736 грн., оскільки їх не підписано ТзОВ «Офісбуд», зауваживши, що дані акти надіслано підрядником лише після отримання претензії замовника від 23.01.2009р.(т.4, арк.справи 87-90).

Не погоджуючись із даним рішенням, СП «Мажестік»подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржуване рішення в частині задоволення первісного позову та відмови в задоволенні зустрічного позову, вважаючи, що матеріали справи містять докази виконання ним робіт на загальну суму 2109782 грн. 40 коп. та наявної заборгованості ТзОВ «Офісбуд»в сумі 746878 грн. 66 коп., які необхідно стягнути з останнього, відмовивши у стягненні 561221 грн. боргу і штрафних санкцій та відмовивши у розірванні договору будівельного підряду №15/09 від 15.09.2008р. Скаржник вважає, що є прострочення кредитора-ТзОВ «Офісбуд», оскільки умови договору не виконувались саме ним: не затверджено і не повернуто кошториси, не надано технікне завдання. Відтак, Скаржник вважає, що рішення господарського суду прийняте за неналежного та неповного дослідження усіх обставин справи, а висновки суду є субєктивними і не ґрунту-ються на законі, а тому рішення суду в оскаржуваній частині підлягає скасуванню.(т.4, арк.справи 99-105).

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 20.01.2012р. прийнято до провадження апеляційну скаргу Спільного Українсько-Польського підприємства «Мажестік» на рішення господарського суду Хмельницької області від 12.12.2011р. у справі №12/21/462.(т.4, арк.справи 97).

ТзОВ «Офісбуд»подав відзив на апеляційну скаргу, заперечуючи проти доводів апеляційної скарги, вважає їх надуманими і безпідставними, а рішення господарського суду Хмельницької області у даній справі від 12.12.2011р. вважає законним та обґрунтованим, просить в задоволенні апеляційної скарги відмовити, рішення залишити без змін.(т.4, арк.справи 117-118).

Розглянувши доводи, викладені в апеляційній скарзі, заслухавши пояснення представників сторін, вивчивши матеріали справи, наявні в ній докази, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, Рівненський апеляційний господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Як вбачається з матеріалів справи, ТзОВ «Офісбуд»-замовник та СП «Мажестік»-генпроектувальник 28.07.2008р. уклали Договір на виконання проектних робіт №28/07-П, відповідно до п.1.1 якого генепроектувальник приймає на себе зобовязання з виконання Робочого проекту «Реконструкція нежитлових приміщень під відділення банку»за адресою: м.Умань Черкаської області, вул.Леніна,20 на першому поверсі будівлі загальною площею близько 150,9 мІ, подання його у відповідні служби міста на експертизу та отримання дозволів на подальшу їх експлуатацію як відділення банку. Генпроектувальник виготовляє проектну документацію протягом 60 календарних днів після отримання вихідних даних в повному обємі (п.п. 2.1, 2.3). Вартість проектних робіт складає 50000 грн.(разом з ПДВ). Замовник сплачує 50% авансу протягом 3-х банківських днів, решта суми після дати підписання Акту здачі-приймання виконаних робіт.(п.п. 3.3.1, 3.3.2 договору). Договір на виконання проектних робіт №28/07-П підписано директорами ТзОВ «Офісбуд»та СП «Мажестік».(т.2, арк.справи 63-64).

Матеріали справи не містять доказів передачі замовником генпроектувальникові Додатків №№ 1-5, які перелічені у п.7.1 Договору на виконання проектних робіт №28/07-П, зокрема вихідних даних.

Крім того, ТзОВ «Офісбуд»-замовник та СП «Мажестік»-генпроектувальник 16.09.2008р. уклали Договір на виконання проектних робіт №16/09-П, відповідно до п.1.1 якого генепроектувальник приймає на себе зобовязання з виконання Робочого проекту «Реконструкція не житлових приміщень під відділення банку»за адресою: АР Крим, м.Ялта, вул.Київська,56 загальною площею близько 451,5 мІ, подання його у відповідні служби міста на експертизу та отримання дозволів на подальшу їх експлуатацію як відділення банку. Генпроектувальник виготовляє проектну документацію протягом 60 календарних днів після отримання вихідних даних в повному обємі (п.п. 2.1, 2.3). Вартість проектних робіт складає 58000 грн.(разом з ПДВ). Замовник сплачує 50% авансу протягом 3-х банківських днів, решта суми після дати підписання Акту здачі-приймання виконаних робіт.(п.п. 3.3.1, 3.3.2 договору). Договір на виконання проектних робіт № 16/09-П підписано директорами ТзОВ «Офісбуд»та СП «Мажестік», скріплено відбитками печаток сторін.(т.2, арк.справи 65-66).

Матеріали справи не містять доказів передачі замовником генпроектувальникові Додатків №№ 1-5, які перелічені у п.7.1 Договору на виконання проектних робіт №16/09-П, зокрема вихідних даних.

У матеріалах справи міститься договір будівельного підряду №15/09 від 15.09.2008р. та Додатки до нього (надалі в тексті Договір), відповідно до п.п.1.1, 4.1 якого СП «Мажестік»-генеральний підрядник зобовязується виконати за завданням замовника-ТзОВ «Офісбуд»розробку проектно-кошторисної документації та в строк до 01 грудня 2008р. провести ремонтні роботи на обєкті замовника на підставі затвердженого замовником технічного завдання. Замовник зобовязується надати будівельний майданчик (фронт робіт) забезпечити своєчасне фінансування будівництва, прийняти закінчені будівельні роботи та оплатити їх в порядку і розмірах, передбачених даним договором. Обєктом робіт є нежитлові приміщення будівлі у м.Ялта, вул. Київська,56, АР Крим, загальною площею близько 451,5 мІ, які реконструюються під відділення банку.

Договірна ціна складає 1543289 грн., загальна ціна договору визначається проектно-кошторисною документацією, що є невідємною частиною договору, до неї включається ціна матеріалів, обладнання, вартість їх поставки та вартість будівельно-монтажних робіт.(п.п. 2.1, 2.2 Договору). Оплата робіт здійснюється помісячно згідно із графіком провадження робіт. Оплата проводиться замовником за фактичними витратами генерального підрядника на підставі підтверджуючих документів, але не вище обумовленої ціни.(п.2.6 Договору).

Відповідно до п.2.9 Договору замовник надає генеральному підряднику аванс в розмірі 40 % від ціни договору, передбаченої п.2.2 Договору.

Пунктом 5.1 Договору узгоджено, що приймання-передача виконаних робіт визначається актом приймання-передачі виконаних робіт (ф.№КБ-2в) та довідкою про вартість виконаних підрядних робіт (ф.№КБ-3). Згідно п.5.2 Договору, протягом 5 робочих днів замовник перевіряє достовірність акта в частині фактично виконаних робіт і використаних матеріалів, їх якості, відсутності явних і прихованих недоліків і підписує акт.

У разі усунення генеральним підрядником зауважень та недоліків підписується акт виконаних робіт, на підставі якого здійснюється оплата. Такий акт, підписаний одною стороною вважається недійсним.(п.5.3 Договору).

Договір і Графік виконання робіт підписано директорами ТзОВ «Офісбуд»та СП «Мажестік», скріплено відбитками печаток сторін.(т.1, арк.справи 8-12).

Матеріали справи не містять доказів затвердження і передачі замовником генеральному підрядникові кошторису (договірна ціна - Додаток №1), як це передбачено п.п.1.2, 7.7, 7.11 Договору.

Як вбачається з матеріалів справи, на виконання умов п.2.9 Договору, ТзОВ «Офісбуд»перерахувало 17.09.2008р. для СП «Мажестік»аванс у сумі 617315 грн. 60 коп. Надалі, замов-ником на підставі рахунків генпідрядника було перераховано авансові платежі за Договором: 05.12.2008 року 237356 грн. 80 коп., 19.12.2008р. 200000 грн. 00 коп., 26.12.2008р. 100000 грн. 00 коп. (т.1, арк.справи 16-19; т.3, арк.справи 72-88).

З матеріалів справи вбачається, що сторонами складено і підписано наступні документи:

-акт приймання виконаних підрядних робіт форми №КБ-2в №1 за листопад 2008р. на суму 310250 грн. 40 коп.;

-акт приймання виконаних підрядних робіт форми №КБ-2в №1 за листопад 2008р. на суму 590251 грн. 20 коп.;

-акт приймання виконаних підрядних робіт форми №КБ-2в №2 за листопад 2008р. на суму 101293 грн. 20 коп.;

-акт приймання виконаних підрядних робіт форми №КБ-2в №2 за листопад 2008р. на суму 264421 грн. 20 коп.;

-акт приймання виконаних підрядних робіт форми №КБ-2в №3 за листопад 2008р. на суму 174830 грн. 40 коп.(т.1, арк.справи 22-44).

Крім того, у матеріалах справи містяться копії непідписаних представником ТзОВ «Офіс-буд»актів приймання виконаних підрядних робіт форми №КБ-2в за січень 2009р. на загальну суму 668 736 грн. 00 коп. та додаткових робіт на загальну суму 78148 грн. 16 коп.(т.1, арк.справи 45-75).

18.12.2008р. до Державного реєстру банків внесений запис про відкриття відділення №43 ВАТ «БМ Банк»з місцезнаходженням: 98612, Автономна Республіка Крим, м.Ялта. вул.Київська, буд.56.(т.1, арк.справи 92).

В звязку з відкриттям відділення №43 ВАТ «БМ Банк»за адресою: 98612, Автономна Республіка Крим, м.Ялта. вул.Київська, буд.56 Відкрите акціонерне товариство «БМ Банк»наказом №633 від 26.12.2008р. зобовязало з 30.12.2008р. розпочати роботу відділення №43, встановивши графік роботи та відповідальних осіб за виконання даного наказу.(т.1, арк.справи 93).

Перевіряючи правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та проце-суального права, колегія суддів приймає до уваги наступне:

Статтею 11 Цивільного кодексу України (надалі в тексті ЦК України) встановлено, що цивільні права та обовязки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обовязки. Підставами виникнення цивільних прав та обовязків, зокрема, є договори та інші правочини, а також завдання майнової (матеріальної) шкоди.

Відповідно до ст.509 ЦК України, зобовязанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобовязана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, ви-конати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматись від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обовязку.

Згідно зі статтею 193 Господарського кодексу України (надалі в тексті ГК України), субєкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобовязання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобовязання відповідно до вимог, що у певних умо-вах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхіднихдля належного виконання нею зобовязання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобовязань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.

В силу ст.ст. 525, 526 ЦК України, зобовязання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу. Одностороння відмова від зобовязання або одностороння заміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ст.875 ЦК України, за договором будівельного підряду підрядник зобовязується збудувати і здати у встановлений строк обєкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобовязується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обовязок не покладається на підрядника, прийняти обєкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема, житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно повязаних з місцезнаходженням обєкта.

Правовідносини за договором підряду у капітальному будівництві регулюються також положеннями гл.33 Господарського кодексу України.

Колегія суддів зауважує, що у позовній заяві ТзОВ «Офісбуд»зазначає, що підрядні роботи за Договором генеральним підрядником у встановлений строк не виконані та належним чином не передані і ці обставини, на думку замовника, зумовили виникнення права на підставі п.10.2 Договору нарахувати генеральному підряднику 111116 грн. 77 коп. пені за порушення строків виконання робіт та 108030 грн. 23 коп. штрафу за прострочення виконання робіт понад 30 календарних днів та розірвати Договір.

Стосовно майнової вимоги судова колегія вважає за необхідне зазначити, що згідно з частиною другою статті 883 ЦК України, за невиконання або неналежне виконання обовязків за договором будівельного підряду підрядник сплачує неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки в повному обсязі. Настанняправовихнаслідків, встановлених законом або договором, зокрема, сплата неустойки передбачено статтями 610 та 611 ЦК України у разі виконання зобовязання з порушенням умов, визначених змістом зобовязання (неналежне виконання).

Так, відповідно до п.4.1 Договору,остаточний термін виконання робіт до 01.12.2008р. Разом з тим, пунктом 4.5 Договору сторони визначили обставини, за які несе відповідальність замовник (зменшення розмірів фінансування; несвоєчасне виконання замовником обовязків за договором; зміна проектно-кошторисної документації, у випадках, передбачених чинним законодавством, виникнення додаткових робіт, ініціатором яких виступає замовник). Відповідно до п.4.4 Договору вказані обставини перешкоджають виконанню зобовязань не з вини генерального підрядника.

Апеляційний суд встановив, що технічне завдання на виконання робіт не було видано генеральному підряднику і не було затверджено замовником; плани 0, 1, 2, 3 поверхів обєкта за Договором затверджені лише 24.10.2008р., тобто через місяць після початку робіт згідно календарного плану-графіка; до 01.12.2008р. замовник повинен був виконати роботи з монтажу системи СКС та роботи з монтажу системи пожежної сигналізації, без яких неможливе закінчення робіт генеральним підрядником. Матеріалами справи стверджено і не заперечується представниками сторін у судовому засіданні 02.04.2012р., що монтаж зазначених систем був виконаний лише 22.12.2008р., а 05, 19 і 26 грудня 2008р. замовник сплачував аванси на виконання підрядних робіт на загальну суму 537356 грн. 80 коп. Крім того, слід зазначити, що за-мовник не затвердив та не передав генпідряднику кошторису (договірної ціни додаток №2 до Договору).

Між тим, частинами 1, 2 статті 613 ЦК України встановлено, що кредитор вважається таким, що прострочив, якщо він відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником, або не вчинив дій, що встановлені договором, актами цивільного законодавства чи випливають із суті зобовязання або звичаїв ділового обороту, до вчинення яких боржник не міг виконати свого обовязку. Якщо кредитор не вчинив дії, до вчинення яких боржник не міг виконати свій обовязок, виконання зобовязання може бути відстрочене на час прострочення кредитора.

Таким чином, йдеться пронесвоєчасне виконання договірних зобовязань саме внаслідок прострочення кредитора (через ненадання замовником необхідної документації по обєкту, авансування робіт вже після строку здачі обєкта).

Відповідно до п.1.1 Договору генпідрядник зобовязаний був розробити проектно-кошторисну документацію. Своє зобовязання виконав, надав замовнику для затвердження технічне завдання та договірну ціну, чого замовник не заперечує. Проте, зазначених документів, затверджених належним чином замовник генпідряднику не повернув. Вказаних обставин представник ТзОВ «Офісбуд»не спростував і в судовому засіданні 02.04.2012р.

Разом з тим, як зазначалось вище, колегія суддів Вищого господарського суду України, скасовуючи попередні судові рішення у даній справі звернула увагу, що розглядаючи позовні вимоги про розірвання договору будівельного підряду №15/09 від 15.09.2008р., а також вимоги про стягнення 219 147,00 грн. фінансових санкцій за порушення генеральним підрядником строків виконання робіт, які передбачені зазначеним договором, не надали належної юридичної оцінки приписам ст.ст.638,875,877 ЦК України, не дослідили питання щодо досягнення сторонами згоди з усіх істотних умов договору будівельного підряду, зокрема щодо погодження сторонами кошторису, а тому прийшли до передчасного висновку про наявність правових підстав для задоволення зазначених позовних вимог.

Постанова Вищого господарського суду набрала законної сили і відповідно до ст.11112 ГПК України вказівки, що містяться у постанові касаційної інстанції є обовязковими для суду першої інстанції під час нового розгляду справи.

Проте, місцевий господарський суд зазначеним обставинам належної правової оцінки не надав, визнав такими, що підлягають до задоволення, як вимоги про стягнення штрафних санкцій згідно договору будівельного підряду №15/09 від 15.09.2008р., так і вимоги про розірвання цього договору.

Розглядаючи апеляційну скаргу, колегія суддів звертає увагу на те, що згідно з ч.1 ст.638 ЦК України, договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Аналогічно регулює ці відносини ч.2 ст.180 ГК України, господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

Згідно приписів ч.ч. 1, 2 ст.877, ст.878 ЦК України, погоджена проектно-кошторисна документація є істотною умовою договору будівельного підряду, оскільки щодо її змісту має бути досягнута згода обох сторін, а підрядник зобовязаний здійснювати будівництво та повязані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобовязаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

Згідно п.1 ст.323 ГК України, договори підряду на капітальне будівництво укладаються і виконуються на загальних умовах укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Кабінетом міністрів України, відповідно до закону.

Відповідно до п.5 Постанови Кабінету міністрів України №668 від 01.08.2005р. «Про затвердження загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві», істотними умовами договору підряду є: найменування та реквізити сторін; місце і дата укладення договору підряду; предмет договору підряду; договірна ціна; строки початку та закінчення робіт (будівництва обєкта); права та обовязки сторін; порядок забезпечення виконання зобовязань за договором підряду; умови страхування ризиків випадкового знищення або пош-кодження обєкта будівництва; порядок забезпечення робіт проектною документацією, ресурсами та послугами; порядок залучення субпідрядників; вимоги до організації робіт; порядок здійснення замовником контролю за якістю ресурсів; джерела та порядок фінансування робіт (будівництва обєкта); порядок розрахунків за виконані роботи; порядок здачі-приймання закінчених робіт (обєкта будівництва); гарантійні строки якості закінчених робіт (експлуатації обєкта будівництва), порядок усунення недоліків; відповідальність сторін за порушення умов договору підряду; порядок врегулювання спорів; порядок внесення змін до договору підряду та його розірвання.

Із наведеного слідує, що договір визнається неукладеним тоді, коли у ньому відсутня хоча б одна з істотних умов.

Відповідно до ч.8 ст.181 ГК України, у разі якщо сторони не досягли згоди з усіх істотних умов господарського договору, такий договір вважається неукладеним (таким, що не відбувся). Якщо одна із сторін здійснила фактичні дії щодо його виконання, правові наслідки таких дій визначаються нормами ЦК України.

Вбачається, що недосягнення згоди з істотної умови договору будівельного підряду незатвердження замовником проектно-кошторисної документації свідчить, що сторонами у справі Договір фактично не укладений. Тому, покликання Позивача-ТзОВ «Офісбуд» на умови Договору у даному спорі та вимога про розірвання Договору позбавлені правових підстав.

Вбачається, що вирішуючи даний спір, суд першої інстанції вказані обставини лишив поза увагою і виходив з того, що відносини сторін регулюються Договором, що призвело до прийняття помилкового рішення стосовно частини первісних позовних вимог. За таких обставин, рішення місцевого господарського суду з підстав п.п. 2, 3 ст.104 ГПК України, в частині задоволення первісного позову належить скасувати, прийнявши нове рішення про відмову в задоволенні вимог про стягнення фінансових санкцій та розірвання Договору.

З приводу вимог первісного позову про стягнення 242912,40 грн. витрат на усунення недоробок (збитків) судова колегія вважає за необхідне вказати наступне.

В уточненні первісних позовних вимог від 19.05.2009р. (т.2, арк.справи 62) ТзОВ «Офісбуд»вказало, що в роботі, виконаній генеральним підрядником на виконання Договору були виявлені дефекти, і що після складання 06.02.2009р. Акта фіксації дефектів підрядник не приступив до їх усунення, а тому 16.02.2009р. міжТзОВ «Офісбуд»та ПП Фірмою «Юг-Інформ»було укладено договір будівельного підряду №16/02-09 на усунення недоліків та виправлення робіт на обєкті за адресою: м.Ялта, вул.Київська, 56 (така можливість передбачена п.10.6 Договору право замовника залучити до роботи по усуненню недоробок і дефектів іншого виконавця). Сума договору будівельного підряду №16/02-09 складає 330 000 грн. Виконано робіт на суму 242912 грн. 40 коп. При цьому, Позивачем додано до матеріалів справи: копіїдоговору підряду на усунення недоліків та виправлення робіт; акта приймання виконаних підрядних робіт та доказів їх оплати. (т.2, арк.справи 69-75, 76-83; т.3, арк.справи 54-56).

Зважуючи на характер зазначеної вимоги, як вимоги про стягнення збитків, судова колегія приймає до уваги, що згідно зі ст.22 ЦК України, особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі. Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у звязку зі знищенням або пошкодженням речі,а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

В силу ст.224 ГК України, учасник господарських відносин, який порушив господарське зобовязання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки субєкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також неодержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобовязання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Частина 1 статті 225 ГК України відносить до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, зокрема додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим субєктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобовязання другою стороною. Відповідно до ч.1 ст.623 ЦК України боржник, який порушив зобовязання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки.

Вирішуючи спори про стягнення заподіяних збитків, господарський суд перш за все повинен зясувати правові підстави покладення на винну особу зазначеної майнової відповідальності. При цьому, господарському суду слід відрізняти обовязок боржника відшкодувати збитки, завдадані невиконанням або неналежним виконанням зобовязання, що випливає з договору (ст.623 ЦК України), від позадоговірної шкоди, тобто від зобовязання, що виникає внаслідок завдання шкоди (глава 82 ЦК України). Такої ж правової позиції притримується Вищий господарський суд України, що вбачається з рекомендацій президії ВГСУ від 29.12.2007р. №04-5/239.

Таким чином, загальними підставами для настання цивільно-правової відповідальності за завдані збитки є наявність складу правопорушення, а саме: а) наявність збитків;б) протиправна поведінка заподіювача; в) причинний звязок між збитками та протиправною поведінкою заподіювача; г) вина.

Судова колегія звертає увагу, що вимоги про стягнення збитків можуть бути задоволені лише у випадку, якщо Позивач доведе кожний з елементів складу правопорушення.

На думку апеляційного суду, вина Відповідача-СП «Мажестік» в понесених Позивачем витратах на оплату робіт, виконаних ПП Фірмою «Юг-Інформ» відсутня.

В силу ч.1 ст.853 ЦК України, замовник зобовязаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатисянацівідступи від умов договоруабо недоліки у виконаній роботі.

Тому, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції і не вбачає підстав для переоцінки дефектного акту від 09.02.2009р. як неналежного доказу виявлення недоліків робіт, виконаних СП «Мажестік»оскільки його складено зацікавленою стороною без участі генпідрядника. (т.3, арк.справи 53). Крім того, в матеріалах справи відсутні докази надіслання (вручення) Позивачем Відповідачеві письмового повідомлення (запрошення) для участі 09.02.2012 року у складанні акта про виявлення дефектів підрядних робіт, яких припустився СП «Мажестік».

Крім того, у Висновку судової будівельно-технічної експертизи №8910/10-15 від 30.08. 2011р. зазначено, що на момент обстеження приміщення «БМ Банку» по вул.Київській, 56 у м.Ялта прийняті в експлуатацію та експлуатуються. За результатами натурного обстеження встановити фактичного виконавця робіт та дату їх виконання, обєми і вартість робіт і, зокрема, чи виконувались ремонтно-будівельні роботи ПП «Юг-Інформ»або СП «Мажестік» не є можливим. (т.4, арк. справи 41-58).

При цьому, колегія звертає увагу, що у даному випадку відсутній спір що СП «Мажестік»і ПП Фірма «Юг-Інформ»виконували будівельно-монтажні роботи в один період, оскільки СП «Мажестік»виконувало роботи у січні 2009р., а ПП Фірма «Юг-Інформ» у травні 2009р. і матеріалами справи: актом дійсного стану приміщень і робіт від 06.02.2009р. та актами прийняття виконаних підрядних робіт за січень 2009р. і за травень 2009р. доведено, що СП «Мажестік»у січні виконував ті самі роботи, що і ПП Фірма «Юг-Інформ» у травні 2009р., але на момент проведення дослідження судовим експертом стан приміщень Відділення «БМ Банку»по вул.Київській,56 у м.Ялта визначений як задовільний.

Щодо недоліків, зазначених в Акті від 06.02.2009р., то в засіданні апеляційної інстанції представник СП «Мажестік»пояснив, що після складання сторонами Акту від 06.02.2009р. ним були усунуті недоліки, відображені в цьому акті та 12.02.2009р. надіслані ТзОВ «Офісбуд»акти форми №КБ-2в за січень 2009р. для їх підписання та організації прийняття робіт.(т.1, арк.справи 13-14; т.2, арк.справи 16-17). Проте, ТзОВ «Офісбуд»акти не підписав і не повернув, виконані роботи не прийняв і вартість їх не оплатив.

З урахуванням наведеного вище, місцевий господарський суд правомірно відмовив у задоволенні первісного позову в частині стягнення 242912 грн. 40 коп. витрат на усунення ПП Фірмою «Юг-Інформ»недоробок Відповідача за недоведеності вини останнього в їх заподіянні.

Щодо вимог первісного позову про стягнення 70161 грн. 60 коп. сплаченого авансу за ви-готовлення та встановлення воріт на обєкті, який розташований за адресою: м.Ялта, вул.Київська, 56, колегія суддів зазначає, що виготовлення та встановлення воріт Договором будівельного підряду не передбачено. Однак, аванс згідно рахунку від 10.12.2008р. за вказані роботи замовником фактично перерахований, що стверджується платіжним дорученням №164 від 16.12.2008р. (т.2, арк.справи 84, 110). Проте, акт про виконання даних робіт не складався.

Статтею 174 ГК України встановлено, що господарські зобовязання можуть виникати, зокрема, із господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Згідно з ч.1 ст.205 ЦК України правочин може вчинятися усно або в письмовій формі. Сторони мають право обирати форму правочину, якщо інше не встановлено законом. Правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо його зміст зафіксований в одному або кількох документах, у листах, телеграмах, якими обмінялися сторони.(ч.1 ст.207 ЦК України).

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що з огляду на оплату ТзОВ «Офісбуд»рахунку СП «Мажестік»№70 від 10.12.2008р. на суму 70 161,60 грн. між сторонами у справі укладено правочин (договір підряду), який вчинено у простій письмовій формі.

Як зазначалось, згідно з ч.1 ст.612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобовязання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом. Якщо внаслідок прострочення боржника виконання зобовязання втратило інтерес для кредитора, він може відмовитися від прийняття виконання і вимагати відшкодування збитків.(ч.3 ст.612 ЦК України).

Як встановлено ч.1 ст.530 Цивільного кодексу України, якщо у зобовязанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Якщо строк (термін) виконання боржником обовязку не встановлений або визначений моментом предявлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обовязок у семиденний строк від дня предявлення вимоги, якщо обовязок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

Проте, у даному випадку, сторони не погодили строку виконання Відповідачем зобовязання з виготовлення та встановлення воріт, обумовленого рахунком №70 від 10.12.2008р. ТзОВ «Офісбуд»не предявляв вимоги про встановлення воріт, а тому, як вірно зазначив місцевий суд строк виконання даного зобовязання не настав і підстави для стягнення 70161 грн. 60 коп. авансу відсутні.

Щодо вимог первісного позову про стягнення 25000 грн. 00 коп. та 29000 грн. 00 коп. авансових плат за виконання робочих проектів Реконструкція нежитлових приміщень під відділення банку, що розташовані у м.Умань Черкаської області, вул.Леніна, 20 загальною площею близько 150,9 мІ та у м.Ялта, вул.Київська, 56 загальною площею близько 451,5 мІ, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для їх задоволення, з урахуванням наступного:

Як встановлено судами, 28.07.2008р. та 16.09.2008р. ТзОВ «Офісбуд», як замовником та СП «Мажестік», як генпроектувальником були укладені договори №28/07-П та №16/09-П на виконання робочих проектів, перший Реконструкція нежитлових приміщень під відділення банку, що розташований за адресою: м.Умань, вул.Леніна, 20 загальною площею близько 150,9 мІ та другий Реконструкція нежитлових приміщень під відділення банку, що розташований за адресою: м.Ялта, загальною площею близько 451,5 мІ.(т.2, арк.справи 63-66).

В матеріалах справи наявні докази сплати ТзОВ «Офісбуд»на рахунок СП «Мажестік»авансових платежів, відповідно 25000 грн. та 29 000 грн., що стверджується копіями платіжних дорученнь №1096 від 05.09.2008р. та №1216 від 23.09.2008р.(т.3, арк.справи 87-88).

Відповідно до ст.888 ЦК України, за договором підряду на проведення проектних та пошукових робіт замовник зобовязаний передати підрядникові завдання на проектування, а також інші вихідні дані, необхідні для складання проектно-кошторисної документації. Завдання на проектування може бути підготовлене за дорученням замовника підрядником. У цьому разі завдання стає обовязковим для сторін з моменту його затвердження замовником. Підрядник зобовязаний додержувати вимог, що містяться у завданні та інших вихідних даних для проектування та виконання пошукових робіт, і має право відступити від них лише за згодою замовника.

Згідно з частиною другою статті 613 ЦК України якщо кредитор не вчинив дії, до вчинення яких боржник не міг виконати свій обовязок, виконання зобовязання може бути відстрочене на час прострочення кредитора.

Суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що ТзОВ «Офісбуд» не виконало умови пунктів 2.1 зазначених договорів не надало генпроектувальнику вихідних даних в повному обємі, що зумовлює безпідставність позовних вимог в цій частині, оскільки має місце прострочка кредитора-ТзОВ «Офісбуд», а тому виконання зобовязання з виготовлення Робочих проектів не могло бути виконано Відповідачем вчасно.

За таких обставин, з підстав ст.33 ГПК України, в позові про стягнення сум попередньої оплати 25000 грн. 00 коп. та 29000 грн. 00 коп. належить відмовити за безпідставністю.

СП «Мажестік» 17.04.2009р. подало зустрічний позов, який ухвалою місцевого суду від 21.04.2009р. прийнято до спільного розгляду з первісним (т.1, арк.справи 120-123; т.2, арк.справи 49). У зустрічному позові СП «Мажестік»просило стягнути з ТзОВ «Офісбуд»746878 грн. 66 коп. заборгованості за виконані роботи, при цьому генеральний підрядник зазначив, що будівельно-монтажні роботи по обєкту Відділення банку по вул.Київській, 56 у м.Ялта загальною площею близько 451,5 мІ виконано на суму 2 109 782,40 грн., а їх оплата здійснена лише частково.

Як зазначалось вище, частинанадісланих СП «Мажестік»актів приймання виконаних підрядних робіт без пояснень не була підписана ТзОВ «Офісбуд», оплата не проведена.

З наявних у справі доказів та пояснень СП «Мажестік»вбачається, що останній виконував роботи на зазначеному обєкті як генеральний підрядник на виконання умов Договору.

Враховуючи зазначені вище мотиви, за яких Договір будівельного підряду №15/09 від 15.09. 2008р. вважається таким, що не відбувся (неукладений), колегія суддів розглядаючи зустрічні позовні вимоги приймає до уваги, що господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами та скріпленого печатками. Разом з тим, допускається ук-ладення господарських договорів у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замов-лень, якщо законом не встановлено спеціальні вимоги до форми та порядку укладення даного виду договорів.(ст.181 ГК України).

З огляду на зазначені обставини, колегія суддів дійшла висновку, що господарські правовідносини з виконання будівельно-монтажних робіт на спірному обєкті здійснювалися не на підставі Договору будівельного підряду №15/09 від 15.09.2008р., а у спрощений спосіб, шляхом усної домовленості сторін та прийняття ТзОВ «Офісбуд»фактично виконаних СП «Мажестік»будівельно-монтажних робіт, в обсязі, необхідному для реконструкції та здачі в експлуатацію спірного обєкту в якості відділення комерційного банку.

Згідно ст.882 ЦК України та п.99 Постанови Кабінету міністрів України від 01.08.2005р. № 668 «Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві», в яких зазначено, що розрахунки за виконані роботи проводяться на підставі документів про обсяги виконаних робіт та їх вартість.

Частиною четвертою ст.882 ЦК України передбачено, що передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформлюється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

СП «Мажестік»було складено акти приймання виконаних підрядних робіт за січень 2009 року. Разом з тим, в матеріалах справи відсутні докази, що стверджують повідомлення ТзОВ «Офісбуд»про мотиви відмови від пидписання будь-якого з актів за січень 2009р.

В силу ч.1 ст.853 ЦК України, замовник зобовязаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатисянацівідступи від умов договору

Також, слід врахувати, що згідно ч.4 ст.853 ЦК України у разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-якого з них має бути призначена експертиза.

Однак ТзОВ «Офісбуд», незважаючи на наявність претензій до якості виконаних робіт, не скористався можливістю довести існування цих недоліків шляхом проведення експертизи. Матеріали справи не містять доказів звернення останнього щодо призначення експертизи.

Натомість, у справі наявні докази надсилання замовнику для підписання (т.2, арк.справи 16-17). Представник Позивача в судовому засіданні підтвердив, що ці акти ТзОВ «Офісбуд»отримав після початку експлуатації обєкта будівництва як відділення багку, але не підписав їх і не повернув підряднику.(т.1, арк.справи 45-75, 148-150; т.2, арк.справи 1-15; т.4, арк.справи 127).

Таким чином, ТзОВ «Офісбуд»як замовник не виконав вимог ст.882 ЦК України, оскільки, отримавши акти виконаних робіт, направлені підрядником 12.02.2009р. за №26 (т.2, арк.справи 17) замовник не виконав обовязку щодо організації негайного прийняття робіт.

Не підписавши акти виконаних робіт, замовник не вказав в актах обґрунтованих мотивів відмови від підписання актів.

Замовником не доведено також і обставин наявності недоліків, які виключають можли-вість використання обєкта за його призначенням. Дефекти, зазначені в акті від 06.02.2009р.(т.1, арк.справи 13-14) не виключають можливість використання обєкта за його призначенням та можуть бути усунені генпідрядником.

За таких обставин, враховуючи, що Відділення №43 ВАТ «БМ Банк»за адресою м.Ялта, вул.Київська.56 працює з 30.12.2008р. (т.1, арк.справи 92-93) у суду відсутні підстави для визнаннання вказаних актів недійсними (ч.4 ст.882 ЦК України), а тому суд приймає їх як належні докази.

Із зазначених мотивів, колегії суддів вбачається помилковим висновок суду першої інстанції про неналежність, як доказів наданих СП «Мажестік»актів виконаних робіт за січень 2009 року через надіслання замовникові у лютому 2009р. і непідписання їх останнім.

Між тим, у зустрічному позові СП «Мажестік»посилався на збільшеннясторонами у додатковій угоді №1 від 17.11.2008р. договірної ціни.

З цього приводу, судова колегія зазначає таке:

Додаткова угода до Договору не підписана представником замовника (т.1, арк.справи 94).

Згідно зі ст.241 ЦК України правочин, вчинений представником з перевищенням повноважень, створює, змінює, припиняє цивільні права та обов'язки особи, яку він представляє, лише у разі наступного схвалення правочину цією особою. Правочин вважається схваленим зокрема у разі, якщо особа, яку він представляє, вчинила дії, що свідчать про прийняття його до виконання. Наступне схвалення правочину особою, яку представляють, створює, змінює і припиняє цивільні права та обов'язки з моменту вчинення цього правочину.

З огляду на те, що бланк додаткової угоди не містить підпису уповноваженого представника ТзОВ «Офісбуд», судова колегія не вбачає підстав застосувати до спірних правовідносин положення ст.241 ЦК України, якою допускається можливість схвалення лише правочину, вчиненого представником з перевищенням повноважень. Апеляційний суд дійшов висновку, що додаткова угода від 17.11.2008р. до Договору будівельного підряду не є укладеною. Крім того, непідписана представником замовника додаткова угода не може бути схвалена.

За таких обставин у СП «Мажестік»відсутні підстави посилатись на додаткову угоду від 17.11.2008р.

Враховуючи зазначені вище мотиви, судова колегія вважає, що будівельно-монтажні роботи СП «Мажестік»виконано, проте ТзОВ «Офісбуд»погодившись на їх виконання, що стверджується як доказами сплати авансових платежів, та підписання актів виконаних робіт за листопад 2008р., так і актом від 06.02.2009р.фіксування дійсного стану приміщень, виконаних робіт за договором №15/09 від 15.09.2008р., в якому зазначено перелік всіх виконаних робіт як за договором, так і основних і додаткових робіт згідно з актами форми №КБ-2в як підписаними замовником-ТзОВ «Офісбуд», так і не підписаними ним.

Колегія суддів звертає увагу, що Акт від 06.02.2009р. підписано представниками ТзОВ «Офісбуд»Коршиковим В.Ю. та Руснаком О.А. на підставі довіреностей.(т.3, арк.справи 70-71).

Матеріалами справи стверджено, що підрядником-СП «Мажестік»виконано робіт на загальну суму 2109782 грн. 40 коп. Підписані замовником акти приймання виконаних робіт на суму 1441046 грн. 40 коп. (за листопад 2008р.: 590251,20 грн., 310250,40 грн., 101293,20 грн., 174830,40 грн., 264421,20 (додаткові роботи) т.1, арк.справи 24-44, 127-147).

Непідписані замовником-ТзОВ «Офісбуд»акти виконаних робіт на суму 668736 грн. 00 коп. (за січень 2009р.: 232058,40 грн., 226816,80 грн., 11700,00 грн., 78835,20 грн., 119325,60 грн. ) т.1, арк.справи 45-75, 148-150; т.2, арк.справи 1-15).

Дослідження наявних у справі доказів надає судовій колегії підстави вважати, що замовникомперераховано коштів за виконані роботи в таких сумах:

- за Договором №15/09 від 15.09.2008р.:

17.09.2008р. - 617315,60 грн.;

05.12.2008р. - 237356,80 грн.;

19.12.2008р. - 200000,00 грн.;

26.11.2008р. - 100000,00 грн.;

25.11.2008р.- 632,40 грн.,

а всього на суму 1155304,80 грн.;

- за додаткові роботи:

27.11.2008р. - 67431,84 грн.

05.12.2008р. - 70000,00 грн.

а всього на суму 137431,84 грн.

Таким чином, загальна сума перерахованих підряднику коштів складає 1292736 грн. 64 коп. (1155304,80 грн. + 137431,84 грн. ).(т.1, арк.справи 16-19; т.3, арк.справи 80-85, 88)

Судова колегія при цьому вважає, що додатковими роботами є, зокрема роботи із розбирання приміщення, влаштування пожежних сходів, благоустрою прилеглої до обєкта території.

Судова колегія також вважає, що виставлений СП «Мажестік»рахунок №67 від 02.12. 2008р. на сплату авансу в сумі 70 000,00 грн. за влаштування металевих сходів був оплачений замовником-ТзОВ «Офісбуд»05.12.2008р., з чого вбачається, що останній погодив виконання і вартість цих робіт.(т.2, арк.справи 113; т.3, арк.справи 75, 85).

Виставлений СП «Мажестік»рахунок №63 від 21.11.2008р. на сплату авансу в сумі 67431 грн. 84 коп. за благоустрій території був також оплачений замовником-ТзОВ «Офісбуд»27.11. 2008р., тобто замовник погодив виконання і вартість даних робіт.(т.2, арк.справи 112; т.3, арк. справи 74, 84).

Факт погодження замовником виконання робіт по розбиранню приміщення підтверджується актом від 06.02.2009р.

З урахуванням вищезазначеного, апеляційний суд дійшов висновку, що роботи по розбиранню старого приміщення, і влаштуванню металевих пожежних сходів, благоустрою прилеглої території на обєкті по вул.Київській, 56 у м.Ялта виконано, хоч акти приймання виконаних підрядних робіт за січень 2009р. на суму78 835,20 грн., 119 325,60 грн. та 11700,00 грн. представником замовника не підписані. Виконання вищевказаних робіт підтверджується також Актом від 06.02.2009р. фіксування дійсного стану приміщень, виконаних робіт за Договором №15/09 від 15.09.2008р., підписаним представниками обох сторін.

Як вже зазначалось, СП «Мажестік»як підрядником виконано робіт на суму 2109782 грн. 40 коп., а замовником-ТзОВ «Офісбуд»оплачено їх вартість частково.

Залишок боргу складає 746878 грн. 66 коп.

Відсутні також докази виконання спірного обсягу будівельно-монтажних робіт іншою особою у травні 2009р., а не СП «Мажестік»саме у січні 2009р.

Проте, вирішуючи спір в частині зустрічного позову суд першої інстанції на ці обставини уваги не звернув, що призвело до помилковго висновку про безпідставність частини зустрічних позовних вимог.

Судова колегія вважає обґрунтованими, правомірними та такими, що підлягають задоволенню вимоги зустрічного позову.

Статтею 33 ГПК України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Відповідно до ст.43 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і обєктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Враховуючи зазначені вище обставини, колегія суддів погоджується з висновками місцевого господарського суду в частині відмови в задоволенні первісного позову та задоволення зустрічного позову, залишаючи в цій частині рішення від 12.12.2011р. без змін.

Разом з тим, в частині задоволення первісного позову та відмови в задоволенні решти зустрічних позовних вимог оскаржуване рішення належить скасувати і прийняти протилежне.

З огляду на встановлені Рівненським апеляційним господарським судом обставини в сукупності, доводи Скаржника зазначені в апеляційній скарзі, визнаються апеляційним судом такими, які згідно п.п. 2, 3 ч.1 ст.104 Господарського процесуального кодексу України є підставою для зміни оскаржуваного рішення, оскільки ухвалюючи його, місцевий господарський суд визнав встановленими обставини, що мають значення для справи, які не були доведені Позивачем та припустився невідповідності обставинам справи висновків, викладених у рішенні.

Зміна рішення зумовлює, згідно ст.49 ГПК України, перерозподіл судових витрат.

В звязку із задоволенням апеляційної скарги, понесені Відповідачем витрати із сплати судового збору на підставі частини другої ст.49 ГПК України, покладаються на Позивача.

Керуючись, ст.ст. 33, 43, 49, 99, 101, 103, 104, 105 Господарського процесуального кодексу України, Рівненський апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Спільного українсько-польського підприємства «Мажестік»на рішення господарського суду Хмельницької області від 12.12.2011р. у справі №12/21/462 задоволити.

2. Рішення суду першої інстанції змінити, скасувавши в частині задоволення первісного позову та відмови в задоволенні зустрічного і викласти в такій редакції:

«В задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Офісбуд»до Спільного українсько-польського підприємства «Мажестік»про розірвання договору будівельного підряду №15/09 від 15.09.2008р. та стягнення 561221 грн. 00 грн. відмовити.

Зустрічний позов Спільного українсько-польського підприємства «Мажестік»до Товариства з обмеженою відповідальністю «Офісбуд»задоволити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Офісбуд», яке знаходиться у м.Київ, бульвар Тараса Шевченка, 37/122 (код ЄДР 33594090) на користь Спільного українсько-польського підприємства «Мажестік», яке знаходиться у м.Нетішин Хмельницької області, проспект Незалежності, 2-А (код ЄДР 22772619) 746878 грн. 66 коп. заборгованості по розрахунках, 7468 грн. 78 коп. витрат по сплаті державного мита та 118 грн. 00 коп. витрат на оплату послуг з ін формаційно-технічного забезпечення судового процесу. Видати наказ.».

3. Витрати Спільного українсько-польського підприємства «Мажестік»зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю «Офісбуд».

4. Надати місцевому господарському суду доручення про видачу наказів.

5. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку згідно з Розділом ХІІ-1 Господарського процесуального кодексу України.

6. Справу №12/21/462 повернути до господарського суду Хмельницької області.

Головуючий суддя Грязнов В.В.

Суддя Мельник О.В.

Суддя Савченко Г.І.