Постанова № 22400858, 29.09.2011, Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"29" вересня 2011 р.справа № 2а-6145/09/1170 Колегія суддів Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду у складі: головуючого судді:Семененка Я.В.

суддів: Добродняк І.Ю Бишевської Н.А.

при секретарі судового засідання:Ліпіній О.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпропетровську апеляційні скарги приватного підприємства «Будівельна компанія «Квартал-В»та Кіровоградської обєднаної державної податкової інспекції

на постанову Кіровоградського окружного адміністративного суду від 28 вересня 2010 року у справі №2а-6145/09/1170 за позовом приватного підприємства «Будівельна компанія «Квартал В»до Кіровоградської обєднаної державної податкової інспекції

про скасування податкових повідомлень рішень, -

в с т а н о в и л а :

Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Квартал-В»звернулося до суду з позовом в якому просило скасувати податкові повідомлення рішення: від 20.05.2009р. №0000362300/0, яким позивачу визначено податкове зобовязання за платежем податок на прибуток в сумі 112788 грн., в т.ч. 84463 грн. основний платіж та 28325 грн. штрафні (фінансові) санкції; від 20.05.2009р. №0000372300/0, яким позивачу визначено податкове зобовязання за платежем податок на додану вартість в сумі 72042 грн., в т.ч. 48028 грн. основний платіж та 24014 грн. штрафні (фінансові) санкції; від 20.05.2009р. №0012601720/0, яким позивачу визначено податкове зобовязання за платежем податок з доходів фізичних осіб в сумі 1667,49 грн., в т.ч. 555,83 грн. основний платіж та 1111,66 грн. штрафні (фінансові) санкції.

Постановою Кіровоградського окружного адміністративного суду від 28 вересня 2010 року позов задоволено частково, а саме скасоване податкове повідомлення-рішення Кіровоградської обєднаної державної податкової інспекції від 20.05.2009 року №0012601720/0, яким визначено податкові зобовязання за платежем податок з доходів фізичних осіб. В іншій частині позову відмовлено.

Не погоджуючись з постановою суду першої інстанції, товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Квартал-В»подало апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального права, не повне зясування судом обставин справи, просило скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги у повному обсязі. Апеляційна скарга обґрунтована порушенням судом першої інстанції вимог Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», Закону України «Про податок на додану вартість», в частині визначення платником валового доходу, валових витрат та формування податкового кредиту.

Кіровоградська обєднана державна податкова інспекція також звернулась з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального права, не повне зясування судом обставин справи, просило скасувати постанову суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог та прийняти нову постанову, якою у задоволені позову відмовити у повному обсязі. Апеляційна скарга обґрунтована посиланням на Закон України «Про податок з доходів фізичних осіб»в частині обовязку податкового агенту утримувати податок з доходів фізичних осіб.

У судовому засіданні представник позивача вимоги апеляційної скарги підтримав, проти задоволення апеляційної скарги Кіровоградської ОДПІ заперечував.

Представник Кіровоградської ОДПІ у судове засідання не зявився, натомість двічі подавав до судового засідання клопотання про відкладення розгляду справи, у звязку з неможливістю прибуття представника у судове засідання, з огляду на відсутність належного фінансування. Розгляд справу у судовому засіданні, яке призначалось на 15.03.2011р., з огляду на клопотання представника ОДПІ, було відкладено. Повторне клопотання ОДПІ, з аналогічних підстав, про відкладення розгляду справи колегією суддів визнано безпідставним, у звязку з чим, враховуючи вимоги ч.4 ст.196 КАС України, справу розглянуто у відсутність представника відповідача.

Перевіривши, в межах доводів апеляційних скарг, законність та обґрунтованість судового рішення, оцінивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню виходячи із наступного.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що за результатами планової виїзної перевірки позивача з дотримання податкового та іншого законодавства за період з 07.11.2007р. по 31.12.2008р., складено акт №241/23-00/24144577 від 05.05.2009р. В зазначеному акті Кіровоградською ОДПІ зроблено висновок про порушення ТОВ «Будівельна компанія «Квартал-В»вимог:

- п. 4.1. ст. 4, п. 5.1., п.п. 5.3.9. п. 5.З., п. 5.9 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», в результаті чого занижено податок на прибуток в періоді, що перевірявся на загальну суму 84463 грн.;

- п.п. 7.4.4. п. 7.4. ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість», внаслідок чого, завищено податковий кредит на суму 48028 грн.;

- п.п. 4.3.20 п. 4.3. ст. 4, , п.п. 8.1.1. п. 8.1. ст. 8, п.п. 9.12.2 п. 9.12 ст. 9, п.п. «а»п. 19.2 ст. 19 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб», в результаті чого встановлено порушення вимог податкового законодавства щодо правильності утримання та своєчасності перерахування податку з доходів фізичних осіб в сумі 555,83 грн.

Таких висновків податковий орган дійшов з наступних підстав.

Щодо заниження податку на прибуток.

Відповідно до п.п. 11.3.5 п. 11.3 ст. 11 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»датою збільшення валового доходу в разі продажу товарів (робіт, послуг) з оплатою за рахунок бюджетних коштів є дата надходження таких коштів на поточний рахунок платника податку або дата отримання відповідної компенсації у будь якому вигляді, включаючи зменшення заборгованості такого платника податку за зобов'язаннями перед таким бюджетом.

В декларації з податку на прибуток за 1 півріччя 2008 року №17133 від 11.08.2008р. дохід позивачем відображено в сумі 334486 грн., а згідно банківських виписок за період з 01.04.2008р. по 30.06.2008р. на рахунок позивача надійшли грошові кошти в сумі 448584,60 грн., тобто валовий дохід складає 373820,50 грн. Отже, позивачем занижено у 2 кварталі 2008 року валовий дохід на суму 39334 грн.

В декларації з податку на прибуток за 9 місяців 2008 року №26278 від 10.11.2008р. валовий дохід позивачем відображено в сумі 702100 грн., за 3 квартал 2008 року - 367614 грн., а згідно банківських виписок за період з 01.07.2008р. по 30.09.2008р. на рахунок позивача надійшли грошові кошти в сумі 509235,80 грн., тобто валовий дохід складає 424363,17 грн. Отже, позивачем занижено у 3 кварталі 2008 року валовий дохід на суму 56749,17 грн.

Таким чином, в порушення пп..11.3.5 п.11.3 ст.11 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», підприємством занижено валовий дохід на суму 90956,00грн.

Відповідно до п. 5.9. ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»платник податку веде податковий облік приросту (убутку) балансової вартості товарів (крім тих, що підлягають амортизації, та цінних паперів), сировини, матеріалів, комплектуючих виробів, напівфабрикатів, малоцінних предметів (далі запасів) на, складах, у незавершеному виробництві та залишках готової продукції, витрати на придбання на поліпшення (перетворення, зберігання) яких включаються до складу валових витрат згідно з цим законом 9за винятком тих, що отримані безкоштовно).

В ході перевірки встановлено, що позивачем в грудні 2008 року оплачено та отримано від ТОВ «Глобус Круг», TOB «ХозТорг-Центр», ПП ОСОБА_2, TOB «Будком-2007»будівельні матеріали на суму 18003,39 грн. (а.с. 30 т. 1) при цьому позивачем не здійснено облік приросту (убутку) балансової вартості оскільки вказані будівельні матеріали не включені в будівельні форми КБ-2, в відомості матеріальних ресурсів, тобто не використані на роботи, а залишились на залишку.

Таким чином, податковим органом встановлено заниження позивачем валового доходу на суму 15002,82грн.

Відповідно до пп..5.3.9 п.5.3 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», не належать до складу валових витрат будь-які витрати, не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими документами, обовязковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення податкового обліку.

Кіровоградською ОДПІ, під час проведення перевірки, встановлено, що в порушення пп..5.39 п.5.3 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», позивачем завищено валові витрати у сумі 231894,83грн. за укладеними договорами субпідряду з ТОВ «Будреміндустрія»та купівлю будівельних матеріалів у ПП «Ліміт».

Висновок посадових осіб відповідача щодо завищення валових витрат ґрунтується на тому, що підприємства ТOB «Будреміндустрія»та ПП «Лімет»мають ознаки фіктивності, а тому силу ст.ст. 203, 215, 228 ЦК України правочини вчинені позивачем за участю вказаних підприємств є нікчемними.

Щодо завищення податкового кредиту.

Податковим органом зроблено висновок про завищення податкового кредиту на суму 48028,00грн., з огляду на віднесення сплачених сум ПДВ до складу податкового кредиту по взаємовідносинам позивача з ТOB «Будреміндустрія»та ПП «Лімет». Висновок посадових осіб відповідача щодо завищення податкового кредиту ґрунтується на тому, що підприємства ТOB «Будреміндустрія»та ПП «Лімет»мають ознаки фіктивності, а тому силу ст.ст. 203, 215, 228 ЦК України правочини вчинені позивачем за участю вказаних підприємств є нікчемними.

Щодо визначення податкових зобовязань за платежем податок з доходів фізичних осіб. Податковим органом, під час перевірки, встановлено факт неоподаткування доходів в загальній сумі 3555,50 грн. виплачених фізичним особам-суб'єктам підприємницької діяльності без наявності достатніх підстав для неутримання податку з фізичних осіб у джерела їх виплати, а саме, встановлено факт сплати ОСОБА_3 та ОСОБА_4 вартості послуг за використання підйомного механізму (а.с. 33 т. 2). При цьому, у свідоцтвах про сплату єдиного податку вказаних осіб зазначено види діяльності, які не охоплюються поняттям використання підйомного механізму.

Таким чином, ОДПІ дійшла висновку про те, що підприємцям перераховано інші доходи, ніж визначені у свідоцтві про сплату єдиного податку, тобто не у межах їх підприємницької діяльності і в даному випадку, відповідно до пп..9.12.2 п.9.12 ст.9 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб», такі доходи оподатковуються за загальними правилами, встановленими цим Законом.

У звязку з чим, відповідно до пп..8.1.1 п.8.1 ст.8, пп.. «а»п.19.2 ст.19 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб», позивачу донараховано податку в сумі 533,33грн.

За результати проведеної перевірки та на підставі складеного акту, ДПІ прийняті податкові повідомлення-рішення від 20.05.2009р. №0000362300/0, про донарахування податкових зобовязань за платежем податок на прибуток на загальну суму 112788 грн., з яких 84463 грн. за основним платежем та 28325 грн. штрафні (фінансові) санкції; від 20.05.2009 року №0000372300/0 про донарахування податкових зобовязань за платежем податок на додану вартість на загальну суму 72042 грн., з яких 48028 грн. за основним платежем та 24014 грн. штрафні (фінансові) санкції; від 20.05.2009 року №0012601720/0 про донарахування податкових зобовязань за платежем податок з доходів фізичних осіб на загальну суму 1667,49 грн., з яких 555,83 грн. за основним платежем та 1111,66 грн. штрафні (фінансові) санкції.

Правомірність та обґрунтованість оскаржених рішень відповідача про визначення податкових зобовязань та штрафних (фінансових) санкцій є предметом спору, який передано на вирішення суду.

Вирішуючи спірні правовідносини між сторонами та частково задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем неправомірно визначене податкове зобовязання за платежем податок з доходів фізичних осіб, а тому спірне податкове повідомлення-рушення від 20.05.2009 року №0012601720/0 підлягає скасуванню. Таке рішення суд обґрунтував тим, що відповідальність за несплату податків та зборів, як різновид юридичної відповідальності, носить персональний характер, а тому можливі негативні наслідки притягнення до такої відповідальності повинні стосуватися лише тієї особи, яка вчинила виявлене порушення. В даному випадку, у разі виявлення факту отримання доходу іншого ніж визначеного у свідоцтві про сплату єдиного податку, відповідальність має нести саме та особа, яка вчинила вказане порушення. В той же час, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що спірні рішення про визначення податкових зобовязань за платежем податок на прибуток та податок на додану вартість прийняті відповідачем на підставі та у спосіб, що передбачені Законом України «Про оподаткування прибутку підприємств»та Законом України «Про податок на додану вартість».

З такими висновками суду першої інстанції колегія суддів не погоджується з наступних підстав.

Відносно податкового-повідомлення рішення від 20.05.2009р. №0000362300/0, яким визначено податкові зобовязання за платежем податок на прибуток, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Щодо заниження валового доходу в сумі 90956,50грн.

Як зазначено вище, податковий орган, під час перевірки, встановив порушення позивачем вимог п.п. 11.3.5 п. 11.3 ст. 11 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», в результаті чого підприємством занижено валовий дохід на суму 90956,00грн.

Встановлені обставини справи свідчать про те, що позивач оскаржуючи встановлений факт заниження валового доходу погоджується з тим, що ним дійсно помилково занижено показники валового доходу відображені в деклараціях, але зазначає, що ним одночасно було помилково занижено й показники валових витрат, зокрема не включено до складу валових витрат амортизаційні відрахування 2-ої групи основних фондів в сумі 13758,62 грн.

Отже, правова позиція позивача полягає у тому, що податковий орган під час перевірки був зобовязаний встановити не лише заниження валового доходу, а й заниження валових витрат, які мали місце в одному перевіряємому періоді, тобто тих показників, на підставі яких визначається обєкт оподаткування податком на прибуток.

Відповідно до пп..4.2.2 п.4.2 ст.4 Закону України «Про порядок погашення зобовязань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами», який був чинним на час виникнення спірних правовідносин між сторонами, контролюючий орган зобовязаний самостійно визначити суму податкового зобовязання платника податків у разі якщо: пп.. «б»- дані документальних перевірок результатів діяльності платника податків свідчать про заниження або завищення його податкових зобовязань, заявлених у податкових деклараціях.

Таким чином, обовязок податкового органа полягає не лише у виявлені фактів заниження податкових зобовязань, а й встановлення фактів, які свідчать про завищення платником податкових зобовязань.

Отже, у спірному випадку, Кіровоградська ОДПІ під час дослідження правильності визначення позивачем обєкту оподаткування податком на прибуток, мала обовязок встановити як факт завищення так і факт заниження показників (валовий дохід та валові витрати), на підставі яких визначається обєкт оподаткування.

За результатами проведеної судово-економічної експертизи (т.2 а.с.163-168), судовим експертом зроблено висновок як про заниження підприємством валового доходу, що підтверджує висновки Акту перевірки, так і про заниження підприємством, у перевіряємому періоді, валових витрат на суму 845726,00грн., що не знайшло свого відображення в Акті перевірки.

Встановлені обставини, податковим органом не спростовано.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку про те, що податковим органом не вірно визначено обєкт оподаткування і як наслідок не вірно розраховано суми податкових зобовязань та штрафних (фінансових) санкцій.

Щодо заниження позивачем валового доходу на суму 15002,82грн.

В акті перевірки зазначено, що позивачем в грудні 2008 року оплачено та отримано від ТОВ «Глобус Круг», TOB «ХозТорг-Центр», ПП ОСОБА_2, TOB «Будком-2007»будівельні матеріали на суму 18003,39 грн., при цьому позивачем не здійснено облік приросту (убутку) балансової вартості, оскільки вказані будівельні матеріали не включені в будівельні форми КБ-2, в відомості матеріальних ресурсів, тобто не використані на роботи, а залишились на залишку.

Тобто, факт не використання ТМЦ податковий орган повязує з тим, що такі ТМЦ не включені в будівельні форми КБ-2.

Таким чином, з посиланням на п.5.9 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», податковим органом вказано на заниження позивачем валового доходу на суму 15002,82грн.

З такими висновками податкового органу колегія суддів не погоджується з наступних підстав.

Відповідно до наказу від 21.06.2002 р. № 237/5 Держкомстату та Державного комітету України з будівництва та архітектури "Про затвердження типових форм первинних документів з обліку в будівництві" для визначення вартості виконаних обсягів підрядних робіт та проведення розрахунків за виконані підрядні роботи на будівництві складається Акт приймання виконаних підрядних робіт за формою № КБ-2а.

Встановлені обставини справи, які не спростовані ДПІ, свідчать про те, що придбані будівельні матеріали у TOB "Глобус Круг" включені до відомості ресурсів, акту за формою КБ-2а за листопад 2008 р., згідно договору підряду № 103-08 від 31.07.2008 р.; придбані будівельні матеріали у TOB "Хоз-Торг-Центр" включені до відомості ресурсів, до акту за формою КБ-2а за листопад, грудень 2008 р., згідно договору підряду № 103-08 від 31.07.2008 р.; придбані будівельні матеріали у ПП ОСОБА_2 включені до відомості ресурсів, акту за формою КБ-2а за грудень 2008 р., згідно договору підряду № 103-08 від 31.07.2008 р.; придбані будівельні матеріали у TOB "Будком-2007" включені до відомості ресурсів, акту за формою КБ-2а за вересень, жовтень 2008 р., згідно договору підряду № 103-08 від 31.07.2008 р.

Тобто, встановлені обставини справи свідчать про факт використання придбаних товарно-матеріальних цінностей, що спростовує висновок ДПІ про залишки на складі ТМЦ, відносно яких позивачем не здійснено облік приросту (убутку) балансової вартості.

Колегія суддів вважає необґрунтованими висновки ДПІ, з якими погодився суд першої інстанції, щодо неможливості включення до акту за формою КБ-2а за листопад 2008р. металопластикові вікна, які придбані позивачем лише у грудні 2008р.

Так, позивачем на виконання договору підряду №103-08 від 31.07.2008р. на капітальний ремонт 3-ї міської лікарні було придбано та встановлено металопластикові вікна, про що свідчить банківська виписка за листопад 2008р. (копія долучена до матеріалів справи), відомості ресурсів та акт за формою КБ-2а за листопад 2008р.

В той же час, придбані металопластикові вікна в листопаді 2008р., які включені до акта КБ-2а за листопад 2008р., були повернуті постачальнику через невиконання умов договору, в частині якості товару, а постачальником відповідно повернуті кошти, про що свідчить банківська виписка за грудень 2008р. (копія долучена до матеріалів справи).

11.12.2008р. позивачем повторно отримано та оплачено металопластикові вікна для виконання умов договору підряду №103-08 від 31.07.2008р. на капітальний ремонт 3-ї міської лікарні, про що свідчить видаткова накладна №33 від 11.12.2008р. та банківська виписка за грудень 2008р.

Таким чином, придбані металопластикові вікна обґрунтовано включені позивачем до акта за формою КБ-2а за листопад 2008р., а висновок Кіровоградської ОДПІ, що придбані матеріали не включені в будівельні форми КБ-2а, не використані на роботи, а залишились на залишку, є необґрунтованими.

Враховуючи вищевикладене, у позивача був відсутній обов'язок здійснювати податковий облік приросту балансової вартості товарів, оскільки вони не знаходились на складах, у незавершеному виробництві або залишках готової продукції Підприємства.

Щодо завищення позивачем валових витрат на суму 231895,00грн.

Згідно з Актом перевірки, Кіровоградською ОДПІ, під час проведення перевірки, встановлено, що в порушення пп..5.39 п.5.3 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», позивачем завищено валові витрати у сумі 231894,83грн. за укладеними договорами субпідряду з ТОВ «Будреміндустрія»та купівлю будівельних матеріалів у ПП «Ліміт».

Висновок посадових осіб відповідача щодо завищення валових витрат ґрунтується на тому, що підприємства ТOB «Будреміндустрія»та ПП «Лімет»мають ознаки фіктивності, а тому силу ст.ст. 203, 215, 228 ЦК України правочини вчинені позивачем за участю вказаних підприємств є нікчемними.

З такими висновками податкового органу колегія суддів не погоджується з наступних підстав.

Встановлені обставини справи свідчать про те, що між позивачем та Управлінням капітального будівництва Кіровоградської міської ради були укладені наступні договори підряду:

-договір підряду № 27-08 від 24.04.2008 р. на капітальний ремонт дитячої музичної школи № 1, вул. Дзержинського, 65;

-договір підряду № 45-08 від 23.05.2008 р. на капітальний ремонт Будинку вчителя, вул. Леніна, 22а;

договір підряду № 53-08 від 28.05.2008 р. на капітальний ремонт 1-ї міської лікарні, вул. Фортеця,

-договір підряду № 59-08 від 05.06.2008 р. на капітальний ремонт фасаду першої поліклініки першої міської лікарні, вул. Габдрахманова, 5;

-договір підряду № 67-08 від 12.06.2008 р. на капітальний ремонт будівлі першої поліклініки першої міської лікарні, вул. Габдрахманова, 5.

На виконання вказаних договорів підряду, керуючись п. 1.1 вказаних договорів та ст. 838 Цивільного кодексу України Підприємством було укладено договори субпідряду з товариством з обмеженою відповідальністю "Будреміндустрія", а саме:

-договір субпідряду № б/н від 19.06.2008 р. на капітальний ремонт дитячої музичної школи № 1, вул. Дзержинського, 65;

-договір субпідряду № 45-08 від 07.07.2008 р. на капітальний ремонт Будинку вчителя, вул. Леніна, 22а;

-договір субпідряду № 53-08/1 від 14.07.2008 р. на капітальний ремонт 1-ї міської лікарні, вул. Фортеця, 21;

-договір субпідряду № 59-08 від 09.06.2008 р. на капітальний ремонт фасаду першої поліклініки першої міської лікарні, вул. Габдрахманова, 5;

-договір субпідряду № 67-08 від 12.06.2008 р. на капітальний ремонт будівлі першої поліклініки першої міської лікарні, вул. Габдрахманова, 5.

Протягом квітня-серпня 2008 р. Підприємство здійснювало закупівлю будівельних матеріалів у приватного підприємства "Лімет", а саме:

-видаткова накладна № Л-00000161 від 07.04.2008 р. на суму 14135 грн. (всього 16962 грн. в т.ч. ПДВ 2827 грн.);

-видаткова накладна № Л-00000185 від 24.04.2008 р. на суму 12040 грн. (всього 14448 грн. в т.ч. ПДВ 2408 грн.);

-видаткова накладна № Л-00000319 від 13.05.2008 р. на суму 6750 грн. (всього 8100 грн. в т.ч. ПДВ 1350 грн.);

-10.06.2008 р.

-видаткова накладна № Л-00000347 від 25.06.2008 р. на суму 13133,83 грн. (всього 15736,60 грн. в т.ч. ПДВ 2622,77 грн.);

-видаткова накладна № Л-00000358 від 14.07.2008 р. на суму 7000 грн. (всього 8400 грн. в т.ч. ПДВ 1400 грн.);

-видаткова накладна № Л-00000451 від 29.07.2008 р. на суму 10600 грн. (всього 12720 грн. в т.ч. ПДВ 2120 грн.);

-видаткова накладна № Л-00000472 від 05.08.2008 р. на суму 8545 грн. (всього 10254 грн. в т.ч. ПДВ 1709 грн.);

-видаткова накладна № Л-00000489 від 14.08.2008 р. на суму 13256,20 грн. (всього 15907,20 грн. в т.ч. ПДВ 2651,20 грн.);

-видаткова накладна № Л-00000508 від 21.08.2008 р. на суму 7350 грн. (всього 8820 грн. в т.ч. ПДВ 1470 грн.).

Факт поставки товарів на адресу позивача підтверджується товарно-транспортними накладними №80 від 24.04.2008р., №90 від 13.05.2008р., №110 від 10.06.2008р., №121 від 25.06.2008р., №145 від 29.07.2008р., згідно з якими вантажовідправником є ПП «Ліміт», а а вантажоодержувач ПП «Будівельна компанія «Квартал-В».

Відповідно до п. 5.1 ст. 5 Закону Про прибуток валові витрати виробництва та обігу (далі - валові витрати) - сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних як компенсація вартості товарів (робіт, послуг), які придбаваються (виготовляються) таким платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності.

Підпунктом 5.2.1 п. 5.2 ст. 5 Закону Про прибуток встановлено, що до складу валових витрат включаються суми будь-яких витрат, сплачених (нарахованих) протягом звітного періоду у зв'язку з підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг) і охороною праці.

Згідно п.п. 5.3.9 п.п. 5.3 ст. 5 Закону Про прибуток не належать до складу валових витрат будь-які витрати, не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими документами, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення податкового обліку.

Отже, вказані витрати на оплату субпідрядних робіт та придбання будівельних матеріалів правомірно віднесено Підприємством до складу валових витрат в 2008 р. та відображено в декларації з податку на прибуток підприємства, оскільки вказані витрати підтверджуються первинними документами бухгалтерського та податкового обліку.

Як зазначено вище, висновок посадових осіб відповідача щодо завищення валових витрат ґрунтується на тому, що підприємства ТOB «Будреміндустрія»та ПП «Лімет»мають ознаки фіктивності, а тому силу ст.ст. 203, 215, 228 ЦК України правочини вчинені позивачем за участю вказаних підприємств є нікчемними.

Відповідно до ст..228 ЦК України, в редакції яка діяла на час виникнення спірних правовідносин між сторонами, правочин вважається таким, що порушує публічний порядок, якщо він був спрямований на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина, знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним.

Отже, для кваліфікації правочину за статтею 228 ЦК України та застосування відповідних наслідків, необхідною та обовязковою умовою є наявність умислу у формі вини, яка виражається в намірі порушити публічний порядок сторонами правочину або однією зі сторін.

Відповідачем, на якого відповідно до ч.2 ст.71 КАС України покладено обовязок щодо доказування правомірності прийнятого рішення, не доведено того, що сторонами укладено угоду не з метою реального настання правових наслідків, а з метою заниження обєкту оподаткування, несплати податків, тобто угоди яка порушує публічний порядок. Викладені в Акті перевірки обставини, які полягають у неможливості виконання контрагентами позивача зобовязань за договорами, з огляду на пояснення їх засновників, які одночасно є і директорами цих підприємств, жодними доказами не підтверджені. Кіровоградська ОДПІ при складанні Акта перевірки, в обґрунтування не визнання валових витрат обмежилась лише формальним визначенням, що "Цим самим, порушено публічний порядок тому, що правочини спрямовано на незаконне заволодіння майном держави" (Акт перевірки абз. 7 стор. 10 та абз. 2 стор. 12), при цьому перевіряючі Кіровоградської ОДШ не зазначають у чому конкретно виражається спрямованість правочинів на порушення публічного порядку та на заволодіння якого саме майна вони були спрямовані.

Крім цього, відповідачем не встановлено та відповідно не відображено в Акті перевірки фактів невиконання робіт або безтоварність операцій з купівлі будівельних матеріалів, а висновок щодо нікчемності угод спростовується тим, що всі виконані роботи, згідно укладених договорів субпідряду, прийняті у встановленому порядку у Підприємства, як генпідрядника, його основним замовником - Управлінням капітального будівництва Кіровоградської міської ради, про що свідчать укладені договори підряду, довідки за формою КБ-3 про вартість виконаних підрядних робіт, акти за формою КБ-2а про приймання виконаних підрядних робіт згідно укладених договорів підряду.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку про те, що доводи відповідача щодо нікчемності укладених правочинів жодними доказами не підтверджені, у звязку з чим є необґрунтованими. В той же час, встановлені обставини справи свідчать про реальність укладених угод, зміст яких направлений на виконання позивачем взятих на себе зобовязань за договорами підряду.

Відносно податкового повідомлення-рішення від 20.05.2009р. №0000372300/0, яким визначено податкові зобовязання за платежем податок на додану вартість.

Згідно з Актом перевірки, податковим органом зроблено висновок про завищення податкового кредиту на суму 48028,00грн., з огляду на віднесення сплачених сум ПДВ до складу податкового кредиту по взаємовідносинам позивача з ТOB «Будреміндустрія»та ПП «Лімет». Висновок посадових осіб відповідача щодо завищення податкового кредиту ґрунтується на тому, що підприємства ТOB «Будреміндустрія»та ПП «Лімет»мають ознаки фіктивності, а тому силу ст.ст. 203, 215, 228 ЦК України правочини вчинені позивачем за участю вказаних підприємств є нікчемними.

Так, підприємством протягом 2008р. було віднесено до складу податкового кредиту суми податку на додану вартість у розмірі 25463,17грн. на підставі податкових накладних, отриманих від ТОВ «Будреміндустрія»та 22565,8грн. на підставі податкових накладних, отриманих від ПП «Ліміт».

Пунктом 1.7 ст. 1 Закону України "Про податок на додану вартість", який був чинний на час виникнення спірних правовідносин між сторонами, визначено, що податковий кредит - сума, на яку платник податку має право зменшити податкове зобов'язання звітного періоду, визначена згідно з цим Законом.

Відповідно до п.п.7.2.4, 7.2.6 п.7.2 ст. 7 Закону, право на нарахування податку та складання податкових накладних надається виключно особам, зареєстрованим як платники податку у порядку, передбаченому статтею 9 цього Закону. Податкова накладна видається платником податку, який поставляє товари (послуги), на вимогу їх отримувача, та є підставою для нарахування податкового кредиту.

Згідно із пп..7.4.1 п.7.4 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість»податковий кредит звітного періоду визначається виходячи із договірної (контрактної) вартості товарів (послуг), але не вище рівня звичайних цін, у разі якщо договірна ціна на такі товари (послуги) відрізняються більше ніж на 20 відсотків від звичайної ціни на такі товари (послуги), та складаються із сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом 6.1 статті 6 та статтею 8-1 цього Закону, протягом такого звітного періоду у звязку з: - придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку.

Згідно з пп. 7.4.5 ст. 7 Закону (168/97-ВР) не підлягають включенню до складу податкового кредиту суми сплаченого (нарахованого) податку у зв'язку з придбанням товарів (послуг), не підтверджені податковими накладними чи митними деклараціями (іншими подібними документами згідно з підпунктом 7.2.6 цього).

Таким чином, наведеними нормами матеріального права визначено підстави для формування платником податкового кредиту і до таких підстав, зокрема, віднесено: наявність господарської операції, сплата податку на додану вартість у вартості постановленого товару (робіт, послуг), факт сплати податку на додану вартість має підтверджуватися відповідними податковими накладними.

Встановлені обставини справи, які не заперечувались ДПІ, свідчать про те, що контрагенти позивача ТОВ «Будреміндустрія», ПП «Ліміт», на час здійснення господарських операцій, були зареєстровані в ЄДРПОУ, мали свідоцтва платників податків на додану вартість, а відтак могли виступати стороною господарського зобовязання та видавати податкові накладні.

Спірні суми ПДВ віднесено позивачем до складу податкового кредиту на підставі податкових накладних, відносно яких податковим органом зауважень висловлено не було, тобто такі дії позивача відповідають вимогам пп..7.2.6 п.7.2 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість».

Доводи податкового органу щодо нікчемності укладених правочинів, колегія суддів не приймає до уваги з огляду на обставини, які викладені вище, при наданні правової оцінки податковому повідомленню-рішенню щодо визначення податкового зобовязання з податку на прибуток.

З огляду на викладені обставини, колегія суддів дійшла висновку про те, що податкові повідомлення-рішення від 20.05.2009р. №0000362300/0, №0000372300/0 прийняті відповідачем не на підставі та не у спосіб, що передбачені Законом України «Про оподаткування прибутку підприємств», Законом України «Про податок на додану вартість», тобто не відповідають критеріям правомірності, які предявляються до рішень субєктів владних повноважень та які визначено ч.3 ст.2 КАС України.

Відносно податкового повідомлення-рішення від 20.05.2009р. №0012601720/0, яким визначено податкові зобовязання за платежем податок з доходів фізичних осіб, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Вирішуючи спірні правовідносини між сторонами, в цій частині заявлених вимог, суд першої інстанції не звернув уваги: по-перше, на те, які порушення стали підставою для прийняття спірного рішення, по-друге: зробив висновки щодо персональної відповідальності, які суперечать вимогам Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб».

Так, як вбачається з Акту перевірки, який став підставою для прийняття оскарженого рішення, перевіряючими особами ДПІ встановлено два порушення вимог вказаного Закону, а саме: не утримання позивачем, як податковим агентом податку, при оплаті навчання особі, яка не перебуває в трудових відносинах з позивачем (визначено податкове зобовязання у розмірі 22,50грн.); неоподаткування доходів в загальній сумі 3555,50 грн. виплачених фізичним особам-суб'єктам підприємницької діяльності без наявності достатніх підстав для неутримання податку з фізичних осіб у джерела їх виплати, а саме, встановлено факт сплати ОСОБА_3 та ОСОБА_4 вартості послуг за використання підйомного механізму (а.с. 33 т. 2). При цьому, у свідоцтвах про сплату єдиного податку вказаних осіб зазначено види діяльності, які не охоплюються поняттям використання підйомного механізму (визначено податкове зобовязання у сумі 533,33грн.).

Позивачем не оскаржується податкове повідомлення-рішення в частині визначення податкового зобовязання за платежем податок з доходів фізичних осіб у розмірі 22,50грн., а судом першої інстанції не встановлено неправомірності нарахування податкового зобовязання в цій частині, у звязку з чим у суду не існувало підстав для скасування ППР у повному обсязі.

Крім цього, судом першої інстанції, при вирішенні питання щодо правомірності нарахування податкового зобовязання у розмірі 533,33грн., зроблено висновок про те, що відповідальність за несплату податків та зборів, як різновид юридичної відповідальності, носить персональний характер, а тому можливі негативні наслідки притягнення до такої відповідальності повинні стосуватися лише тієї особи, яка вчинила виявлене порушення. В даному випадку, у разі виявлення факту отримання доходу іншого ніж визначеного у свідоцтві про сплату єдиного податку, відповідальність має нести саме та особа, яка вчинила вказане порушення.

Такі висновки суду не узгоджуються з вимогами Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб».

Встановлені обставини справи свідчать про те, що 15.07.2008р. між позивачем та ПП ОСОБА_3 укладено договір №502 про надання послуг (т.2 а.с.28). Предметом вказаного договору є виконання приватним підприємцем ОСОБА_3 робіт по використанню підйомного механізму для ремонту електрообладнання.

Платіжними дорученнями №135 від 15.07.2008р. підприємцю ОСОБА_3 перераховано кошти в сумі 3177,50грн. та платіжним дорученням №260 від 05.11.2008р. підприємцю ОСОБА_4 перераховано кошти в сумі 378,00грн. за використання підйомного механізму.

Згідно з свідоцтвами про сплату єдиного податку на 2008р., видами діяльності, вказаних приватних підприємців, є: оренда інших наземних транспортних засобів та устаткування, надання інших індивідуальних послуг (крім маркетингових, консультаційних та ведення податкового обліку та аудиту), електромонтажні роботи, монтажні роботи, роздрібна торгівля.

Таким чином, податковий орган дійшов вірного висновку про те, що приватними підприємцями надано послуги, не у межах їх підприємницької діяльності і відповідно отримано дохід не у межах господарської діяльності.

Відповідно до підпункту 9.12.1 пункту 9.12 статті 9 Закону України "Про податок з доходів фізичних осіб", який був чинним на час виникнення спірних правовідносин між сторонами, оподаткування доходів, отриманих фізичною особою від продажу нею товарів (надання послуг, виконання робіт) у межах її підприємницької діяльності без створення юридичної особи, а також фізичною особою, яка сплачує ринковий збір, здійснюється за правилами встановленими спеціальним законодавством з цих питань, з урахуванням норм цього пункту.

Підпунктом 9.12.2 пункту 9.12 статті 9 цього Закону визначено, що якщо фізична особа - суб'єкт підприємницької діяльності або фізична особа, яка сплачує ринковий збір, отримує інші доходи, ніж визначені у підпункті 9.12.1 цього пункту, то такі доходи оподатковуються за загальними правилами, встановленими цим Законом для платників податку, що не є такими суб'єктами підприємницької діяльності.

Таким чином, податковий орган вірно вказав на те, що отриманий приватними підприємцями доход має оподатковуватися за загальними правилами.

Пунктом 1.15 ст. 1 Закону про "Податок з доходів фізичних осіб" визначено поняття податкового агента як юридичної особи (її філії, відділення, іншого відокремленого підрозділу) або фізичної особи чи представництва нерезидента - юридичної особи, які незалежно від організаційно-правового статусу та способу оподаткування іншими податками зобов'язані нараховувати, утримувати та сплачувати цей податок до бюджету від імені та за рахунок платника податку, вести податковий облік та подавати податкову звітність податковим органам відповідно до закону, а також нести відповідальність за порушення норм цього Закону.

Таким чином, саме податковий агент несе відповідальність за не нарахування, не утримання та не сплату податку з доходів фізичних осіб до бюджету.

Вказане кореспондується з нормою пп. 8.1.1 ст. 8 Закону України "Податок з доходів фізичних осіб", відповідно до якої податковий агент, який нараховує (виплачує) оподатковуваний дохід на користь платника податку, утримує податок від суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену у відповідних пунктах статті 7 цього Закону.

З огляду на вказані норми матеріального права, укладаючи договори з приватними підприємцями, не у межах їх підприємницької діяльності, позивач, під час виплати оподатковуваного доходу, був зобовязаний нарахувати, утримати та сплатити до бюджету податок з доходів фізичних осіб, оскільки саме позивач є податковим агентом приватних підприємців, які поставляли послуги, не у межах своєї підприємницької діяльності.

Відповідно до підпункту 20.3.2 пункту 20.3 статті 20 Закону України "Про податок з доходів фізичних осіб" у разі коли податковий агент до або під час виплати доходу на користь платника податку не здійснює нарахування, утримання або сплату (перерахування) цього податку, відповідальність за погашення суми податкового зобов'язання або податкового боргу, що виникає внаслідок таких дій, покладається на такого податкового агента. При цьому платник податку - отримувач таких доходів звільняється від обов'язків погашення такої суми податкових зобов'язань або податкового боргу.

Таким чином, податковим органом правомірно прийняв рішення, яким визначив позивачу податкові зобовязання за платежем податок з доходів фізичних осіб.

З огляду на викладені обставини справи, колегія суддів дійшла висновку про те, що судом першої інстанції ухвалено рішення з порушенням норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи і є достатньою підставою для скасування постанови суду з прийняттям нової постанови про часткове задоволення позову.

На підставі викладеного, керуючись п.3 ч.1 ст. 198, ст. 202, 205, 207 КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги приватного підприємства «Будівельна компанія «Квартал-В»та Кіровоградської обєднаної державної податкової інспекції задовольнити частково.

Постанову Кіровоградського окружного адміністративного суду від 28 вересня 2010 року у справі №2а-6145/09/1170 скасувати та прийняти нову постанову.

Адміністративний позов приватного підприємства «Будівельна компанія «Квартал-В»задовольнити частково.

Податкові повідомлення-рішення від 20.05.2009р. №0000362300/0 та №0000372300/0, які прийнятті Кіровоградською обєднаною державною податковою інспекцією визнати протиправними та скасувати.

В іншій частині позову відмовити.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, але може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України в порядку та строки, встановлені статтею 212 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий:Я.В. Семененко

Суддя:І.Ю. Добродняк

Суддя:Н.А. Бишевська