Ухвала суду № 22304602, 28.07.2011, Донецький апеляційний адміністративний суд

Головуючий у 1 інстанції - Шинкарьова І.В.

Суддя-доповідач - Блохін А.А.

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 липня 2011 року справа №2а-28998/10/0570

приміщення суду за адресою:83017, м. Донецьк, бул. Шевченка, 26

Колегія суддів Донецького апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді Блохіна А.А.

суддів Міронової Г.М. , Юрко І.В.

при секретаріях: Діденко О.С., Задоєнку О.В., за участю сторін: представника позивача Козар І.В., представників відповідача Белкової І.М., Ярмонової О.Г., Яковенко О.В. розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державної податкової інспекції у м. Авдіївці Донецької області на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 19 травня 2011 року у справі № 2а-28998/10/0570 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Донбудшлях» до Державної податкової інспекції у м. Авдіївці Донецької області про скасування податкові повідомлення рішення від 03.09.2010 року № 0000302300/0, № 0000312300/0, від 15.10.2010 року № 0000302300/1, № 0000312300/1, від 21.12.2010 року № 0000312300/2, № 0000302300/2, якими визначені податкові зобовязання з податку на додану вартість у сумі 710217,12 грн. та податку на прибуток 887771,42 грн.,- ВСТАНОВИЛА:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Донбудшлях» звернулось з позовом до Державної податкової інспекції у м. Авдіївці Донецької області, про скасування податкові повідомлення рішення від 03.09.2010 року № 0000302300/0, №0000312300/0, від 15.10.2010 року № 0000302300/1, № 0000312300/1, №0000312300/1, від 21.12.2010 року № 0000302300/2, якими визначені податкові зобовязання з податку на додану вартість у сумі 710217,12 грн. та податку на прибуток 887771,42 грн.

Позовні вимоги обґрунтовує тим, що не погоджується з висновками акту перевірки відповідача щодо заниження податку на додану вартість та податку на прибуток, які ґрунтуються на нікчемності угод укладених з ТОВ «СК Екос плюс», тому що у відповідача не має можливості здійснити його перевірку у звязку з відсутністю підприємства за юридичною адресою. Вважає, що фактична перевірка ТОВ «СК Екос плюс» проведено не було, тому фактично встановити будь які факти та обставини не були встановлені. Перевірка проводилась в приміщенні органу державної податкової служби на підставі поданих податкових декларацій, звітів та інших документів повязаних з нарахуванням і сплатою податків та зборів. Таким чином, в приміщенні податкового органу неможливо встановити наявність виробничих потужностей та ін., податкова звітність не може свідчити про наявність у підприємства виробничих потужностей. Акти про неможливість вручення запита і відсутність підприємства за місцезнаходженням від 11.06.2010 року не можуть бути підставою для визнання господарської операції позивача із ТОВ «СК Екос плюс», нікчемними або недійсними, оскільки операції відбулись у 2009 році. У звязку з викладеним, вважає що висновки відповідача ґрунтуються на субєктивних припущеннях. Просить позовні вимоги задовольнити.

Постановою Донецького окружного адміністративного суду від 19 травня 2011 року по адміністративній справі №2а-28998/10/0570 позовні вимоги задоволено.

Визнано протиправними податкові повідомлення рішення від 03.09.2010 року № 0000302300/0, № 0000312300/0, від 15.10.2010 року № 0000302300/1, № 0000312300/1, від 21.12.2010 № 0000312300/2, № 0000302300/2, якими визначені податкові зобовязання з податку на додану вартість у сумі 710217,12 грн. за основним платежем 473478,08 грн. та штрафні санкції 236739,04 та податку на прибуток 887771,42 грн. за основним платежем 591847,61грн. та штрафні санкції 295923,81грн..

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Державна податкова інспекція у м. Авдіївці Донецької області та подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції, як незаконну та необґрунтовану, яка прийнята з порушенням норм матеріального та процесуального права. Просить прийняти нову постанову, якою у задоволені позову відмовити.

Представники відповідача, у судовому засіданні, доводи апеляційної скарги підтримали, просили останню задовольнити, проти чого заперечував представник позивача, який вважав постанову суду першої інстанції законною та обґрунтованою.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення осіб, які приймали участь у справі, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, встановила наступне.

Відповідно до ст. 195 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно із частиною 1 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди відповідно до вимог частини 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Статтею 19 Конституції України встановлено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.

Відповідно до вимог Кодексу адміністративного судочинства України, суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України, та принципом рівності усіх учасників адміністративного процесу перед законом і судом.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Донбудшлях» є юридичною особою, відповідно до свідоцтва про державну реєстрацію юридичної особи серія АОО № 636875. (т.1 а.с.96).

Відповідачем було проведено документальну невиїзну перевірку позивача з питань дотримання вимог податкового та іншого законодавства при здійсненні фінансово господарських операцій з платником податків ТОВ «СК Екос плюс». За наслідками перевірки було складено акт перевірки від 20.08.2010 року №00234/2300/34150391. (т.1 а.с. 52).

В акті перевірки зазначені наступні порушення:

-п.5.1 ст.5, п.п. 5.2.1. п.5.2 ст.5, п.п. 5.3.9. п.5.3. ст..5, п.1.32 ст.1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», в результаті чого занижено податок на прибуток за 1 півріччя 2009 року на суму 591847,61 грн.

-п.п.7.4.1 п.7.4 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість», в результаті чого занижено податок на додану вартість в сумі 473478, 08 грн.

Відповідачем зроблені такі висновки, в наслідок того, що угоди які були укладені між позивачем та ТОВ «СК Екос плюс», він вважає нікчемними.

На підставі вказаного акту перевірки відповідачем були прийняті податкові повідомлення рішення від 03.09.2010 року №0000302300/0, №0000312300/0, якими визначені податкові зобовязання з податку на додану вартість у сумі 710217,12 грн. та податку на прибуток 887771,42 грн.

Податкові повідомлення рішення, були оскаржені позивачем в адміністративному порядку, скарги не були задоволені, податкові повідомлення рішення залишені без змін, та були прийняті податкові повідомлення рішення від 15.10.2010 року №0000302300/1, № 0000312300/1, від 21.12.2010 року №0000302300/2, № 0000312300/2.

Оскільки спірні правовідносини виникли у період 2008 2010 років, враховуючи, що з 01.01.2011 року набрав чинності Податковий кодекс України, суд відповідно до статті 58 Конституції України застосовує нормативно правові акти України, які діяли період спірних правовідносин.

Судом першої та апеляційної інстанції встановлено, що позивачем було укладено договір купівлі продажу від 28.04.2009 року №28-04/01 з ТОВ «СК Екос плюс». Відповідно до умов договору продавець зобовязується передати у власність покупця товар згідно специфікацій. Специфікації надані до матеріалів справи. (т.1 а.с. 118)

На підтвердження виконання умов договору позивачем надано податкові та видаткові накладні, банківська виписка (т.1 а.с.99-100, 157 -158, 171). Щодо транспортування товару позивач пояснив, що безпосередньо товар не перевозив, товар доставлявся ТОВ «СК Екос плюс» на склад який знаходиться в м. Харкові та склад в м. Кривий Ріг. В матеріалах справи мається договір оренди від 10.01.2008 року №10-01/1 укладений між позивачем та АТЗТ «Українське ремонтне будівельне підприємство «Шлях». (т.3 а.с.81). Відповідачем вказане твердження не спростовано.

Посилання відповідача на відсутність у підприємства документів, що підтверджують фактичне транспортування ТМЦ (товарно-транспортні накладні, довіреності, технічний паспорт та інше) судом першої інстанції правомірно не прийнято до уваги, у звязку з тим, що вказані документи не включені до переліку документів суворої звітності.

Згідно статті 8 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» організація бухгалтерського обліку на підприємстві: бухгалтерський облік на підприємстві ведеться безперервно з дня реєстрації підприємства до його ліквідації. Питання організації бухгалтерського обліку на підприємстві належать до компетенції його власника (власників) або уповноваженого органу (посадової особи) відповідно до законодавства та установчих документів.

Посилання відповідача на наказ Міністерства транспорту України та Міністерства статистики України від 29.12.95 N 488/346 «Про затвердження типових форм первинного обліку роботи вантажного автомобіля» щодо підтвердження транспортних послуг товарно-транспортними накладними та подорожніми листами відповідної форми не можуть бути взяті до уваги, оскільки цей наказ не було у встановленому законом порядку зареєстровано в Міністерстві юстиції України.

Відсутність товарно-транспортних накладних не може слугувати підставою вважати недоведеним факт постачання товару за наявності інших доказів, що підтверджують таке постачання.

06 квітня 2009 року між тими ж сторонами, було укладено договір №06-04/01, згідно з яким ТОВ «СК Екос плюс» зобовязався по письмовій заявці виконати роботи з поточного утриманню підїзної залізниці ТОВ «Харківський лікеро - горілчаний завод плюс» (т.1 а.с.123)

На підтвердження виконання договору позивачем надано податкову накладну від 22.06.2009 року №48501 на суму 109680,00 грн., акт виконаних робіт №1 від 22.06.2009 року. Відповідно до додаткової угоди до договору від 04.03.2010 року №1 розрахунок за надані послуги на суму 230814,10 грн. бути проводилась шляхом оформлення простого векселю зі строком погашення до 05.03.2015 року (т.1 а.с. 126). Акт прийому - передачі простого векселю від 05.03.2010 року (т.1 а.с.177), прикази про призначення відповідальних за виконання умов договору від 09.04.2009 року №09-04/01.

27 лютого 2009 року між тими ж сторонами було укладено договір підряду №27-02/01. Предметом договору виконання підрядчиком на власний ризик завдання замовника у відповідності зі смітною документацією.(т.1 а.с. 127)

На підтвердження фактичного виконання умов договору позивачем надано податкову накладну від 31.03.2009 року №24304 на суму 587098,80 грн., акт виконаних робіт від 31.03.2009 року №3/1-1. Відповідно до додаткової угоди до договору від 04.03.2010 року №1 розрахунок за надані послуги на суму 467490,72 грн. бути проводилась шляхом оформлення простого векселю зі строком погашення до 24.03.15 (т.1 а.с. 135). Сплата залишку у сумі 119608,08 грн., підтверджується наданої роздруківкою банку. Наказ про призначення відповідального за виконанням договору від 18.03.2009 року № 18-03/02. Акт прийому передачі простого векселю від 24.03.2010 року.

16 лютого 2009 року між тими ж сторонами укладено договір підряду №16-02/01. Предметом договору виконання підрядчиком на власний ризик завдання замовника у відповідності зі смітною документацією (т.1 а.с. 136).

На підтвердження фактичного виконання договору позивачем надано податкові та видаткові накладні від 11.03.2009 року №16901 на суму 35648,52 грн., від 02.03.2009 року №14601 на 103711,16 грн., акт виконаних робіт від 26.03.2009 року на суму 51372,00 грн., Відповідно до роздруківки банку позивачем було сплачено 51372,00 грн.. Наказ про призначення відповідального за виконання договору.

17 квітня 2009 року між тими ж сторонами було укладено договір підряду №17-04/01 (т.1 а.с. 145). Предметом договору виконання підрядчиком на власний ризик завдання замовника у відповідності зі смітною документацією.

На підтвердження фактичного виконання позивачем надано податкова накладна від 25.06.2009 року на суму 1979965,20 грн., акт виконаних робіт від 25.06.2009 року №1. Відповідно до додаткової угоди до договору від 04.03.10 №1 розрахунок за надані послуги на суму 979965,20 грн. проводилась шляхом оформлення простого векселю зі строком погашення до 31.03.15 (т.1 а.с. 135). Сплата залишку у сумі 1000000,00 грн., підтверджується наданої роздруківкою банку (т.1 а.с. 176). Наказ про призначення відповідального за виконання договору від 21.04.2009 року №21-04/01.

Відповідачем, зроблено висновок про нікчемність зазначеного правочину, на підставі акту Макіївської обєднаної державної податкової інспекції від 21.10.2009 року №8236/23-3/34591096 про результати документальної невиїзної перевірки ТОВ «СК «Екос плюс», щодо підтвердження відомостей, отриманих від особи, яка мала правові відносини з позивачем за травень, червень, вересень, жовтень, листопад, грудень 2007 року, серпень 2008 року, березень, травень, червень 2009 року. В цьому акті взаємовідносини з «СК «Екос плюс» були підтверджені. 11.06.2010 року Макіївською ОДПІ було складено акт №1808/23-3/34591096 про неможливість проведення перевірки контрагента ТОВ «СК«Екос плюс» з питань підтвердження відомостей отриманих від платника податків Товариство з обмеженою відповідальністю «Донбудшлях» за період березень, травень серпень 2009 року (т.1 а.с. 192).

З акту Макіївської ОДПІ вбачається, що перевірку провести неможливо оскільки ТОВ «СК «Екос плюс» не знаходиться за юридичною адресою. Згідно із звітністю основні засоби відсутні, з посиланням на розрахунок комунального податку вказано що кількість працюючих на підприємстві у вересні 2010 року складала 1 чоловік, який враховуючи загальний обсяг задекларованих доходів від реалізації товарів (робіт, послуг) фізично не могла здійснювати такий обєм роботи. Макіївської ОДПІ було зроблено висновок, що оскільки на ТОВ «СК «Екос плюс» відсутні у достатній кількості трудові ресурси, складські приміщення, виробничі потужності для здійснення будь-якого виду діяльності, вбачається проведення транзитних потоків, спрямованих на здійснення операцій, надання податкової вигоди переважно з контрагентами, які не виконують свої податкові зобовязання, зокрема у випадках, коли операції здійснюються через посередників з метою штучного формування валових витрат та податкового кредиту, не мають реального товарного характеру, тому вказана угода має ознаки нікчемності.

Колегія суддів не погоджується з висновками відповідача з огляду на наступне.

Частиною 1 статті 202 Цивільного кодексу України визначено, що правочин це дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обовязків. Договір це домовленість (погоджена дія) двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обовязків (стаття 626 ЦК). За змістом правочин не може суперечити Цивільному кодексу України, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства (частина 1 статті 203 ЦК). Приписи частини 1 статті 203 ЦК узгоджуються з наступними нормами. Під нікчемним правочином необхідно розуміти правочин, недійсність якого встановлена законом.

Статтею 204 Цивільного кодексу України передбачена презумпція правомірності правочину, під якою розуміється те, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним. Презумпція правомірності правочину є важливою гарантією реалізації цивільних прав учасниками цивільних відносин, яки, вчиняючи правочин, діють правомірно. При цьому, не вимагається прямої вказівки на правомірність тих чи інших дій в акті цивільного законодавства: достатньо, що закон не визначає ці дії як заборонені. Спростувати презумпцію правомірності правочину можливо лише у випадку, коли недійсність правочину передбачена прямою нормою закону, так само як застосувати наслідки такого правочину можливо лише за санкціями встановленими законом.

Проте, у спірних правовідносинах податковий орган всупереч вимог частини 2 статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України не довів ні факту нікчемності правочину, ні підстав для застосування санкції до відповідача.

Відповідно до частин 1, 2 статті 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи.

Первинні та зведені облікові документи можуть бути складені на паперових або машинних носіях і повинні мати такі обов'язкові реквізити:

- назву документа (форми);

- дату і місце складання;

- назву підприємства, від імені якого складено документ;

- зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції;

- посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення;

- особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

На підтвердження виконання умов договору позивачем первинні документи було надано.

Вищенаведені акт здачі прийняття робіт (надання послуг), податкова накладна, платіжні повідомлення приймаються судом до уваги як належний доказ, оскільки відповідають вимогам передбачених частиною 2 статті 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні».

Колегія суддів не погоджується з твердженням відповідача, що оскільки в актах приймання виконаних робіт не вказано місце їх складання, тому відповідачу не можливо було встановити де саме виконувались роботи за договорами, тому що під час перевірки це питання не зясовувалось, а відсутність зазначення в актах прийняття зазначення місця складання актів прийняття виконаних робіт не може свідчити про фактичне не виконання робіт за договором.

Порядок обчислення і сплати податку визначений статтею 7 Закону №168/97-ВР, п. 7.1. якого встановлено, що поставка товарів (робіт, послуг) здійснюється за договірними (контрактними) цінами з додатковим нарахуванням податку на додану вартість.

Згідно п.п.7.4.1. п.7.4 ст.7 Закону України від 03.04.1997р. за № 168/97-ВР "Про податок на додану вартість" податковий кредит звітного періоду визначається виходячи із договірної (контрактної) вартості товарів (послуг), але не вище рівня звичайних цін, у разі якщо договірна ціна на такі товари (послуги) відрізняється більше ніж на 20 відсотків від звичайної ціни на такі товари (послуги), та складається із сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом 6.1 статті 6 та статтею 81 цього Закону, протягом такого звітного періоду у зв'язку з: придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку; придбанням (будівництвом, спорудженням) основних фондів (основних засобів, у тому числі інших необоротних матеріальних активів та незавершених капітальних інвестицій в необоротні капітальні активи), у тому числі при їх імпорті, з метою подальшого використання у виробництві та/або поставці товарів (послуг) для оподатковуваних операцій у межах господарської діяльності платника податку.

Відповідно до п.1.7 ст.1 Закону України “Про податок на додану вартість ” податковий кредит це сума, на яку платник податків має право зменшити податкове зобовязання звітного періоду.

Відповідно до п.7.5.1 п.7.5. ст.7 вказаного Закону датою виникнення права платника податку на податковий кредит вважається дата здійснення першої з подій: або дата списання коштів з банківського рахунка платника податку і оплати товарів (робіт,послуг), дата виписки відповідного рахунка (товарного чека) в разі розрахунків з використанням кредитних дебетових карток або комерційних чеків;

або дата отримання податкової накладної, що засвідчує факт придбання платником податку товарів (робіт, послуг).

Згідно п.п. 7.4.5 п.7.4 ст.7 вказаного Закону не дозволяється включення до податкового кредиту суми сплаченого (нарахованого) податку у звязку з придбанням товарів (послуг), що не підтверджені податковими накладними чи митними деклараціями.

Таким чином, згідно норм діючого податкового законодавства України можливість віднесення платником до податкового кредиту сум податків залежить лише від їх сплати в звітному періоді у звязку з придбанням товарів (робіт, послуг), вартість яких відноситься до складу валових витрат виробництва, та наявності належним чином оформленої податкової накладної.

Відповідно до пп. 7.2.4 п. 7.2 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість», право на нарахування податку та складання податкових накладних надається виключно особам, зареєстрованим як платники податку у порядку, передбаченому статтею 9 цього Закону.

Відповідно до пп. 7.2.6 п. 7.2 ст. 7 Закону України “Про податок на додану вартість”, податкова накладна видається платником податку, який поставляє товари (послуги), на вимогу їх отримувача, та є підставою для нарахування податкового кредиту.

Судом першої та апеляційної інстанції встановлено, що у позивача наявні податкові накладні, що підтверджують його право на формування податкового кредиту за проведеними господарськими операціями.

Згідно з пунктом 10.2 статті 10 Закону платники податку, визначені у підпунктах “а”, “в”, “г”, “д” пункту 10.1 цієї статті, відповідають за дотримання достовірності та своєчасності визначення сум податку, а також за повноту і своєчасність його внесення до бюджету відповідно до закону.

Із наведеного випливає, що неможливість проведення перевірки контрагенту не свідчить про не сплату та не може випливати на формування податкового кредиту покупцем та суму бюджетного відшкодування.

Колегія суддів не приймає посилання відповідача на відсутність в податкових накладних зазначення номеру та дати договорів, оскільки серед обовязкових реквізитів встановлених ст. 7.2 Закону України «Про податок на додану вартість», такий обовязкових реквізит не встановлено.

Наявність у покупця належно оформлених документів, які відповідно до Закону України «Про податок на додану вартість» необхідні для віднесення певних сум до податкового кредиту, зокрема виданих продавцями податкових накладних, не є безумовною підставою для відшкодування податку на додану вартість, якщо податковий орган доведе, що відомості в таких документах не відповідають дійсності.

Аналіз норм Закону України «Про податок на додану вартість» дає підстави зробити висновок, що цим Законом передбачено єдину підставу для формування податкового кредиту, а саме наявність у платника податку покупця належно оформленої податкової накладної.

Пунктом 1.32 статті 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» передбачено, що господарська діяльність - будь-яка діяльність особи, направлена на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою. Під безпосередньою участю слід розуміти зазначену діяльність особи через свої постійні представництва, філіали, відділення, інші відокремлені підрозділи, а також через довірену особу, агента або будь-яку іншу особу, яка діє від імені та на користь першої особи.

Згідно з пунктом 5.1 статті 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» валові витрати виробництва та обігу - це сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних як компенсація вартості товарів (робіт, послуг), які придбаваються (виготовляються) таким платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності.

Виходячи із системного змісту пункту 5.1 статті 5 та пункту 1.32 статті 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», основною умовою для віднесення до складу валових витрат є подальше використання таких товарів (робіт, послуг) у власній господарській діяльності.

Відповідно до абзацу 4 підпункту 5.3.9 пункту 5.3 статті 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» не належать до складу валових витрат будь-які витрати, не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими документами, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення податкового обліку.

З наведеного вбачається, що обовязковою умовою віднесення витрат підприємства до складу валових є документальне підтвердження таких витрат та їх звязок з господарською діяльністю платника.

В свою чергу, пунктом 5.11 статті 11 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» передбачено, що установлення додаткових обмежень щодо віднесення витрат до складу валових витрат платника податку, крім тих, що зазначені у цьому Законі, не дозволяється.

Відповідно до статті 86 КАС України суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Пояснення директора ТОВ «СК «Екос плюс» ОСОБА_8, працівників ОСОБА_9, ОСОБА_10 не є належним доказом з огляду на приписи статей 69-70 КАС України. Крім того, зазначені пояснення спростовуються матеріалами справи.

При зясуванні судом питання, про притягнення посадових осіб платника податків до кримінальної відповідальності у звязку зі здійсненням операцій, що визначені таким платником, як підстава для одержання права на податковий кредит, тобто встановлення умислу в діях посадових осіб ТОВ «СК«Екос плюс», відповідач зазначив, що такі справи відсутні.

Що стосується притягнення до кримінальної відповідальності посадових осіб позивача, відповідно до постанови про відмову в порушенні кримінальної справи від 15.10.2010 року, затвердженою заступником начальника ВПМ Ясинуватської ОДПІ, в матеріалах позапланової невиїзної документальної перевірки відсутні факти ухилення та несплати до бюджету податку на додану вартість та податку на прибуток посадовими особами позивача, тому у порушенні кримінальної справи відмовлено на підставі пінкту 2 статті6 КПК України (т.1 а.с. 77).

У матеріалах справи наявний акт Макіївської ОДПІ від 06.04.2010року № 2822/23-2/34591096 про результати планової виїзної перевірки своєчасності, достовірності повноти нарахування і сплати податків та зборів, контролю за додержанням порядку проведення готівкових розрахунків за товари (послуги), додержання валютного законодавства ТОВ «СК «Екос плюс», за період з 01.01.2009 року по 31.12.20009 року (т.3 а.с.8).

Вказаною перевіркою було охоплено період, у якому було укладено, та виконувались умови договорів, які було визнано відповідачем нікчемними. В акті перевірки будь яких обставин, щодо нікчемності цих угод не було встановлено. Крім того, в акті зазначено, що середньосписочна чисельність працівників підприємства у перевіряємому періоді, складала 01.01.2009 року за штатом-10, за сумісництвом 1 (перевірено 11), 31.12.2009 року за штатом 13, за сумісництвом 5 (перевірено 18). При перевірки особових рахунків працівників порушень не встановлено. У додатку 21 до акту перевірки надано реєстр субєктів господарювання ТОВ «СК «Екос плюс» з якими перебував у господарських відносинах, серед яких вказано також позивача.

Висновки викладені в акті Макіївської ОДПІ від 11.06.2010 року, якій було покладено відповідачем, як підставу для визнання правочину нікчемним, не приймається колегією суддів у якості доказу нікчемності правочину, оскільки акт від 11.06.2010 року був складений первіряючими без врахування результатів планової документальної перевірки, результати якої викладені в акті від 06.04.2010 року.

Відсутність ТОВ «Ск «Екос плюс» 11.06.2010 року за юридичною адресою, також не може бути свідченням нікчемності правочину, оскільки взаємовідносини позивача з цим контрагентом тривали у 2009 році, а ще 06.04.2010 року Макіївська ОДПІ проводила планову документальну перевірку, тобто на час дії договору підприємство діяло та за юридичною адресою знаходилось.

Відповідачем не надано доказів неможливості здійснення позивачем зазначених операцій з урахуванням часу, місця знаходження майна або обсягу матеріальних ресурсів, економічно необхідних для виконання обумовлених договором робіт, нездійснення ТОВ «Ск «Екос плюс» підприємницької діяльності, здійснення операцій з товаром який не був отриманий або не міг бути отриманим в обсязі, зазначеному позивачем у документах обліку.

Колегія суддів не приймає посилання відповідача на неможливість перевірки ТОВ «Юнитек», який мав взаємовідносини з ТОВ «Ск «Екос плюс», оскільки, серед правочинів, які було визнано відповідачем нікчемними, договори які були укладені позивачем безпосередньо з цим підприємством відсутні.

13.02.2009 року між АТЗТ «Шлях» та позивачем було укладено договір №13-02/1 на виконання капітального ремонту залізничного шляху (ст. Червонозаводська Харківська область). В подальшому до виконання цього виду робіт було залучено ТОВ «Ск «Екос плюс» (договір від 16.02.2009 року №16-02/01). Для виконання робіт по розібрання ланки трамвайного шляху на обєкті «Реконструкція трамвайного шляху швидкісного руху по вул. Старовокзальній до Великої кільцевої дорогі в м. Київ» за договором з АТЗТ «Шлях» від 23.10.2008 року №23-10/3 було залучено ТОВ «Ск «Екос плюс» (договір підряду від 27.02.2009 року №27-02/01). Для виконання робіт на ВАТ «Сумихімпром», за договором з АТЗТ «Шлях» №15-05/1 позивачем було залучено ТОВ «Ск «Екос плюс» (договір від 17.04.2009 року №17-04/01). За договором від 06.04.2009 року №06-04/01 з ТОВ «Ск «Екос плюс» було залучено позивачем для виконання для виконання робіт з поточного утримання підїзної залізниці ТОВ «Харківський лікеро - горілчаний завод плюс», які позивач виконував за договором з АТЗТ «Шлях» від 01.07.2008 року №01-07/1. Копії договорів надані до матеріалів справи.

Позивачем надано лист від 28.01.2011 року №28/01-03, згідно з яким АТЗТ «Шлях» підтверджує, що позивач виконував роботи за договорами, що вони виконані в повному обсязі та претензій к виконанню у АТЗТ «Шлях» к позивачу не має (т.2 а.с. 50).

Висновок відповідача про нікчемність правочину зроблено без використання відповідачем наданих законодавством повноважень, щодо встановлення субєктивної сторони намірів сторін, тобто умислу. Доказом вини може бути вирок суду, постановлений у кримінальній справі, щодо знищення, пошкодження майна чи незаконного заволодіння ним тощо.

На підставі викладеного, колегія суддів погоджує висновок суду першої інстанції про задоволення позову.

Відповідно до ст. 200 КАС України

суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасовано правильне по суті рішення суду з одних лише формальних міркувань.

Під час апеляційного провадження, колегія суду не встановила таких порушень судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, які б призвели до неправильного вирішення справи по суті, які були предметом розгляду і заявлені в суді першої інстанції.

Таким чином, судова колегія вважає, що рішення суду першої інстанції є обґрунтованим, прийняте на підставі зясованих та встановлених обставинах справи, які підтверджуються доказами, та ухвалив постанову з додержанням норм матеріального і процесуального права, а тому залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін.

Доводи апеляційної скарги не спростовують правильності прийнятого судом першої інстанції судового рішення.

Керуючись ст.195 - 197, п. 1 ч. 1 ст.198, ст. 200, п.1 ч. 1 ст. 205, ст. 206, ст. 211, 212, ст. 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія судів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу Державної податкової інспекції у м. Авдіївці Донецької області на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 19 травня 2011 року у справі № 2а-28998/10/0570 - залишити бе задоволення.

Постанову Донецького окружного адміністративного суду від 19 травня 2011 року у справі № 2а-28998/10/0570 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Донбудшлях» до Державної податкової інспекції у м. Авдіївці Донецької області про скасування податкові повідомлення рішення від 03.09.2010 року № 0000302300/0, № 0000312300/0, від 15.10.2010 року № 0000302300/1, № 0000312300/1, від 21.12.2010 року № 0000312300/2, № 0000302300/2, якими визначені податкові зобовязання з податку на додану вартість у сумі 710217,12 грн. та податку на прибуток 887771,42 грн. - залишити без змін.Ухвала суду апеляційної інстанції за наслідками перегляду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції, а в разі складення в повному обсязі відповідно до статті 160 цього Кодексу - з дня складення в повному обсязі.

Повний текст ухвали складено 02.08.2011 року.

Головуючий А.А. Блохін

СуддіГ.М. Міронова

І.В. Юрко