Ухвала суду № 22493634, 14.02.2012, Апеляційний суд Черкаської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 1-9/11 Головуючий по 1 інстанції

Категорія: ст.ст.212 ч.3, 366 ч.2, 367 ч.2 КК УкраїниСвитка С.Л.

Доповідач в апеляційній інстанції

Ятченко М.О.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" лютого 2012 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого Ятченка М.О.

суддів Торопенка М.В., Соломка І.А.

за участю прокурора Пидорича С.М.

адвокатів ОСОБА_3, ОСОБА_4

обвинувачених ОСОБА_5, ОСОБА_6

розглянула кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції на постанову Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області від 3 листопада 2011 року, якою кримінальну справу про обвинувачення ОСОБА_5, ОСОБА_6 за ст.ст.212 ч.3, 366 ч.2 КК України та ОСОБА_7 за ч.2 ст.367 КК України повернуто прокурору Черкаської області на додаткове розслідування в звязку з неповнотою та неправильністю досудового слідства.

Згідно матеріалів кримінальної справи та постанови суду ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 обвинувачуються у злочинах вчинених ними за наступних обставин.

Органами досудового слідства ОСОБА_5 та ОСОБА_6 обвинувачуються в тому, що ОСОБА_5, являючись у відповідності до наказу №7-к від 09.09.2002 року головним бухгалтером ТОВ «Щедрий Хутір», що знаходиться за адресою: м. Кам'янка, Черкаської обл., вул. Сердюка. 1, будучи службовою особою суб'єкта підприємницької діяльності, наділеною організаційно-розпорядчими функціями та адміністративно-господарськими обов'язками щодо здійснення керівництва трудовим колективом, управління та розпорядження майном та коштами підприємства, відповідальною за правильність нарахування та своєчасність сплати податків та платежів до державного бюджету, за попередньою змовою з начальником лікеро-горілчаного цеху підприємства ОСОБА_6, умисно, в порушення п. 4.1, п. 4.7 ст. 4, п. 7.3 ст. 7 Закону України „Про податок на додану вартість" від 03.04.1997 року № 167/97-ВР, за період з 01.01.2005 року по 3 1.03.2006 року та порушення п. 4.1 ст. 4, п.п. 5.3.9 п. 5.3 ст. 5, п.п. 8.4.1 п. 8.4 ст. 8 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств" від 28.12.1994 року № 334/94-ВР, шляхом створення штучних умов, згідно яких службовими особами ТОВ «Щедрий Хутір» занижувалося податкове зобов'язання з податку на додану вартість та занижувався податок на прибуток підприємства, що підлягає сплаті до державного бюджету, дані яких, були безпідставно внесені в податкову звітність підприємства, завірені підписами службових осіб та подані в Кам'янську МДПІ., внаслідок чого. ОСОБА_5 за попередньою змовою з ОСОБА_6, умисно ухилились від сплати в бюджет держави за період з 01.01.2005 року по 31.03.2006 року податку на додану вартість в сумі 6 966 860 грн. та податку на прибуток підприємства в сумі 507600 грн., а всього на загальну суму 7474460 грн., що є в особливо великих розмірах.

Крім цього, ОСОБА_5 і ОСОБА_6 обвинувачуються в тому, що вони за попередньою змовою, умисно, з метою ухилення від сплати податків, за період з 01.01.2005 року по 31.03.2006 року, шляхом підписання податкової звітності підприємства з неправдивими відомостями щодо об'єкту оподаткування, які були подані до Кам'янської МДПІ, скоїли службове підроблення, внаслідок чого до державного бюджету не надійшло податку на прибуток підприємства в сумі 507600 грн., податку на додану вартість в сумі 6966860 грн., а всього на загальну суму 7474460 грн., чим спричинили тяжкі наслідки державним інтересам.

ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що вона, являючись у відповідності до наказу №6-к від 03.09.02 директором ТОВ „Щедрий Хутір", що знаходиться за адресою: м. Кам'янка, Черкаської обл., вул. Сердюка, 1, будучи відповідно до розділу 8 статуту ТОВ "Щедрий Хутір" від 2005 року службовою особою суб'єкта підприємницької діяльності, наділеною організаційно-розпорядчими функціями та адміністративно-господарськими обов'язками по керівництву підприємством, відповідальною за правильність нарахування та своєчасність сплати податків і платежів до* державного бюджету товариством, внаслідок неналежного виконання своїх службових обов'язків, через несумлінне ставлення до них, не контролювала правильність відображення в податковій .зітності підприємства операцій по реалізації горілчаних виробів, своєчасність та повноту сплати до державного бюджету податку на додану вартість та податку на прибуток підприємства за період з 01.01.05 по 31.03.06, в зв'язку з чим головний бухгалтер ТОВ „Щедрий Хутір" ОСОБА_5, з метою ухилення від сплати податків в бюджет держави ТОВ "Щедрий Хутір", за попередньою змовою з начальником лікеро-горілчаного цеху підприємства ОСОБА_6 складала завідомо неправдиву податкову звітність підприємства, що в порушення в п.4.7 ст.4 Закону України „Про податок на додану вартість" № 168/97-ВР від 03.04.1997 року призвело до не нарахування та несплати до бюджету держави податку на додану вартість в сумі 6 966 860 грн. та в порушення п.4.1 ст.4, п.п 5.3.9 п.5.3 ст.5, п.п 8.4.1 п.8.4 ст.8 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств" № 283/97-ВР від 22.05.1997 року податку на прибуток підприємства в сумі 507 600 грн., а всього на суму 7 474 460 грн., що є в особливо великих розмірах та спричинило тяжкі наслідки інтересам держави.

Повертаючи кримінальну справу прокурору для провадження додаткового досудового слідства з мотивів його неповноти та неправильності суд послався на наступне.

Підставами для порушення даної кримінальної справи стали: Акт №225/23/31803687 від 03.10.2006 року „Про результати виїзної планової перевірки ТОВ „Щедрий Хутір" з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2005 року по 31.03.2006 року та матеріали дослідчої перевірки зібрані співробітниками Черкаського ВПМ УПМ ДПА в Черкаській області.

В основу обвинувачення покладене те, що з метою заниження об'єкту оподаткування 01.07.2004 року між ТОВ „Національні алкогольні традиції"" (комітент) та ТОВ „Щедрий Хутір" (комісіонер) було укладено Договір № 2 комісії на придбання обладнання, згідно якого комісіонер бере на себе зобов'язання придбати для комітента 11 комплектів обладнання для розливу лікеро-горілчаних виробів, яке комісіонером так і не було придбано.

Для того, щоб в ТОВ «Щедрий Хутір» не виникало податкового зобовязання по сплаті обов'язкових платежів (податків) до бюджету, ТОВ „Національні алкогольні традиції'" за період з 01.01.2005 року по 31.03.2006 року направляють на адресу ТОВ „Щедрий Хутір" листи такого змісту: „Просимо Вас в платіжних дорученнях №№ відправлених на ТОВ „Щедрий Хутір", в призначенні платежу замість слів: „Оплата за лікеро-горілчані вироби" згідно Договору поруки № 2 від 10.06.2004 року, в т.ч. ПДВ" читати „Оплата за товар згідно Договору комісії на придбання ТМЦ № 2 від 01.07.2004 року, в т.ч. ПДВ", а на даний час невстановлені досудовим слідством особи від імені службових осіб ТОВ „Щедрий Хутір" за той же період направляють на адресу ТОВ „Національні алкогольні традиції"" листи такого змісту: „ТОВ „Щедрий Хутір" погоджується на внесення змін в реквізити „Призначення платежу" в платіжні доручення №№. Рахуємо питання внесення змін в реквізити платіжного доручення „Призначення платежу" врегульованим в погодженому між нами порядку". В свою чергу ТОВ „Національні алкогольні традиції"' направляють до Київської обласної філії АКБ „Укрсоцбанк" та Філії АБ „Південний" в м. Києві листи щодо зміни в платіжних дорученнях підприємства по перерахуванню коштів для ТОВ "Щедрий Хутір" реквізитів призначення платежу, що замість „оплата за товар згідно Договору поруки № 2 від 10.06.2004 року, в т.ч. ПДВ" рахувати „Оплата за товар згідно Договору комісії на придбання ТМЦ № 2 від 01.07.2004 року, в т.ч. ПДВ", яке фактично закуплено не було.Для того, щоб в ТОВ „Щедрий Хутір" не виникало податкового зобов'язання по сплати.

В подальшому, за версією органів досудового слідства, ОСОБА_5 складала та спільно із ОСОБА_6 підписувала звітні податкові документи, занижуючи в них показники щодо податку на додану вартість та податку на прибуток підприємства.

Постановою Камянського районного суду Черкаської області від 30.06.2009 року, залишеною без змін ухвалою апеляційного суду Черкаської області від 13.10.2009 року /т.21 а.с.а.с.341-342/ справа поверталася на додаткове розслідування, в т.ч. з мотивів відсутності даних про наявність узгодженого податкового зобовязання та наявність у ТОВ «Щедрий Хутір» податкових зобовязань, оскільки відповідно до ухвали господарського суду Черкаської області порушене провадження у справі за позовом вказаного товариства до податкової інспекції в Камянському районі Черкаської області про визнання недійсним податкового повідомлення про донарахування податкових зобовязань і провадження у даній справі зупинене, а у відповідності до положень Закону України №2181-111 від 21.12.2000 року ст.ст.5.2.4; 5.2.6. обвинувачення щодо особи в ухиленні від сплати податків не може грунтуватися на такому рішенні до остаточного вирішення справи судом.

У суді підсудна ОСОБА_5 вину у вчиненні інкримінованого їй злочину не визнала і показала, що вона не є субєктом вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, оскільки ніколи не була головним бухгалтером ТОВ«Щедрий хутір», а займала посаду лише головного бухгалтера цеху лікеро- горілчаних виробів, про що надала суду копію наказу № 7-к від 09.09.2002 року /т.30 а.с.а.с. 109-111/ про її призначення на посаду та копію своєї трудової книжки.

При цьому, не заперечуючи своїх підписів на звітних податкових документах, пояснила, що Договір № 2 комісії на придбання обладнання, згідно якого комісіонер бере на себе зобов'язання придбати для комітента 11 комплектів обладнання для розливу лікеро-горілчаних виробів є чинним на час розгляду справи у суді, а внесення змін до платіжних доручень не суперечило чинному законодавству.

Підсудний ОСОБА_6 у суді вину у вчиненні інкримінованих йому злочинів не визнав і показав, що він не є субєктом інкримінованого йому злочину, оскільки в його обовязки не входили питання податкової звітності.

Підсудна ОСОБА_7 у суді вину у вчиненні інкримінованого їй злочину не визнала і показала, що існуючий договір № 2 комісії на придбання обладнання, згідно якого комісіонер бере на себе зобов'язання придбати для комітента 11 комплектів обладнання для розливу лікеро-горілчаних виробів є чинним на час розгляду справи у суді, у звязку з чим підстав для обвинувачення в ухиленні від сплати податків немає.

Відповідно до приписів ст.64 КПК України при провадженні досудового слідства, дізнання і розгляді кримінальної справи в суді підлягають доказуванню:

1) подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину);

2) винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину;

3) обставини, що впливають на ступінь тяжкості злочину, а також обставини, що характеризують особу обвинуваченого, пом'якшують та обтяжують покарання;

4) характер і розмір шкоди, завданої злочином, а також розмір витрат закладу

охорони здоров'я на стаціонарне лікування потерпілого від злочинного діяння.

Вказані вимоги закону органами досудового слідства не виконані, оскільки об'єктивна сторона злочину, передбаченого ч.З ст.212 КК України, характеризується сукупністю трьох ознак: 1) діяння - ухилення від сплати податків і зборів (обов'язкових платежів), що належать до системи оподаткування; 2) суспільно небезпечні наслідки у вигляді фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів у особливо великих розмірах; 3) причиновий зв'язок між діянням і наслідками.

Крім того, суб'єкт вказаного злочину є спеціальний, тобто 1) службова особа підприємства, установи, організації незалежно від форми власності; 2) особа, яка займається підприємницькою діяльністю без створення юридичної особи; 3) будь-яка інша особа, яка зобов'язана сплачувати податки і збори (обов'язкові платежі).

До відповідальності за ст. 212 КК України як виконавці ухилення від сплати податків і зборів (обов'язкових платежів) повинні притягуватись службові особи юридичних осіб та їх відокремлених підрозділів, що не мають статусу юридичної особи, які відповідно до чинного законодавства і локальних документів уповноважені забезпечити внесення до бюджетів податків і - зборів (обов'язкових платежів), підписувати документи податкової звітності, розпоряджатисьбанківським рахунком і підписувати розрахункові документи (зокрема, керівники підприємств та організацій, головні (старші) бухгалтери, їхні заступники або інші працівники бухгалтерій, які виконують функції головного бухгалтера). Визначення суб'єкта розглядуваного злочину передбачає з'ясування компетенції і службових обов'язків працівників управлінської сфери підприємств, установ, організацій. Тому до матеріалів кримінальних справ необхідно долучати накази, положення, розпорядження, інструкції та інші документи, які розкривають зміст повноважень службових осіб у сфері нарахування і сплати податків і зборів.

Вказані вимоги органами досудового слідства виконані не повністю, оскільки суперечливими є дані щодо займаної посади підсудної ОСОБА_5. її обовязки у звязку з укладеним з нею контракту, а шодо підсудного ОСОБА_6 неповно зясовано коло його посадових обовязків і. як наслідок, передчасно визнано останнього субєктом вчинення даного злочину.

Крім того, органами досудового слідства не встановлені мотиви вчинення підсудними ОСОБА_5 та ОСОБА_6 інкримінованих їм діянь, внаслідок чого суперечливими та передчасними є твердження органів досудового слідства щодо мети вказаних діянь, оскільки вчинення злочину, передбаченого ч. ст.212 КК України, передбачає наявність лише прямого умислу. У звязку з цим поза увагою органів досудового слідства залишилися питання підпорядкованості ТОВ «Щедрий хутір», не зважаючи на те, що матеріали справи містять дані про те, що посадові особи ТОВ «Національні алкогольні традиції» направляли до ТОВ «Щедрий хутір» керівні вказівки про своєчасність фінансової звітності у звязку з господарською діяльністю останнього.

У звязку з цим органами досудового слідства не зясована можливість односторонніх дій посадових осіб ТОВ «Щедрий хутір» щодо використання договору комісії для ухилення від сплати податку за умови, що вказане товариство є складовою частиною корпорації до складу якої входить і ТОВ «Національні алкогольні традиції».

Крім того, предявлене підсудним обвинувачення є неконкретним, оскільки предметом доказування складу злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, є умисне ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку в особливо великих розмірах, які у відповідності до примітки вказаної статті слід розуміти як такі, що в п'ять тисяч і більше разів перевищують установлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян, тобто предявляючи обвинувачення органи досудового слідства мали визначити у скільки разів, враховуючи щорічну змінність величини неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, умисне ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів, що входять в систему оподаткування в даному випадку перевищувало неоподатковуваний мінімум як за кожний рік та сумарно за весь інкримінуємий період.

Оскільки питання визначення меж обвинувачення віднесене виключно до компетенції органів досудового слідства суд вважає, що в даному випадку є недоведеним і предмет доказування.

Крім того, поза увагою органів досудового слідства залишилося те, що договір комісії №2 від 01.07.2004 року укладений відповідно до чинного законодавства, у звязку з чим він є чинним /т.17 а.с.а.с.36-39/. За таких обставин, обґрунтовуючи обвинувачення вказаним договором як засобом ухилення від сплати податків, органи досудового слідства мали б визначитися щодо законності зазначеного договору, тобто в даному випадку істотне значення для слідства мають наслідки розгляду господарським судом Черкаської області справи за позовом ТОВ «Щедрий хутір» до податкової інспекції в Камянському районі Черкаської області про визнання недійсним податкового повідомлення про донарахування податкових зобов'язань /т.21 а.с.99/. На вказані обставини судами, які раніше повертали справу для додаткового розслідування, зверталася увага органів досудового слідства, давалися відповідні вказівки, але всупереч вимогам п.2 ч.2 ст.368 КПК України, такі вказівки безпідставно залишилися невиконаними.

Крім того, висновки органів досудового слідства в частині обвинувачення щодо наявності в діяннях підсудних попередньої змови належним не підтверджені достатніми і допустимими доказами, а тому потребують додаткової перевірки.

Крім того, при провадженні досудового слідства слід належним чином перевірити всі доводи підсудних, якими вони заперечують свою причетність до вчинення злочину.

Дані обставини вказують на те. що при проведенні досудового слідства допущена така неправильність і неповнота, яка не може бути усунута в судовому засіданні.

За таких обставин, суд приходить до висновку про те, що при проведенні досудового слідства допущена така неправильність і неповнота, яка не може бути усунута в судовому засіданні, у звязку з чим справу слід направити для додаткового розслідування, під час якого шляхом проведення додаткових слідчих дій необхідно встановити мотиви вчинення інкримінованих підсудним злочинів та у звязку з цим розкрити субєктивну сторону вказаних злочинів, а також розкрити обєктивну сторону діянь підсудних, в т.ч. в частині достовірного визначення розміру коштів відповідно до приписів Примітки до ст.212 КК України, врахувавши при цьому цивільно - правові наслідки чинного договору комісії №2 від 01.07.2004 року, укладеного між ТОВ «Національні алкогольні традиції» та ТОВ «Щедрий хутір» та наслідки розгляду господарським судом Черкаської області справи за позовом ТОВ «Щедрий хутір» до податкової інспекції в Камянському районі Черкаської області про визнання недійсним податкового повідомлення про донарахування податкових зобовязань.

Крім того, повертаючи справу для додаткового розслідування з мотивів неповноти і неправильності досудового слідства, суд приходить до висновку про те, що предявлення обвинувачення ОСОБА_7 є передчасним, оскільки не визначений склад злочину, його цивільно-правові наслідки та як наслідок винуватість останньої у вчиненні інкримінованого їй діяння, атому відсутні законні підстави для задоволення клопотання ОСОБА_7 щодо звільнення її від кримінальної відповідальності.

В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, посилаючись на незаконність винесеної судом постанови просить її скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі.

Заслухавши доповідача, прокурора, адвокатів та обвинувачених ОСОБА_5 і ОСОБА_6, вивчивши матеріали кримінальної справи та доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора, підлягає задоволенню, а постанова суду скасуванню із наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст.281 КПК України повернення справи на додаткове розслідування зі стадії судового розгляду допускається лише тоді, коли неповнота або неправильність досудового слідства не може бути усунута в судовому засіданні.

Згідно п.9 постанови Пленуму Верховного Суду України №2 від 11 лютого 2005 року «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування», - якщо суд має змогу усунути виявлені недоліки досудового слідства під час судового розгляду справи шляхом більш ретельного допиту, потерпілого, свідків, виклику й допиту нових свідків, проведення додаткових чи повторних експертиз, витребування документів, давання судових доручень у порядку, передбаченому в ст.315-1 КПК, вчинення інших процесуальних дій, а також шляхом поновлення порушених під час розслідування справи процесуальних прав учасників процесу, направлення справи на додаткове розслідування є неприпустимим.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що все, що суд запропонував виконати органу досудового слідства у своїй постанові, підлягає виконанню в процесі розгляду справи по суті без повернення її на додаткове розслідування шляхом дачі судових доручень відповідно до вимог ст.315-1 КПК України та шляхом призначення експертиз відповідно до вимог ст.312 КПК України.

На підставі вищенаведеного, керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів,-

Ухвалила:

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції задовольнити.

Постанову Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області від 3 листопада 2011 року, якою кримінальну справу про обвинувачення ОСОБА_5, ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст.212 ч.3, 366 ч.2 КК України та ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.367 КК України повернуто прокурору Черкаської області на додаткове розслідування скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 залишити попередню підписку про невиїзд з постійного місця проживання.

Головуючий

Судді