Постанова № 22373704, 13.03.2012, Львівський окружний адміністративний суд

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

79018, м. Львів, вул. Чоловського, 2

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 березня 2012 р. № 2а-10269/11/1370

Колегія Львівського окружного адміністративного суду у складі:

головуючого-суддіКостецького Н.В.

суддів:Шинкар Т.І.

Гулкевич І.З.

при секретарі Голодніков О.В.

з участю:

представника позивача ОСОБА_2

представника відповідача Придибайло Р.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Львові адміністративну справу за позовом ОСОБА_4 до Державної митної служби України, Львівської митниці про визнання незаконними дій, скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення заробітної плати, -

в с т а н о в и в :

Позивач, ОСОБА_4, звернувся в суд з позовом до Державної митної служби України, Львівської митниці, у якому просить визнати незаконним та скасувати Наказ Державної митної служби України № 1821-к від 29.08.2011р. в частині припинення перебування на державній службі в митних органах України ОСОБА_4, старшого інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста Мостиська Львівської митниці; поновити його на посаді старшого інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста Мостиська Львівської митниці; стягнути з Львівської митниці середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що позивач присяги державного службовця не порушував, службові обовязки виконував сумлінно.

Позивач в судове засідання не зявився, надіслав на адресу суду заяву про розгляд справи без його участі.

У судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримала повністю з підстав викладених у позовній заяві, просить позов задовольнити.

Представник відповідачів позов заперечив повністю з підстав викладених у письмових запереченнях, суть яких зводиться до того, що позивач не сумлінно виконував посадові обовязки, оскільки не були виявлені та припинені факти незаконного ввезення в Україну товарів.

Суд заслухав пояснення сторін, покази свідка, повно, всебічно та обєктивно оцінив подані докази у їх сукупності та встановив, що позивач, ОСОБА_4, проходив службу в митних органах з 14.11.1996 року і на час звільнення перебував на посаді старшого інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста Мостиська Львівської митниці. Присягу державного службовця склав 14.11.1996 року.

Наказом Державної митної служби України № 1821-к від 29.08.2011р. "По особовому складу Львівської митниці" за порушення ОСОБА_5 державних службовців, відповідно до вимог ст..17 пункту 6 частини 1 статті 30 Закону України “Про державну службу” припинено 29.08.2011р. перебування на державній службі в митних органах головного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста Мостиська Львівської митниці ОСОБА_4.

Підставою для вказаного наказу ДМС України є доповідна записка про результати службової перевірки, проведеної відповідно до наказу ДМС України № 544 від 25.06.2011 року, на предмет законності дій посадових осіб Львівської та Ягодинської митниць при здійсненні митного контролю під час перетину державного кордону України транспортними засобами (згідно зі списком) у період з 01.05.2011 р. по 25.06.2011 р. Серед іншого, у доповідній записці зазначено, що під час проведення аналітично-пошукової роботи служба з питань протидії корупції встановила вантажні та вантажно-пасажирські транспортні засоби, які протягом травня-червня 2011 року перетинали державний кордон України через міжнародні автомобільні пункти пропуску для автомобільного сполучення (далі - МППАС) на українсько-польському кордоні в зонах діяльності Ягодинської та Львівської митниць, і які, відповідно до даних ЄАТС Держмитслужби, переміщувались без вантажу. З урахуванням кількості переміщень, співвідношення кількості переміщуваних вантажів із кількістю осіб, що слідували з цими транспортними засобами, а також згідно з технічними характеристиками, притаманними аналогічним транспортним засобам, був визначений конкретний перелік сумнівних переміщень та досліджені документи їх митного оформлення в МППАС “Устилуг-Зосин”, “Рава-Руська-Хребенне”, “Краковець-Корчова”, “Шегині - Медика”та “Смільниця-Кросценко”.

В доповідній записці зазначено, що з метою встановлення фактичних даних щодо технічних характеристик транспортних засобів, кількості та номенклатури товарів, що переміщувались ними, під час перевірки було направлено запити до МРЕВ ДАІ ГУ МВС України у Львівській області (за місцем переважної реєстрації транспортних засобів), а також до митних органів Республіки Польща, на які отримано вичерпні відповіді за кожним із визначених переміщень. За результатами співставлення інформації, отриманої від митних органів Республіки Польща з даними, що містяться в ЄАІС Держмитслужби України, програмно-інформаційному комплексі “Інспектор 2006” та автоматизованій системі “Аркан” встановлені розбіжності щодо номенклатури і кількості товарів, ввезених на митну територію України.

У доповідній записці зазначено, що старшим інспектором відділу митного оформлення №2 митного поста Мостиська Львівської митниці ОСОБА_4 здійснено митний контроль транспортного засобу Хюндай д.н.з. НОМЕР_1, який переміщував товари у кількості, що підлягали оподаткуванню, під виглядом такого, що перетинав митний кордон України без вантажу.

Підставою для висновку про неналежне виконання своїх службових обовязків позивача є відомості, долучені до листа-відповіді митного органу Республіки Польща на запит ДМСУ, відповідно до яких зазначений у акті перевірки автомобіль перетинав митний кордон Республіки Польща у напрямку до України з оформленим у митному відношенні вантажем. Згідно вказаних даних позивач переміщав через кордон акумулятори, запчастини до акумуляторів, сумки, шапки, канцелярські ножі, калькулятори та інші товари на загальну масу 3405 кг.

Закріплений у ч.1 ст.11 КАС України принцип змагальності сторін передбачає, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ч. 1 ст. 138 Кодексу адміністративного судочинства України предметом доказування є обставини, якими обґрунтовуються позовні вимоги чи заперечення або які мають інше значення для вирішення справи (причини пропущення строку для звернення до суду тощо) та які належить встановити при ухваленні судового рішення у справі.

За правилами, встановленими ст. 71 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Згідно зі ст. 69 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.

Як вбачається з акта перевірки, в провину позивачеві ставиться неналежне виконання під час чергування службових обовязків, у звязку з чим було здійснено переміщення 14.06.2011р. товарів вказаним у доповідній записці транспортним засобом без митного оформлення.

На вимогу суду представником відповідачів було долучено належним чином завірені копії документів митного оформлення автомобіля Хюндай д.н.з. НОМЕР_1, митний огляд якого проводився позивачем 14.06.2011 року.

Як вбачається з долучених фотографій огляду автомобіля Хюндай д.н.з. НОМЕР_1, копії контрольного талону серії ААЛ № 0162512, копії уніфікованої митної декларації МД-1 серії 20909Г №2434183, копії митної декларації, такий переміщався через митний кордон України без вантажу.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_5 пояснив, що він дійсно 14.06.2011 року перетинав кордон з республіки Польща до України на автомобілі Хюндай д.н.з. НОМЕР_1. Перебував у Польщі з метою купівлі речей особистого вжитку, однак повертався додому без вантажу. Підтвердив факт огляду автомобіля, його фотографування та пояснив, що фотографії, які знаходяться в матеріалах справи саме автомобіля Хюндай д.н.з. НОМЕР_1 зроблені 14.06.2011 року під час митного огляду .

Висновки, вказані у доповідній записці було зроблено на підставі листа митних органів Республіки Польща № СА8/8612/556/11/NSE/3171/3181 від 05.08.2011 року. З вказаного листа не вбачається одиниці виміру ваги товарів. Відповідачем не наведено підстав вважати дані викладені у вказаному листі перевіреними та такими, що відповідають дійсності.

Суд не може брати до уваги повідомлення митних органів Республіки Польща, як доказ пропуску позивачем транспортного засобу з порушенням чи уникненням митних процедур, оскільки відповідачами не надано належних та допустимих доказів щодо кількості чи вартості товарів, що переміщалися через митний кордон, як і не надано належних та допустимих доказів, що вказаним транспортним засобом взагалі переміщувалися товари чи вантаж, який відповідно до законодавства підлягав митному оформленню, як зазначено митними органами Республіка Польща.

Жодного протоколу про порушення водієм вищезазначеного транспортного засобу митних правил складено не було, як і не було фактів затримання у подальшому правоохоронними органами вказаного транспортного засобу як такого, що перевіз вантаж на митну територію України без сплати належних митних платежів. Доказів протилежного відповідачами суду не надано.

Суд констатує, що за наведених обставин відповідач, з метою встановлення об'єктивної істини, міг та повинен був звернутися до польської сторони про надання копій документів, що підтверджують чи спростовують факт оформлення в митному відношенні вказаних у акті транспортного засобу як такого, що перевозив вантаж. Проте, таких дій не було вчинено, що свідчить про односторонність та поверхневість проведеної службової перевірки. З огляду на це, висновки перевірки не є достовірними та однозначними, а носять характер припущень.

Згідно наявного в матеріалах справи листа Прокуратури Мостиського району Львівської області від 07.10.2011 року №3890 вих.11, вказано, що прокуратурою Мостиського району Львівської області проведено перевірку за матеріалами Державної митної служби України щодо встановлення законності дій посадових осіб митного поста “Мостиська” Львівської митниці при здійсненні митного контролю транспортних засобів за перод з 01.05.2011 року по 25.06.2011 року. Згідно матеріалів поданих ДМС України за період червня місяця 2011 року працівниками митного поста “Мостиська” Львівської митниці у 6-ти випадках здійснено пропуск на митну територію України транспортних засобів, а саме 07.06.2011 року, 14.06.2011 року, 17.06.2011 року автомобіль марки “Хюндай Н200”р.н. НОМЕР_1, 23.06.2011 року автомобіль марки “Фольксваген ЛТ-45”р.н. НОМЕР_4; 23.06.2011 року автомобіль марки “Фольксваген ЛТ-45”р.н. НОМЕР_5 та 23.06.2011 року автомобіль марки “Фольксваген Т-4”р.н.НОМЕР_6, які переміщували товари у кількості, що підлягали оподаткуванню, під виглядом таких, що перетинали кордон без вантажу. В ході перевірки опитані колишні працівники митного поста “Мостиська” ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_4, ОСОБА_10 в своїх поясненнях заперечили факт пропуску ними на митну територію України вказаних транспортних засобів з порушенням митних правил, шляхом незаконного звільнення від сплати обовязкових митних платежів та підтвердили, що відносно вказаних транспортних засобів здійснювали митні процедури, шляхом спільного огляду транспортних засобів з працівниками Мостиського прикордонного загону та працівниками контрабандного відділу, за результатами яких складались акти спільного огляду. В ході огляду вказаних транспортних засобів ними було встановлено, що дані автомобілі слідують без вантажу, що підтверджується зробленими фотографіями багажних відсіків автомобілів, фотографії яких внесені в базу даних митного поста “Мостиська”. Інформація про те, що вказані транспортні засоби слідували без вантажу також внесена в базу даних ПІК “Інспектор 2006”. Також в листі вказано, що в ході перевірки проведено огляд файлового сервера митного поста “Мостиська”, на якому знаходяться фотографії транспортних засобів, стосовно яких в червні 2011 року проводились митні процедури, в ході якого встановлено, що дані автомобілі перетинали митний кордон України без вантажу. Таким чином вказано, що в ході проведення перевірки не здобуто доказів перетину транспортним засобом у період з 01.05.2011 року по 25.06.2011 року, що вказано в доповідній записці ДМС України ,через митний пост “Мостиська”Львівської митниці з порушенням чинного законодавства.

Щодо підстав припинення перебування позивача на службі в митних органах України за порушення ОСОБА_5 державного службовця, доводів сторін щодо наявності/відсутності підстав для застосування до спірних правовідносин інституту дисциплінарної відповідальності, суд зазначає, що правова кваліфікація дій або бездіяльності державного службовця як дисциплінарного правопорушення або як порушення ОСОБА_5 має істотне значення з огляду на різне правове регулювання порядку встановлення, оцінки фактичних обставин та можливих наслідків правопорушення.

У разі кваліфікації цих дій як дисциплінарного правопорушення: 1) на посадову особу митного органу поширюється дія Закону України “Про Дисциплінарний статут митної служби України”від 06.09.2005, № 2805-ІУ (далі - ДСМС); 2) до неї можуть бути застосовані різні види дисциплінарних стягнень (від зауваження до звільнення з митного органу) (п. 23 ДСМС); 3) дисциплінарне стягнення має відповідати тяжкості вчиненого дисциплінарного правопорушення та ступеню вини особи (п. 27 ДСМС); 4) враховується характер правопорушення, обставини, за яких воно було вчинене, попередня поведінка посадової особи митної служби, її ставлення до служби і стаж роботи в митних органах (п. 27 ДСМС); 5) застосовуються строки притягнення до дисциплінарної відповідальності (не пізніше одного місяця від дня виявлення і шести місяців від дня вчинення) (п. 37 ДСМС). Ці вимоги є юридичними гарантіями дотримання прав державного службовця під час застосування до нього заходів дисциплінарної відповідальності.

Натомість, у разі кваліфікації дій державного службовця як порушення ОСОБА_5, на ці правовідносини не поширюється дія ДСМС України, і як наслідок, не враховуються тяжкість та характер порушення, ступінь вини, особа службовця і не застосовуються строки.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Закон України “Про державну службу”№ 3723-ХІІ від 16.12.1993 року зі змінами та доповненнями (далі - Закон № 3723) визначає загальні засади діяльності, а також статус державних службовців, які працюють в державних органах та їх апараті. Громадяни України, які вперше зараховуються на державну службу, приймають Присягу такого змісту: “Повністю усвідомлюючи свою високу відповідальність, урочисто присягаю, що буду вірно служити народові України, суворо дотримувати Конституції та законів України, сприяти втіленню їх у життя, зміцнювати їх авторитет, охороняти права, свободи і законні інтереси громадян, з гідністю нести високе звання державного службовця, сумлінно виконувати свої обов'язки”(ст. 17 Закону №3723).

Як зазначено в мотивувальній частині Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням 53 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) окремих положень Закону України “Про Вищу раду юстиції”від 11.03.2011р. (реєстраційний №2-рп/2011), присяга має правову природу одностороннього, індивідуального, публічно-правового, конституційного зобов'язання державного службовця. Вона є особистою обіцянкою про вірність служби народові України. У присязі знаходить вияв конституційне положення про те, що джерелом влади є народ України, і саме йому адресована присяга, яку складає державний службовець.

Присяга, як урочиста офіційна обіцянка додержувати певних зобов'язань, як клятва вірності обраній справі, має, насамперед, моральне, етичне значення, її окремі елементи є етичними правилами поведінки державного службовця (ст. 5 Закону). Отже, норми Закону України “Про державну службу” щодо ОСОБА_5 не створюють безпосередньо права та обов'язки, а їх головне призначення у формуванні відповідних моральних засад діяльності державного службовця.

Основними обов'язками державних службовців, незалежно від посади, яку вони посідають, зокрема, є: додержання Конституції України та інших актів законодавства України; безпосереднє виконання покладених на них службових обов'язків, своєчасне і точне виконання рішень державних органів чи посадових осіб, розпоряджень і вказівок своїх керівників; сумлінне виконання своїх службових обов'язків, ініціатива і творчість в роботі (ст. 10 Закону № 3723).

Конкретні обов'язки та права державних службовців визначаються на основі типових кваліфікаційних характеристик і відображаються у посадових положеннях та інструкціях, що затверджуються керівниками відповідних державних органів у межах закону та їх компетенції (ст. 11 Закону № 3723).

Відповідно до ст. 2 Закону № 3723 посада - це визначена структурою і штатним розписом первинна структурна одиниця державного органу та його апарату, на яку покладено встановлене нормативними актами коло службових повноважень. Таким чином, конкретне коло службових повноважень (прав та обов'язків) визначається посадою державного службовця.

Відповідно до п.6 ч.1 ст.30 № 3723, крім загальних підстав, передбачених Кодексом законів про працю України, державна служба припиняється у разі відмови державного службовця від прийняття або порушення ОСОБА_5, передбаченої статтею 17 цього Закону.

Закон не містить чітких ознак діяння, яке слід кваліфікувати як порушення ОСОБА_5. Вищий адміністративний суд України неодноразово висловлював правову позицію, що суть порушення ОСОБА_5 пов'язана з такими істотними проступками (вчинками) службовця, які повністю суперечать тому, що на нього покладено, підривають довіру до нього як носія влади та унеможливлюють подальше виконання ним своїх функцій. Незначні факти порушення, які суттєво не впливають на роботу органу, не можуть бути підставою для припинення державної служби за порушення ОСОБА_5 (Ухвала ВАС України від 18.01.2007 р., справа № К-29167/06).

З об'єктивної сторони порушення ОСОБА_5 передбачає дію (дії) або бездіяльність державного службовця, які порушують одне або декілька зобов'язань, які складають зміст ОСОБА_5. З огляду на підстави, зазначені в оскаржуваному наказі, позивачеві ставиться у провину недотримання Конституції України та законів України, несумлінне виконання своїх обов'язків.

Суд відзначає, що як порушення ОСОБА_5 може бути кваліфіковано лише недотримання Конституції України та законів України, а не будь-яких нормативно-правових актів взагалі. Тому недотримання, в тому числі невиконання, порушення підзаконних нормативних актів (указів Президента України, постанов Кабінету міністрів України, наказів та розпоряджень Державної митної служби України та її органів) не становить порушення ОСОБА_5.

У разі порушення підзаконних нормативних актів дії посадової особи митних органів можуть бути кваліфіковані як дисциплінарне правопорушення, оскільки відповідно до п. 22 ДСМС України до діянь, які є порушеннями службової дисципліни, належать, зокрема:

1)порушення вимог законів та інших нормативно-правових актів України з питань митної справи, державної служби, а також наказів та розпоряджень безпосередніх та/або прямих керівників;

2)порушення порядку здійснення митного контролю та митного оформлення предметів, що переміщуються через митний кордон України.

Порушенням Присяги є порушення державним службовцем зобов'язання сумлінно виконувати свої обов'язки, тобто несумлінне їх виконання.

Водночас, порушення службової дисципліни - це протиправне, винне (умисне чи необережне) діяння (дія чи бездіяльність) посадової особи митної служби, тобто невиконання урочистого зобов'язання посадових осіб митної служби, зокрема невиконання або неналежне виконання нею своїх службових обов'язків, перевищення повноважень, порушення обмежень і заборон, установлених законодавством з питань проходження служби в митних органах, або вчинення інших дій, які дискредитують не тільки посадову особу митної служби, а й митну службу України (п. 21 ДСМС України).

Таким чином, невиконання або неналежне виконання посадовою особою митного органу своїх службових обов'язків є дисциплінарним порушенням, а несумлінне виконання обов'язків - порушенням Присяги. Різниця між цими складами правопорушень полягає в колі обов'язків (основні чи службові) та ставленні до них правопорушника (сумлінному чи несумлінному).

Обов'язками, несумлінне виконання яких є порушенням Присяги, є обов'язки, які зазначені в Законі “Про державну службу”, тобто основні (загальні) обов'язки державних службовців. Така правова позиція наведена Вищим адміністративним судом України у справі № К-27395/09, в якій Суд зазначив, що припинення державної служби з підстав порушення Присяги є заходом відповідальності за невиконання обов'язків державного службовця, визначених у ст. 17 Закону України “Про державну службу”. Водночас, у разі невиконання службових (посадових) обов'язків, до особи може бути застосовано такий захід дисциплінарного стягнення як звільнення з митних органів (Ухвала ВАС України від 19.07.2011р.).

Відповідно до вимог п. 22 ст. 92 Конституції України виключно законами України визначаються діяння, які є дисциплінарними правопорушеннями, та відповідальність за них.

Закон України “Про Дисциплінарний статут митної служби України”, згідно його Преамбули, визначає суть службової дисципліни, права та обов'язки посадових осіб митної служби України, у тому числі керівників митних органів щодо забезпечення та додержання дисципліни, а також види та порядок застосування заохочень і дисциплінарних стягнень.

Відповідно до норм Закону України “Про Дисциплінарний статут митної служби України”, службова дисципліна в митній службі України полягає в безумовному виконанні посадовими особами митної служби службових обов'язків, а також у реалізації прав та додержанні обмежень і заборон, установлених законодавством з питань проходження служби в митних органах, і ґрунтується на особистій відповідальності за доручену справу та на засадах єдиноначальності і централізації управління (ст. 1 Закону № 2805).

Порушення службової дисципліни це протиправне, винне (умисне чи необережне) діяння (дія чи бездіяльність) посадової особи митної служби, тобто невиконання урочистого зобов'язання посадових осіб митної служби, зокрема невиконання або неналежне виконання нею своїх службових обов'язків, перевищення повноважень, порушення обмежень і заборон, установлених законодавством з питань проходження служби в митних органах, або вчинення інших дій, які дискредитують не тільки посадову особу митної служби, а й митну службу України (ст. 21 Закону №2805).

Діяння, визначені цим Статутом як порушення службової дисципліни, є дисциплінарними правопорушеннями (ст. 22 Закону № 2805).

Статтями 22 та 28 Дисциплінарного статуту митної служби України передбачено перелік діянь, які є порушеннями службової дисципліни і встановлено вичерпний перелік випадків, в яких до посадової особи митної служби може застосовуватися дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення.

Аналізуючи наведені вище норми Конституції України та Закону України “Про Дисциплінарний статут митної служби України”, суд дійшов висновку, що невиконання чи неналежне виконання посадовою особою митних органів службових обовязків насамперед повинно кваліфікуватися як дисциплінарне правопорушення, а не як порушення Присяги державного службовця.

Водночас чіткого розмежування діянь державних службовців які є порушенням присяги та підставою для припинення державної служби, як і діянь які є підставою для притягнення до дисциплінарної відповідальності (у тому числі і для звільнення), чинне законодавство не містить.

Згідно з ст. 14 Закону України “Про державну службу”дисциплінарні стягнення застосовуються до державного службовця за невиконання чи неналежне виконання службових обов'язків, перевищення своїх повноважень, порушення обмежень, пов'язаних з проходженням державної служби, а також за вчинок, який порочить його як державного службовця або дискредитує державний орган, в якому він працює.

Конституційний Суд України у справі про відповідальність юридичних осіб (рішення від 30 травня 2001 року в справі № 1-22/2001), аналізуючи приписи пункту 22 статті 92 Конституції України, зазначив, що ця норма спрямована не на встановлення видів юридичної відповідальності. Цією нормою визначено, що винятково законами України мають врегульовуватися засади цивільно-правової відповідальності, підстави кримінальної, адміністративної та дисциплінарної відповідальності діяння, які є злочинами, адміністративними або дисциплінарними правопорушеннями (основні ознаки правопорушень, що утворюють їх склад), та відповідальність за них. Загальновизнаним є поділ юридичної відповідальності за галузевою структурою права на цивільно-правову, кримінальну, адміністративну та дисциплінарну.

З огляду на викладене, звільнення з державної служби за порушення присяги є спеціально обумовленим видом відповідальності, на який не поширюються строки для застосування і зняття дисциплінарних стягнень.

З наведених вище положень чинного законодавства суд робить висновок, що за неналежне (несумлінне) виконання посадових обовязків, позивача, як державного службовця, може бути притягнуто як до дисциплінарної відповідальності, так і звільнено за порушення ним присяги.

Проте, на переконання суду, щоб порушення могло бути кваліфіковане (визначене) як порушення присяги, воно повинно бути більш тяжким, більш суттєвим, ніж порушення щодо невиконання чи неналежного виконання службових обовязків, яке є підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності, зокрема і у вигляді звільнення. Аналогічна позиція висловлена Вищим адміністративним судом у постанові від 27.04.2011 року, винесеній за результатами розгляду справи К-19960/08 (номер в ЄДРСР 16783388).

Жодних обґрунтувань чому встановлені порушення не можуть бути визначені як дисциплінарний проступок, у чому полягає їх особлива тяжкість, а головне, доказів встановлення умисності допущених позивачем порушень та настання тяжких наслідків, які мали місце внаслідок допущеного порушення, у матеріалах справи немає.

Також з матеріалів справи не вбачається вчинення позивачем дій, що б перешкоджали нормальному функціонуванню державного органу. Порушень встановлених законом обмежень для державних службовців, повязаних з проходженням державної служби, позивач не допускав, а також не зафіксовано вчинків, які порочать його як державного службовця або дискредитують державний орган, в якому він працює.

В наказі № 1821-к від 29.08.2011р. не зазначено, які вчинки позивача є перешкодою для перебування його на службі в митних органах, відсутні посилання на конкретні порушення позивачем вимог Закону України “Про державну службу”.

Звільняючи позивача з державної служби за порушення присяги, відповідач виходив з того, що позивач несумлінно виконував свої службові обовязки, що свідчить про порушення Присяги державного службовця в частині суворого дотримання Конституції України та законів України, сприяння втіленню їх у життя та сумлінного виконання своїх обов'язків.

Припинення перебування особи на державній службі внаслідок порушення Присяги державного службовця є публічно-правовою санкцією, що має наслідком не лише звільнення особи з займаної посади, але й обмежує право особи на доступ до державної служби в майбутньому. Відтак, звільнення особи з цієї підстави є більш суворим покаранням, аніж звільнення з митного органу за вчинення дисциплінарного правопорушення. З огляду на це, рівень юридичних гарантій прав особи під час застосування такої санкції як припинення державної служби за порушення Присяги, повинен бути якщо не вищим, то принаймні не нижчим, ніж під час звільнення з митного органу за скоєне дисциплінарне правопорушення.

Звільнення за порушення Присяги - це найсуворіший захід відповідальності державного службовця, що вчинив діяння, несумісне з продовженням державної служби на будь-якій посаді у будь-якому державному органі, яке є більш значущим та істотним, ніж дисциплінарне правопорушення. Він повинен застосовуватися у випадках, коли інші заходи відповідальності, зокрема дисциплінарної, є недостатніми.

З урахуванням принципу верховенства права, Суд вважає, що маючи можливість кваліфікувати дії посадової особи митного органу як дисциплінарне правопорушення, керівник митного органу не має права кваліфікувати їх як порушення Присяги, оскільки це призводить до істотного обмеження юридичних гарантій прав особи від незаконного звільнення.

З урахуванням принципу співмірності порушення і покарання, якщо діяння може бути кваліфіковане як дисциплінарне правопорушення, до порушника може застосовуватися лише один захід дисциплінарної відповідальності, що відповідає тяжкості вчиненого дисциплінарного правопорушення та ступеню вини особи. При цьому керівник митного органу не має права замість застосування дисциплінарного стягнення припиняти державну службу за Порушення присяги. Водночас, якщо дії порушника свідчать про порушення Присяги, керівник митного органу повинен приймати рішення про припинення служби за порушення Присяги, і не має права обмежуватися дисциплінарним стягненням. Звільнення з митного органу і припинення державної служби за порушення Присяги є санкціями різних видів відповідальності і не можуть застосовуватися як альтернативні.

Припиняючи державну службу за порушення Присяги державного службовця у тих випадках, коли до особи слід застосувати дисциплінарне стягнення, керівник митного органу фактично уникає обов'язку враховувати тяжкість вчиненого дисциплінарного правопорушення та ступінь вини особи, характер правопорушення, обставини, за яких воно було вчинене, попередню поведінку посадової особи митної служби, її ставлення до служби і стаж роботи в митних органах; строки притягнення до дисциплінарної відповідальності. Як наслідок не враховуються усі обставини, що мають значення для прийняття рішення, що свідчить про необґрунтованість таких дій. Такі дії викликають у позивача небезпідставні сумніви в неупередженості та добросовісності митного органу щодо нього, не відповідають конституційним принципам рівності та справедливості, з котрих випливає вимога визначеності, ясності і недвозначності правової норми, оскільки інше не може забезпечити її однакове застосування, що не виключає необмеженості трактування у правозастосовній практиці і неминуче призводить до сваволі (абз.2 пп.5.4 п.5 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України в № 5-рп/2005 від 22.09.2005 у справі № 1-17/2005)

Юридична відповідальність особи, в тому числі і за порушення Присяги державного службовця, настає лише у випадку вчинення нею правопорушення. При цьому, відповідно до ч. 2 ст. 61 Конституції України юридична відповідальність особи має індивідуальний характер. В контексті спірних правовідносин, це, зокрема, означає, що позивач повинен відповідати за порушення, які вчинені ним особисто.

Відповідно до ч. 2 ст. 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Проте відповідачі не довели що порушення позивачем своїх посадових обовязків визначених у посадовій інструкції є порушенням присяги Державного службовця, а не підставою для притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до ч. 3 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

З урахуванням вищевикладеного та встановлених фактичних обставин справи, суд дійшов висновку про прийняття наказу Державної митної служби України без дотримання вимог ч. 3 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України. Відтак, позовні вимоги про визнання протиправним та скасування наказу голови Державної митної служби України № 1821-к від 29.08.2011 року “По особовому складу Львівської митниці” в частині припинення перебування на державній службі в митних органах України ОСОБА_4, старшого інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста Мостиська Львівської митниці є законними, обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, що розглядає трудовий спір. Отже, порушене відповідачем право ОСОБА_4 на проходження публічної служби підлягає відновленню шляхом його поновлення на попередній посаді.

Згідно ч.2 ст.235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу, або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Середньомісячна заробітна плата позивача згідно довідки Львівської митниці становила на день звільнення 3547,53 грн., середньоденна 173,05 грн.

З урахуванням положень п.8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 08.02. 1995р. №100 (в редакції на час виникнення спірних відносин) за час вимушеного прогулу позивачу належить до виплати 23188,73 грн. ( 3547,53 х 6 (місяців) + 173,05 х 11 днів).

Згідно з ст. 256 КАС України, негайно виконуються постанови суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби та присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць.

Відповідно до ст..94 КАС України, судові витрати з сторін не стягуються.

Керуючись ст. ст. 7-14, 50, 71, 86, 143, 158, 160-163, 167, 256 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

постановив:

1. Адміністративний позов задовольнити.

2. Визнати незаконним та скасувати наказ Державної митної служби України № 1821-к від 29.08.2011 року «по особовому складу Львівської митниці»в частині припинення перебування на державній службі в митних органах України ОСОБА_4, старшого інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста Мостиська Львівської митниці.

2. Поновити ОСОБА_4 на посаді старшого інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста Мостиська Львівської митниці.

4. Стягнути з Львівської митниці (м. Львів, вул. Костюшка 1, код ЄДРПОУ 35775617) на користь ОСОБА_4 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з 29.08.2011 року по 13.03.2012 року в розмірі 23188 (двадцять три тисячі сто вісімдесят вісім) грн.. 73 коп.

5. Постанову в частині поновлення ОСОБА_4 на посаді старшого інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста Мостиська Львівської митниці та в частині стягнення заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 3547 (три тисячі пятсот сорок сім) грн. 53 коп. звернути до негайного виконання.

Апеляційна скарга на постанову суду подається протягом десяти днів з дня її проголошення до Львівського апеляційного адміністративного суду через Львівський окружний адміністративний суд. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до Львівського апеляційного адміністративного суду. У разі застосування судом частини третьої статті 160 цього Кодексу, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Якщо суб'єкта владних повноважень у випадках та порядку, передбачених частиною четвертою статті 167 цього Кодексу, було повідомлено про можливість отримання копії постанови суду безпосередньо в суді, то десятиденний строк на апеляційне оскарження постанови суду обчислюється з наступного дня після закінчення п'ятиденного строку з моменту отримання суб'єктом владних повноважень повідомлення про можливість отримання копії постанови суду.

Постанова набирає законної сили в строк та в порядку передбаченому ст. 254 КАС України.

У судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Повний текст постанови складено та підписано 12.03.2012 р.

Головуючий суддя /підпис/ Костецький Н.В.

Суддя /підпис/ Шинкар Т.І.

Суддя /підпис/ Гулкевич І.З.

З оригіналом згідно

Головуючий суддя Костецький Н.В.