Постанова № 22406419, 02.04.2012, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

01601, м.Київ, пров. Рильський, 8т. (044) 278-46-14

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.04.2012 № 58/334

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:Гаврилюка О.М.

суддів: Майданевича А.Г.

Мальченко А.О.

за участю секретаря судового засідання Верещака Д.П.

за участю представників

від ТОВ „Епіцентр К”: ОСОБА_1 дов. від 01.11.2011 року № 301/Д

від Київського МТВ АМКУ: ОСОБА_2. дов. від 27.12.2011 року № 602

від третьої особи: не зявилися

розглянувши апеляційну скаргу Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення господарського суду м. Києва від 14.11.2011 року

справі № 58/334 (суддя Блажівська О.Є.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю „Епіцентр К” (м. Київ)

до Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України (м. Київ)

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача

Товариство з обмеженою відповідальністю „Гарант Експертиза” (м. Київ)

про визнання недійсним рішення

та за зустрічним позовом Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України (м. Київ)

до Товариства з обмеженою відповідальністю „Епіцентр К” (м. Київ)

про стягнення штрафу у розмірі 15000 грн.

встановив:

До господарського суду м. Києва звернулося Товариство з обмеженою відповідальністю „Епіцентр К” з позовом та доповненнями до нього до Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним прийняте Адміністративною колегією Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі № 07-02/02.11 рішення від 30.06.2011 року № 45/02-П „Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу”.

Ухвалою від 15.08.2011 року господарський суд м. Києва прийняв до розгляду зустрічну позовну заяву Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України до Товариства з обмеженою відповідальністю „Епіцентр К” про стягнення з ТОВ „Епіцентр К” штрафу у розмірі 15000 грн., накладеного рішенням Адміністративної колегії Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.06.2011 року № 45/02-П, зарахувавши до доходів загального фонду Державного бюджету України за кодом бюджетної класифікації: 21081100, на р/р 31112106700005, МФО 820019 в УДК у Дніпровському районі м. Києва, код ЗКПО 26077906.

Ухвалою від 23.09.2011 року господарський суд м. Києва залучив у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача за первинною позовною заявою Товариство з обмеженою відповідальністю „Гарант Експертиза”.

Рішенням від 14.11.2011 року господарський суд м. Києва первісний позов задовольнив повністю. Визнав недійсним рішення Адміністративної колегії Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.06.2011 року № 45/02-П „Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу” у справі № 07-02/02.11. Стягнув з Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України з будь-якого рахунку, виявленого державним виконавцем під час виконання судового рішення, на користь Товариства з обмеженою відповідальністю „Епіцентр К” судові витрати по сплаті державного мита у розмірі 85 грн. та витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу у розмірі 236 грн. У задоволенні зустрічного позову відмовив повністю.

Не погоджуючись з зазначеним рішенням місцевого господарського суду Київське міське територіальне відділення АМКУ звернулося до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить відновити строк подання апеляційної скарги та скасувати рішення господарського суду м. Києва від 14.11.2011 року у справі № 58/334, прийняти нове рішення, яким у первісному позові відмовити, а зустрічну позовну заяву задовольнити.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 02.02.2012 року було відновлено Київському міському територіальному відділенню АМКУ строк для подання апеляційної скарги, його апеляційну скаргу було прийнято до провадження та призначено розгляд справи № 58/334 у судовому засіданні за участю представників сторін та третьої особи.

В звязку з перебуванням головуючого судді (судді-доповідача) Новікова М.М. на лікарняному було призначено повторний автоматичний розподіл справ, яким було визначено колегію суддів у складі: Гаврилюка О.М. (головуючий), Майданевича А.Г., Мальченко А.О.

В судове засідання 02.04.2012 року повноважні представники третьої особи не зявилися та про причини неявки суд не повідомили, хоча про час та місце судового засідання були повідомлені належним чином. Після обговорення судова колегія дійшла висновку, що неявка повноважних представників третьої особи не перешкоджає розгляду апеляційної скарги по суті.

В судовому засіданні 02.04.2012 року представник Київського МТВ АМКУ підтримала вимоги своєї апеляційної скарги. Представник ТОВ „Епіцентр К” проти вимог апеляційної скарги заперечував.

Дослідивши докази, що є у справі, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши застосування норм матеріального та процесуального права судом першої інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги судова колегія апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, рішення господарського суду м. Києва має бути скасовано повністю та прийнято нове рішення, яким у первісному позові відмовлено повністю, а зустрічний позов задоволено повністю, виходячи з наступного.

Як вірно встановлено місцевим господарським судом та підтверджується матеріалами справи у період з 18.10.2010 року по 10.11.2010 року Товариство з обмеженою відповідальністю „Епіцентр К” на підставі договору від 12.03.2009 № 20/09 з Товариством з обмеженою відповідальністю „Луверс” здійснювало розміщення зовнішньої реклами по м. Києву.

Зміст реклами на рекламних щитах був однаковий „Шановні покупці!!! НАШІ ТОВАРИ завжди за НАЙНИЖЧИМИ ЦІНАМИ Ви можете придбати в „ЕПІЦЕНТРІ” і доповнювався лише назвами різних фірм виробників. Крім того, на рекламних щитах зазначалася інформація такого змісту: „Підтверджено висновком експертів ТОВ „Гарант-Експертиза” від 18.10.2010”.

Згідно з розпорядженням адміністративної колегії Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України від 17.02.2011 року № 12/02-р порушено провадження по справі № 07-02/02.11 щодо порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції з боку ТОВ “Епіцентр К”, передбаченого статтею 151 Закону України „Про захист від недобросовісної конкуренції”, у вигляді поширення інформації, що вводить в оману.

30.06.2011 року адміністративною колегією Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України за результатами розгляду матеріалів справи № 07-02/02.11 про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції з боку Товариства з обмеженою відповідальністю “Епіцентр К” було прийняте рішення № 45/02-П, згідно з яким:

1. Дії ТОВ „Епіцентр К”, які полягають у розповсюдженні неповних, неправдивих відомостей у рекламі: “Шановні покупці!!! НАШІ ТОВАРИ завжди за НАЙНИЖЧИМИ ЦІНАМИ Ви можете придбати в „ЕПІЦЕНТРІ”. Нижче, дрібним шрифтом, зазначена інформація: „Підтверджено висновком експертів ТОВ „Гарант Експертиза” від 18.10.2010”, що могло вплинути на наміри споживачів щодо придбання товарів цього субєкта господарювання, визнано порушенням, передбаченим статтею 151 Закону України „Про захист від недобросовісної конкуренції”, у вигляді поширення інформації, що вводить в оману.

2. За вчинене порушення відповідно до ч. 2 ст. 21 Закону України „Про захист від недобросовісної конкуренції” накладено штраф у розмірі 15 000 (пятнадцять тисяч) гривень.

Спір виник з причини того, що позивач [за первісним позовом] вважає, що не вчиняв порушень законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді поширення інформації, що вводить в оману, а відповідач проти цього заперечує. При цьому відповідач [за первісним позовом] подав зустрічну позовну заяву про стягнення штрафу в розмірі 15000 грн., накладеного на ТОВ „Епіцентр К” спірним рішенням.

Відповідно до ч. 2 ст. 151 Закону України „Про захист від недобросовісної конкуренції” від 07.06.1996 року № 236/96-ВР в редакції Закону України від 18.12.2008 року № 689-VI Інформацією, що вводить в оману, є, зокрема, відомості, які: містять неповні, неточні або неправдиві дані про походження товару, виробника, продавця, спосіб виготовлення, джерела та спосіб придбання, реалізації, кількість, споживчі властивості, якість, комплектність, придатність до застосування, стандарти, характеристики, особливості реалізації товарів, робіт, послуг, ціну і знижки на них, а також про істотні умови договору; містять неповні, неточні або неправдиві дані про фінансовий стан чи господарську діяльність субєкта господарювання; приписують повноваження та права, яких не мають, або відносини, в яких не перебувають; містять посилання на обсяги виробництва, придбання, продажу чи поставки товарів, виконання робіт, надання послуг, яких фактично не було на день поширення інформації.

Відповідно до п. 14 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України „Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства” від 26.12.2011 року № 15 для кваліфікації дій субєктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обовязковим зясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших субєктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (ч. 2 ст. 13 Закону України „Про захист економічної конкуренції”), або як антиконкурентні узгоджені дії (ч. 2 ст. 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції”), або як недобросовісна конкуренція (ст.ст. 5, 7, 9, 11, 13 15 і 19 Закону України „Про захист від недобросовісної конкуренції”), або можливості настання зазначених наслідків у звязку з відповідними діями таких субєктів господарювання (ч. 1 ст.ст. 6 і 13 Закону України „Про захист економічної конкуренції”, ст.ст. 4, 6, 8, 151, 16, 17 і 18 Закону України „Про захист від недобросовісної конкуренції”). В останньому випадку господарським судам необхідно зясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій субєктів господарювання, які мають ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або антиконкурентних узгоджених дій, або недобросовісної конкуренції.

У спірному рішенні Київське міське територіальне відділення Антимонопольного Комітету України вказує на те, що інформація наведена у рекламі ТОВ „Епіцентр К”, зокрема “наші товари завжди за найнижчими цінами” призводить до того, що у споживача складається враження, що ТОВ „Епіцентр К” „завжди” пропонує споживачам товари за цінами нижчими, ніж у конкурентів. У своїх відповідях на вимоги Київського міського територіального відділення Антимонопольного Комітету України найбільші конкуренти ТОВ “Епіцентр К” зазначили, що такі дії останнього дійсно можуть вплинути на конкуренцію та ввести потенційних споживачів в оману. Розповсюдження такої інформації в рекламі надає ТОВ „Епіцентр К” значних переваг у конкуренції.

На думку відповідача [за первісним позовом] повідомлення ТОВ „Епіцентр К” невизначеному колу осіб (споживачів) інформації, що зазначена в рекламі, поставило останнє у більш вигідне становище на ринку непродовольчих товарів та надало йому неправомірні переваги у конкуренції не завдяки власним досягненням, а шляхом поширення неповної та неправдивої реклами.

У звязку з зазначеним Київське МТВ АМКУ у спірному рішенні робить висновки про те, що дії ТОВ „Епіцентр К”, які полягають у розповсюдженні реклами: “ШАНОВНІ ПОКУПЦІ!!! НАШІ ТОВАРИ завжди за НАЙНИЖЧИМИ ЦІНАМИ Ви можете придбати в „ЕПІЦЕНТРІ” та із зазначенням відомих торгівельних марок та посиланням на висновок ТОВ „Гарант Експертиза” від 18.10.2010 року, є порушенням законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбаченим статтею 151 Закону України „Про захист від недобросовісної конкуренції”, у вигляді поширення інформації, що вводить в оману, шляхом повідомлення невизначеному колу осіб неповних, неточних, неправдивих відомостей, що можуть вплинути на наміри цих осіб придбати товари, які рекламує ТОВ „Епіцентр К”.

Натомість, ТОВ „Епіцентр К” зазначає, що у зовнішній рекламі не розміщувало інформації, яка могла ввести в оману потенційних споживачів, оскільки містила посилання на експертний висновок і конкретну календарну дату, в яку був встановлений факт найнижчої ціни по місту Києву на товари прорекламованих торгівельних марок.

Отже, зміст реклами свідчив, що згідно з висновком експертів в мережі будівельно-господарських гіпермаркетів „Епіцентр К” станом на 18.10.2010 року наявний мінімальний рівень цін продажу товарів по визначених торгових марках в торгівельних мережах.

Крім того, первісний позивач наполягає на тому, що Київським МТВ АМКУ у ході розслідування справи № 07-02/02.11 не встановлено фактів нижчих цін у аналогічних торгівельних мережах по прорекламованим товарам, у звязку з чим висновки первісного відповідача щодо поширення ТОВ „Епіцентр К” інформації, що вводить в оману, не відповідають дійсності.

На підтвердження своїх доводів позивач [за первісним позовом] надав договір з ТОВ „Гарант-Експертиза” від 01.10.2010 року № 1087 та здійснений на підставі договору Звіт про проведення комплексу робіт з маркетингово-аналітичного аналізу цінової політики ринку товарів будівельно-господарського призначення по визначених торгових марках в торгівельних мережах.

Вказаний звіт містить порівняння цін по ідентичним товарам прорекламованих ТОВ „Епіцентр К” торгових марок, які станом на 18.10.2010 року реалізовувались у визначених торгівельних мережах. При цьому, як свідчить наведене у звіті порівняння, ціни на товари прорекламованих торгових марок у мережі гіпермаркетів ТОВ „Епіцентр К” є найнижчими. На підтвердження висновків щодо найнижчого рівня цін у ТОВ „Епіцентр К” по визначених товарах у звіті містяться роздруківки веб-сайтів торгівельних мереж, у т.ч. ПАТ „Нова лінія”, на яких представлено зображення та опис товару, його технічні характеристики, артикул, ціна, а також адреси веб-сторінок у мережі Інтернет.

Договір та виконаний на підставі нього звіт також надавались позивачем [за первісним позовом] Київському МТВ АМКУ у складі пояснень та заперечень під час розгляду останнім справи № 07-02/02.11.

Аби підтвердити дійсність інформації, яка наведена у Звіті ТОВ „Гарант-Експертиза” про проведення комплексу робіт з маркетингово-аналітичного аналізу цінової політики ринку товарів будівельно-господарського призначення по визначених торгових марках в торгівельних мережах, Київським МТВ АМКУ були надіслані відповідні вимоги найбільшим конкурентам ТОВ „Епіцентр К”, для зясування цін за період з 18.10.2010 року по 10.11.2010 року на товари відомих торгових марок, на які розповсюджувалась реклама позивача [за первісним позовом].

Аналіз відповідей на свої вимоги Київське МТВ АМКУ навело у табличній формі 1 спірного рішення та на підставі порівняння наведених показників рівня цін між такими торгівельними мережами як ТОВ „Епіцентр К”, ПАТ „Нова лінія” та ТОВ „Ашан Гіпермаркет Україна” зробило висновки про те, що рівень цін на товари прорекламованих торгових марок у ТОВ “Епіцентр К” не є найнижчим, у звязку з чим, зазначаючи у рекламі в частині, що стосується цін: „наші товари завжди за найнижчими цінами” та „найнижчі ціни на нашу продукцію” позивач [за первісним позовом] поширював неправдиві відомості.

У якості підтвердження рівня цін на товари прорекламованих торгових марок у таких торгівельних мережах як ПАТ „Нова лінія” та ТОВ „Ашан Гіпермаркет Україна” Київським МТВ АМКУ надано листи відповіді ПАТ “Нова лінія” та ТОВ „Ашан Гіпермаркет Україна” на вимогу відповідача [за первісним позовом], а також таблиці з зазначенням в них найменування товару та його ціни у період з 18.10.2010 року по 10.11.2010 року.

Для встановлення факту вчинення ТОВ „Епіцентр К” дій, визначених як недобросовісна конкуренція, що полягають у поширенні останнім інформації, що вводить в оману, Київське міське територіальне відділення Антимонопольного Комітету України здійснило порівняння рівня цін у період з 18 жовтня по 10 листопада 2010 року на прорекламовані товари відповідних торгових марок між торгівельними мережами ТОВ „Епіцентр К”, ПАТ „Нова лінія” та ТОВ „Ашан Гіпермаркет Україна”.

Джерелами одержання та підтвердження інформації щодо рівня цін у таких торгівельних мережах як ПАТ „Нова лінія” та ТОВ „Ашан Гіпермаркет Україна” є листи відповіді вказаних субєктів господарювання на вимогу відповідача [за первісним позовом], а також таблиці з зазначенням в них найменування товару та його ціни у період з 18.10.2010 року по 10.11.2010 року.

Відповідно до абз. 3 ч. 1 ст. 40 Закону України „Про захист економічної конкуренції” особи, які беруть (брали) участь у справі, мають право, зокрема, наводити докази, подавати клопотання, усні й письмові пояснення (заперечення), пропозиції щодо питань, які виносяться на експертизу.

Ч. 1 ст. 41 Закону України „Про захист економічної конкуренції” визначено, що доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.

П. 23 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ), затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 року № 5 (в редакції розпорядження АМКУ від 29.06.1998 року № 169-р) та зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 06.05.1994 року за № 90/299, визначено, що службовцями Комітету, відділення, яким доручено збирання та аналіз доказів, проводяться дії, направлені на всебічне, повне і обєктивне зясування дійсних обставин справи, прав і обовязків сторін. Зокрема у справах можуть проводитися такі дії як одержання від сторін, третіх осіб, інших осіб письмових та усних пояснень, які можуть фіксуватися в протоколі.

Як вбачається з матеріалів справи, Київським МТВ АМКУ направлявся також запит до ТОВ „Гарант-Експертиза”, на який отримано відповідь з поясненнями та документальними свідченнями того, що ТОВ „Гарант-Експертиза” у ході проведення комплексу робіт з маркетингово-аналітичного аналізу цінової політики ринку товарів будівельно-господарського призначення було встановлено нижчий рівень цін на товари по визначених торгових марках саме в торгівельній мережі ТОВ „Епіцентр К”.

ТОВ „Гарант-Експертиза”, як третьою особою по справі, надано до місцевого господарського суду пояснення, в якому товариство зазначає, що вважає прийняте посадовими особами відділення АМКУ рішення ґрунтується не на всебічному, повному і обєктивному зясуванні дійсних обставин справи, оскільки висновки, які містяться в ньому щодо поширення інформації, яка вводить в оману, не відповідають дійсності, тому що факт найнижчих цін на товари у конкретно визначену календарну дату встановлений у результаті дослідження, зокрема шляхом порівняння офіційних цін у інших торгівельних мережах.

Зокрема, на підтвердження проведення комплексу робіт з маркетингово-аналітичного аналізу цінової політики ринку товарів будівельно-господарського призначення, а також встановлення факту нижчих цін ТОВ „Гарант-Експертиза” надано до суду витяги зі звіту з порівняльними таблицями цін на товари в різних торгових мережах, роздруківками веб-сайтів торгівельних мереж на яких представлено зображення та опис товару, його технічні характеристики, артикул та ціна, а також листи моніторингу цін у різних торгівельних мережах з зазначенням рівня цін на визначені товари. При цьому надані ТОВ „Гарант-Експертиза” письмові документи містять свідчення іншого рівня цін на прорекламовані ТОВ „Епіцентр К” товари у торгівельних мережах ПАТ „Нова лінія” та ТОВ „Ашан Гіпермаркет Україна” порівняно з рівнем цін, наданими вказаними субєктами господарювання.

ТОВ „Гарант-Експертиза” зазначено, що аналогічні пояснення та документальні підтвердження надавалися ним на запит Київського МТВ АМКУ.

Згідно зі ст. 35 Закону України „Про захист економічної конкуренції” розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

При розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України:

збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень;

отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

Ст. 37 вказаного Закону визначено, що у разі виявлення ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі наслідків такого порушення, органи Антимонопольного комітету України приймають розпорядження про початок розгляду справи.

Крім того, у ході дослідження наданих до суду доказів встановлено, що при постановлені спірного рішення Адміністративною колегією Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України досліджено ціни на товари прорекламованих торгових марок у ТОВ „Епіцентр К” та ТОВ „Ашан Україна гіпермаркет”.

Висновки щодо менших цін у ТОВ „Ашан Україна гіпермаркет” порівняно з ТОВ „Епіцентр К” здійснено шляхом порівняння цін на товари останнього з цінами на товари, вказані у листі ТОВ „Ашан Україна гіпермаркет”.

Колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновками місцевого господарського суду про те, що при дослідженні листа та таблиці, надісланих первісному відповідачу ТОВ „Ашан Україна гіпермаркет”, вбачається, що із його змісту ідентифікувати та встановити тотожність товарів, які рекламувало ТОВ “Епіцентр К”, та товари, які зазначені в таблиці ТОВ „Ашан Україна гіпермаркет”, немає можливості, оскільки вони містять лише схожі назви товарів, не включають більше ніякої інформації, необхідної для ідентифікації, зокрема, артикулу, моделі, коду, технічних характеристик тощо.

При цьому позивач [за первісним позовом] та третя особа вказують на велику кількість товарів одного й того ж виробника, які є різними за моделями, технічними характеристиками та відповідно цінами.

Вказане дає підстави стверджувати про не встановлення Київським міським територіальним відділенням Антимонопольного Комітету України під час розгляду справи № 07-02/02.11 факту нижчих цін в інших торгівельних мережах порівняно з ТОВ “Епіцентр К”, оскільки надані найбільшими конкурентами ТОВ “Епіцентр К” відомості не дають можливості ідентифікувати товар та відповідно встановити фактичні ціни, а саме на картридж для фільтрів-глечиків CRYSTALL, Primanova кільце для карнизу рожеве, Primanova карниз для ванної рожевий, Primanova полиця кутова алюмінієва біла, крім корпусу механічної очистки, прозорого CRYSTALL FHTR-34, який має код товару за яким його можна ідентифікувати: 98 грн. 49 коп. (ТОВ „Епіцентр К” т. 1 а.с.71, т. 2 а.с.71) проти 57 грн. 95 коп. (ТОВ „Ашан Гіпермаркет Україна” Ашан Кільцева, Ашан Біличі, Ашан Львів, Ашан Радужне, Ашан Запоріжжя, Ашан Кривий Ріг т. 1 а.с.79-80, т. 2 а.с.30-31, 58-59) та проти 59 грн. 22 коп. (ТОВ „Ашан Гіпермаркет Україна” Ашан Петрівка, Ашан Донской т. 1 а.с.79-80, т. 2 а.с.30-31, 58-59).

Втім місцевим господарським судом не було надано оцінки товарній групі тепла підлога Nexans, яка відповідно до спірного рішення Київського МТВ АМКУ у ПАТ „Нова Лінія” коштує дешевше, ніж у ТОВ „Епіцентр К”.

Колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що посилання позивача [за первісним позовом] та третьої особи на роздруківку з інтернету не може бути належним доказом, оскільки, по-перше, вона не є оригіналом веб-сторінки з інтернету, а створена шляхом співставлення товарних позицій, по-друге, в ній відсутня дата її друку, по-третє, як вбачається з роздруківки деякі ціни взяті з магазину, що знаходиться в м. Борисполі по вул. Горбатюка, а не в м. Києві.

Також не можуть бути взяті в якості належного доказу листи моніторингу цін в торгівельних мережах, заповнені ТОВ „Гарант Експертиза” оскільки як вбачається з них вони були складені за період з 11.10.2010 року по 13.10.2010 року, тобто поза межами дії акції, яка проводилася ТОВ „Епіцентр К” за період з 18.10.2010 року по 10.11.2010 року.

За таких обставин єдиним належним доказом цін в ПАТ „Нова Лінія” залишається його лист від 04.01.2011 року № 14, адресований Київському МТВ АМКУ, в якому зазначено ціни на товарну групу тепла підлога нижчі, ніж в ТОВ „Епцентр К”, а саме: Nexans Norwear „Тепла підлога” двожильний кабель TXLP/2R, 17 Вт/м, 400 Вт, 2,4 2,9 м.кв. 770 грн. 83 коп. (артикул ТОВ „Епіцентр К” 70208166 т. 1 а.с.71) проти 766 грн. 59 коп. (артикул ПАТ „Нова Лінія” 70208166 т. 1 а.с.75, т. 2 а.с.35); Nexans Norwear „Тепла підлога” двожильний кабель TXLP/2R, 17 Вт/м, 500 Вт, 2,9 3,7 м.кв. 827 грн. 50 коп. (артикул ТОВ „Епіцентр К” 70208167 т. 1 а.с.71) проти 824 грн. 92 коп. (артикул ПАТ „Нова Лінія” 70208167 т. 1 а.с.76, т. 2 а.с.36); Nexans Norwear „Тепла підлога” двожильний кабель мат Millimat/150, 150Вт, 1 м.кв. 977 грн. 32 коп. (артикул ТОВ „Епіцентр К” 70208178 т. 1 а.с.71) проти 974 грн. 17 коп. (артикул ПАТ „Нова Лінія” 70208178 т. 1 а.с.76, т. 2 а.с.36); Nexans Norwear „Тепла підлога” двожильний кабель TXLP/2R, 17 Вт/м, 700 Вт, 4,1 5,1 м.кв. 1 047 грн. 50 коп. (артикул ТОВ „Епіцентр К” 70208169 т. 1 а.с.71) проти 1 040 грн. 70 коп. (артикул ПАТ „Нова Лінія” 70208169 т. 1 а.с.76, т. 2 а.с.36); Nexans Norwear „Тепла підлога” двожильний кабель TXLP/2R, 17 Вт/м, 840 Вт, 5,06 6 м.кв. 1 208 грн. 33 коп. (артикул ТОВ „Епіцентр К” 70208170 т. 1 а.с.71) проти 1 199 грн. 17 коп. (артикул ПАТ „Нова Лінія” 70208170 т. 1 а.с.76, т. 2 а.с.36).

За таких обставин колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з рішенням адміністративної колегії Київського МТВ АМКУ від 30.06.2011 року № 45/02-П по справі № 07-02/02.11, що ТОВ „Епіцентр К” на товари: корпус механічної очистки, прозорий CRYSTALL FHTR-34; Nexans Norwear „Тепла підлога” двожильний кабель TXLP/2R, 17 Вт/м, 400 Вт, 2,4 2,9 м.кв.; Nexans Norwear „Тепла підлога” двожильний кабель TXLP/2R, 17 Вт/м, 500 Вт, 2,9 3,7 м.кв.; Nexans Norwear „Тепла підлога” двожильний кабель мат Millimat/150, 150Вт, 1 м.кв.; Nexans Norwear „Тепла підлога” двожильний кабель TXLP/2R, 17 Вт/м, 700 Вт, 4,1 5,1 м.кв.; Nexans Norwear „Тепла підлога” двожильний кабель TXLP/2R, 17 Вт/м, 840 Вт, 5,06 6 м.кв. не були найнижчими всупереч заявам зробленим ТОВ „Епіцентр К” в рекламі.

Також колегія суддів погоджується з рішенням адміністративної колегії Київського МТВ АМКУ від 30.06.2011 року № 45/02-П по справі № 07-02/02.11, що ТОВ „Епіцентр К” ввело споживачів в оману стверджуючи, що по торговим маркам Crystall, lentex, Nexans, Soudal, Tytan, Вік-буд, АкваРодос, Атем, borsan, Brilliant, Viko, grabo, Грейд, Карпатська кераміка, Kдrcher, Наша Вода, Polimin, primanova, TEM ekonomik ТОВ „Епіцентр К” надавало завжди найнижчі ціни, оскільки після 18.10.2010 року, тобто з 19.10.2010 року до закінчення дії акції по 10.11.2010 року ТОВ „Гарант Експертиза” жодних досліджень таких стверджень не проводило.

Таким чином ТОВ „Епіцентр К” безпідставно стверджувало, що його ціни завжди були найнижчими протягом 19.10.2010 року 10.11.2010 року.

З огляду на вищевикладене колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що місцевий господарський суд прийняв рішення про визнання недійсним, прийнятого Адміністративною колегією Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі № 07-02/02.11 рішення від 30.06.2011 року № 45/02-П „Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу”, прийняте за невідповідності висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, що відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 104 ГПК України є підставою для його скасування.

Оскільки оскаржуване рішення „Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу” від 30.06.2011 року № 45/02-П містить вірні висновки та відповідає нормам права, то первісний позов про визнання такого рішення недійсним задоволенню не підлягає.

Відповідно до ст. 20 Закону України „Про захист від недобросовісної конкуренції” вчинення дій, визначених цим Законом як недобросовісна конкуренція, тягне за собою відповідальність, передбачену цим Законом.

Відповідно до ч. 2 ст. 21 Закону України „Про захист від недобросовісної конкуренції”, в редакції Закону України, що діяла на момент вчинення правопорушення, якщо доходу (виручки) немає або відповідач на вимогу органів Антимонопольного комітету України, голови його територіального відділення не надав відомостей про розмір доходу (виручки), штраф, передбачений частиною першою цієї статті, накладається у розмірі до десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Київське МТВ АМКУ наклало на ТОВ „Епіцентр К” штраф у розмірі 15000 грн. за поширення інформації, що вводить в оману.

В п. 20.1 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України „Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства” від 26.12.2011 року № 15 визначено, що Закон України „Про захист економічної конкуренції” не містить норм, які надавали б господарському суду право зменшувати розмір (а відтак і суму) стягуваних штрафу та/або пені (у разі їх правомірного нарахування). Тому, зокрема, до відповідних правовідносин не може застосовуватись припис пункту 3 статті 83 ГПК, який передбачає право господарського суду у прийнятті рішення зменшувати у виняткових випадках розмір неустойки (штрафу, пені), яка підлягає стягненню.

Так само не містить таких правових норм і Закон України „Про захист від недобросовісної конкуренції”. Таким чином, оскільки штраф було нараховано у відповідно до вимог чинного законодавства, то з ТОВ „Епіцентр К” підлягає стягненню штраф у розмірі 15000 грн. Рішення місцевого господарського суду підлягає скасуванню в цій частині в звязку з недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими (неправомірність рішення Київського МТВ АМКУ) (п. 2 ч. 1 ст. 104 ГПК України).

Апеляційна скарга Київського МТВ АМКУ підлягає задоволенню.

Відповідно до ч. 2 ст. 49 ГПК України апеляційний господарський суд покладає витрати по відшкодуванню державного мита на ТОВ „Епіцентр К”. Відповідно до абз. 3 ч. 5 ст. 49 ГПК України витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу покладаються на ТОВ „Епіцентр К”.

Керуючись ст.ст. 49, 99, 101, 103, 104, 105 Господарського процесуального кодексу України Київський апеляційний господарський суд

п о с т а н о в и в :

1.Апеляційну скаргу Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення господарського суду м. Києва від 14.11.2011 року по справі № 58/334 задовольнити повністю.

2.Рішення господарського суду м. Києва від 14.11.2011 року по справі № 58/334 скасувати повністю.

3.Прийняти нове рішення, яким в первісному позові відмовити повністю, а зустрічний позов задовольнити повністю. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю „Епіцентр К” (02139, м. Київ, Дніпровський район, вул. Братиславська, 11, ідентифікаційний код 32490244) в доход Державного бюджету України 15000 (пятнадцять тисяч) грн. штрафу, 150 (сто пятдесят) грн. державного мита за розгляд зустрічної позовної заяви, 236 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу, 1341 (одна тисяча триста сорок одна) грн. 25 коп. судового збору за розгляд апеляційної скарги.

4.Видачу виконавчих документів доручити господарському суду м. Києва.

5.Матеріали справи № 58/334 повернути до господарського суду м. Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Повний текст постанови підписано__05.04.2012 р.__

Головуючий суддяГаврилюк О.М.

СуддіМайданевич А.Г.

Мальченко А.О.