Ухвала суду № 22295750, 16.12.2010, Донецький апеляційний адміністративний суд

Головуючий у 1 інстанції - Масло І.В

Суддя-доповідач - Блохін А.А.

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 грудня 2010 року справа №2а-18060/09/0570

приміщення суду за адресою:83017, м. Донецьк, бул. Шевченка, 26

Колегія суддів Донецького апеляційного адміністративного суду у складі: головуючого судді: Блохіна А.А., суддів: Казначеєва Е.Г., Губської Л.В. розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу державної податкової інспекції у м. Дзержинську на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 29 вересня 2010 року у справі № 2а-18060/10/0570 за позовом товариства з обмеженою відповідальністю “Новгородський комбінат комунального господарства” до державної податкової інспекції у м. Дзержинську про визнання недійсними податкових повідомлень-рішень № 0000222342/1 від 21.08.2009р., № 0000232342/1 від 21.08.2009р., № 0000201700/1 від 21.08.2009р.,-

В С Т А Н О В И Л А:

30 жовтня 2009 року товариство з обмеженою відповідальністю “Новгородський комбінат комунального господарства” до державної податкової інспекції у м. Дзержинську про визнання недійсними податкових повідомлень-рішень № 0000222342/1 від 21.08.2009р., № 0000232342/1 від 21.08.2009р., № 0000201700/1 від 21.08.2009рзвернувся до суду з вищевказаним адміністративним позовом.

Постановою Донецького окружного адміністративного суду від 29 вересня 2010 року у справі № 2а-18060/09/0570 позовні вимоги задоволено частково.

Не погодившись з таким судовим рішенням відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить постанову суду скасувати, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.

Всі особи, які беруть участь у справі, у судове засідання не прибули, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання, тому відповідно до п.2 ч.1 ст. 197 КАС України суд апеляційної інстанції розглянув справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи, вивчивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів встановила наступне.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Новгородський комбінат комунального господарства» зареєстрований як юридична особа 24.07.2001р. виконавчим комітетом Дзержинської міської ради Донецької області, що підтверджується свідоцтвом про державну реєстрацію юридичної особи Серії А01 № 037157. Згідно довідки Відділу статистики у м. Дзержинську від 08.05.2007 № 2-13-145, позивача включено до Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України за № 31459617. Позивач відповідно до Статуту, затвердженого протоколом загальних зборів засновників від 12.07.2001р. № 1, здійснює діяльність з надання комунально-побутових послуг населенню і юридичним особам, організації госпрозрахункових дільниць для експлуатації житла і обєктів побуту, будівельних і монтажних робіт та ін.

З 15.06.2009 року по 13.07.2009 року відповідачем проводилася виїзна планова перевірка позивача з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.04.2008 по 31.03.2009, за результатами якої складено акт від 20.07.2009 № 483/23/31459617. Вказаним актом були зазначені порушення позивачем вимог Законів України Про оподаткування прибутку підприємств», «Про податок на додану вартість», «Про податок з доходів фізичних осіб».

21.08.2009 року ДПІ у м. Дзержинську прийняті наступні податкові повідомлення-рішення, які є предметом оскарження у даній справі: № 0000222342/1, яким за порушення п.п. 1.22.1 п. 1.22, п. 1.31 ст. 1, п.п. 4.1.1, 4.1.6 п. 4.1 ст. 4, п.п. 12.1.2, 12.1.5 п. 12.1 ст. 12 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» та на підставі п.п. «б» п.п. 4.2.2 п. 4.2 ст. 4, п.п. 17.1.3 п. 17.1 ст. 17 Закону № 2181 та ст. 3 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» позивачу донараховано податкове зобовязання з податку на прибуток у розмірі 245920,60 грн., у т.ч. за основним платежем 188918,00 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями 57002,60 грн. (т. 1 а.с. 21); № 0000232342/1, яким за порушення п. 1.4, 1.11 ст. 1, п. 4.1 ст. 4, п.п. 7.3.5, 7.3.9 п. 7.3, п.п. 7.4.1 п. 7.4, п.п. 7.7.1 п. 7.7 ст. 7, п. 10.1 ст. 10, п. 11.11 ст. 11 Закону України «Про податок на додану вартість» та на підставі п.п. «б» п.п. 4.2.2 п. 4.2 ст. 4, п.п. 17.1.3 п. 17.1 ст. 17 Закону № 2181 та п.п. 7.7.1 п. 7.7 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» позивачу донараховано податкове зобовязання з податку на додану вартість у розмірі 39685,50 грн., у т.ч. за основним платежем 26173,00 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями 13512,50 грн. (т. 1 а.с. 22); № 0000201700/1, яким за порушення п. 1.1, 1.3, 1.15 ст. 1, п. 3.4 ст. 3, п.п. 4.2.1, 4.2.3, абз. г), е) п.п. 4.2.9, 4.2.11 п. 4.2 ст. 4, п. 7.1 ст. 7, п.п. 8.1.2 п. 8.1 ст. 8, абз. а) п. 17.2 ст. 17 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб» та на підставі п.п. «б» п.п. 4.2.2 п. 4.2 ст. 4, п.п. 17.1.9 п. 17.1 ст. 17 Закону № 2181 позивачу донараховано податкове зобовязання з податку з доходів фізичних осіб у розмірі 16733,94 грн., у т.ч. за основним платежем 5577,98 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями 11155,96 грн. (т. 1 а.с. 23).

Щодо податкового повідомлення-рішення № 0000222342/1 від 21.08.2009р., колегія суддів зазначає наступне.

З акту перевірки вбачається, що підставою для донарахування податкових зобовязань позивачу з податку на прибуток стало порушення ним вимог п.п. 1.22.1 п. 1.22, п. 1.31 ст. 1, п.п. 4.1.1, 4.1.6 п. 4.1 ст. 4, п.п. 12.1.2, 12.1.5 п. 12.1 ст. 12 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», яке виразилося у тому, що позивач занизив податок на прибуток у сумі 188918 грн., у т.ч. за 1 півріччя 2008 року у сумі 1636 грн., за 2008 рік 188918 грн. та зменшив відємне значення обєкта оподаткування податком на прибуток за 1 квартал 2009 року на 18665 грн., а саме: підприємством не включено до складу валового доходу за 3 квартали 2008 року (у вересні 2008р.) суму реалізації товарно-матеріальних цінностей ПП ОСОБА_1 на суму 18744 грн. (т. 1 а.с. 175); позивач занизив валовий дохід за 3 квартали 2008р. (у липні 2008р.) на суму 1472 грн. на суму не врахованих доходів від реалізації путівок в дитячий оздоровчий табір (т. 1 а.с. 175); до складу валового доходу за 2008р. (у грудні 2008р.) позивач не відніс суму отриманих бюджетних коштів, спрямованих на погашення різниці у тарифах, що призвело до заниження валового доходу на суму 34134 грн. (т. 1 а.с. 176); до складу валового доходу за півріччя 2008р. позивач не у повному обсязі врахував вартість безоплатно отриманих товарно-матеріальних цінностей на суму 6542 грн. (т. 1 а.с. 176); до складу валового доходу за 2008 рік (у грудні 2008р.) позивач не у повному обсязі включив суму заборгованості перед ТОВ «НВО «Інкор і Ко» за отриману енергію, що залишилася не погашеною по закінченню строку позовної давності за договором № 426 від 15.10.2007 у розмірі 160769 грн. (т. 1 а.с. 176-177); позивачем не відображено за 2008р. (грудень) у складі валових доходів сума кредиторської заборгованості перед ТОВ «Інкор і К», яка визнана судом згідно постанови Вищого господарського суду України від 13.11.2008 по справі № 14/17 за договорами № 352 від 20.12.2005, № 305 від 20.10.2006 на суму 527562 грн. (з урахуванням часткової оплати) (т. 1 а.с. 177); до складу валового доходу позивачем не включено суми дебіторської заборгованості населення за житлово-комунальні послуги, які попередньо були включені до складу валових витрат у рядку 05.3 Декларацій «Врегулювання сумнівної (безнадійної) заборгованості» по факту звернення до суду з позовом про стягнення заборгованості, але не визнаної судом, у сумі 25114 грн., у т.ч. за 3 квартал 2008р. 685, за 2008р. 6449 грн., за 1 квартал 2009р. 18665 грн. (т. 1 а.с. 177).

Ухвалою суду першої інстанції від 10.12.2009 у справі була призначена судово-економічна експертиза (т. 1 а.с. 230-231).

Згідно висновку судово-економічної експертизи № 6731/24 від 17.06.2010 (т. 1 а.с. 240-256) обґрунтованість зазначених вище висновків акту перевірки підтверджені частково, а саме: стосовно порушення підприємством п.п. 1.31 ст. 1, п.п. 4.1.1 п. 4.1 ст. 4 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» у вигляді не включення до складу валового доходу за 3 квартали 2008 року (у вересні 2008р.) суми реалізації товарно-матеріальних цінностей ПП ОСОБА_1 на суму 18744 грн. висновки акту експерт знайшов обґрунтованими; позивач не оспорював порушення щодо не віднесення до складу валового доходу за 2008р. (у грудні 2008р.) суми отриманих бюджетних коштів, спрямованих на погашення різниці у тарифах, у розмірі 34134 грн., не віднесення у повному обсязі до складу валового доходу за півріччя 2008р. вартості безоплатно отриманих товарно-матеріальних цінностей на суму 6542 грн. та не включення до складу валового доходу сум дебіторської заборгованості населення за житлово-комунальні послуги, які попередньо були включені до складу валових витрат у рядку 05.3 Декларацій «Врегулювання сумнівної (безнадійної) заборгованості» по факту звернення до суду з позовом про стягнення заборгованості, але не визнаної судом, у сумі 25114 грн., у т.ч. за 3 квартали 2008р. 685, за 2008р. 6449 грн., за 1 квартал 2009р. 18665 грн.

Судово-економічною експертизою фактично підтверджено порушення позивачем п.п. 1.31 ст. 1, п.п. 4.1.1, 4.1.6 п. 4.1 ст. 4, п.п. 12.1.2 п. 12.1 ст. 12 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», внаслідок яких позивач не включив до складу валового доходу підприємства суму у розмірі 84534 грн. (18744 + 34134+6542+25114 = 84534 грн.).

Колегія суддів погоджує у цій частині висновок судово-економічної експертизи.

Разом із тим, висновком експертизи не було встановлено документальної обґрунтованості акту перевірки у частині заниження позивачем валового доходу за 3 квартали 2008р. (у липні 2008р.) на суму 1472 грн., тобто на суму не врахованих доходів від реалізації путівок в дитячий оздоровчий табір.

Зазначений висновок експертизи підтверджується матеріалами справи.

У липні 2008 року позивачем були придбані у ОП ш. Торецька три путівки в дитячий оздоровчий центр на загальну суму 2102,10 грн., що підтверджується накладними (т. 2 а.с. 3, 4). Ці операції позивач відобразив у журналі-ордері «Розрахунки з постачальниками» за липень 2008 року (т. 2 а.с. 61-62), а також здійснив відповідні записи у бухгалтерському обліку по рахунках №№ 377, 631 (т. 2 а.с. 89). В подальшому позивач утримав вартість путівок із заробітної плати працівників у розмірі 630 грн., що підтверджується відомостями з нарахування заробітної плати (т. 2 а.с. 89а-90).

Валовий доход згідно з п.п. 4.1.1 п. 4.1 ст. 4 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» включає загальні доходи від продажу товарів (робіт, послуг), у тому числі допоміжних та обслуговуючих виробництв, що не мають статусу юридичної особи, а також доходи від продажу цінних паперів, деривативів, іпотечних сертифікатів участі, іпотечних сертифікатів з фіксованою дохідністю, сертифікатів фондів операцій з нерухомістю (за винятком операцій з їх первинного випуску (розміщення), операцій з їх кінцевого погашення (ліквідації) та операцій з консолідованим іпотечним боргом відповідно до закону).

Згідно з п. 1.31 ст. 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» продаж товарів - будь-які операції, що здійснюються згідно з договорами купівлі-продажу, міни, поставки та іншими цивільно-правовими договорами, які передбачають передачу прав власності на такі товари за плату або компенсацію, незалежно від строків її надання, а також операції з безоплатного надання товарів.

Колегією суддів встановлено, що позивач утримав вартість путівок із заробітної плати працівників у розмірі 630 грн., яку відобразив по рахунках бухгалтерського обліку №№ 337, 661, що згідно з висновком експертизи не відповідає встановленому порядку ведення рахунків бухгалтерського обліку. Однак, порушення правил ведення бухгалтерського обліку не може бути підставою для висновку про заниження валового доходу підприємства.

Колегія суддів вважає необґрунтованим висновок акту перевірки щодо заниження позивачем валового доходу за 3 квартали 2008р. (у липні 2008р.) на суму 1472 грн., з огляду на наступне.

Висновком експертизи також не було підтверджено документальної обґрунтованості висновку акту перевірки щодо невключення позивачем у повному обсязі до складу валового доходу за 2008 рік (у грудні 2008р.) суми заборгованості перед ТОВ «НВО «Інкор і Ко» за отриману енергію, що залишилася не погашеною по закінченню строку позовної давності за договором № 426 від 15.10.2007 у розмірі 160769 грн.

Підпунктом 1.22.1 пункту 1.22 статті 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» визначено, що безповоротна фінансова допомога - це: сума коштів, передана платнику податку згідно з договорами дарування, іншими подібними договорами, які не передбачають відповідної компенсації чи повернення таких коштів (за винятком бюджетних дотацій і субсидій), або без укладання таких угод; сума безнадійної заборгованості, відшкодована кредитору позичальником після її списання, якщо така безнадійна заборгованість була попередньо включена до складу валових витрат кредитора; сума заборгованості платника податку перед іншою юридичною чи фізичною особою, що залишилася нестягнутою після закінчення строку позовної давності; основна сума кредиту або депозиту, наданих платнику податку без встановлення строків повернення такої основної суми, за винятком кредитів, наданих під безстрокові облігації, та депозитів до запитання у банківських установах, а також сума процентів, нарахованих на таку основну суму, але не сплачених (списаних); сума процентів, умовно нарахованих на суму поворотної фінансової допомоги, що залишається неповерненою на кінець звітного періоду, у розмірі облікової ставки Національного банку України, розрахованої за кожний день фактичного використання такої поворотної фінансової допомоги.

У відповідності до п.п. 4.1.6 п. 4.1 ст. 4 цього Закону, валовий дохід включає доходи з інших джерел, у тому числі, але не виключно, у вигляді, у тому числі, сум безповоротної фінансової допомоги, отриманої платником податку у звітному періоді, вартості товарів (робіт, послуг), безоплатно наданих платнику податку у звітному періоді, крім їх надання неприбутковим організаціям згідно з пунктом 7.11 статті 7 цього Закону та у межах таких операцій між платником податку та його відокремленими підрозділами, які не мають статусу юридичної особи, крім випадків, визначених у частині четвертій статті 3 Закону України "Про списання вартості несплачених обсягів природного газу".

За змістом ст.ст. 256, 257 Цивільного кодексу України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу. Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.

20.12.2005 між ТОВ «Науково-виробниче обєднання «Інкор і Ко» та ТОВ «Новгородський комбінат комунального господарства» був укладений договір № 352 на постачання теплової енергії. 10.02.2006 була укладена додаткова угода до цього договору стосовно кількості тепла, що постачається (т. 2 а.с. 70).

15.10.2007 між ТОВ «Науково-виробниче обєднання «Інкор і Ко» та ТОВ «Новгородський комбінат комунального господарства» був укладений договір № 426 на постачання теплової енергії, відповідно до умов якого ТОВ «Науково-виробниче обєднання «Інкор і Ко» зобовязується постачати ТОВ «Новгородський комбінат комунального господарства» теплову енергію на період дії договору, підтримувати параметри теплоносія у точці розмежування балансової приналежності теплових мереж, які відповідають затвердженому сторонами по договору температурному графіку, який є невідємною частиною договору, не допускати відхилень, визначених існуючими нормативами і договором, а ТОВ «Новгородський комбінат комунального господарства» зобовязується прийняти теплову енергію і оплатити її вартість по тарифам і у строки, передбачені договором (т. 2 а.с. 64-65).

20.10.2007 між ТОВ «Науково-виробниче обєднання «Інкор і Ко» та ТОВ «Новгородський комбінат комунального господарства» був укладений договір № 305 на постачання теплової енергії, відповідно до умов якого ТОВ «Науково-виробниче обєднання «Інкор і Ко» зобовязується постачати ТОВ «Новгородський комбінат комунального господарства» теплову енергію на опалення, а ТОВ «Новгородський комбінат комунального господарства» зобовязується прийняти теплову енергію і оплатити її вартість по тарифам і у строки, передбачені договором (т. 2 а.с. 68-69).

У звязку з невиконанням ТОВ «Новгородський комбінат комунального господарства» зобовязань за цими договорами, ТОВ «Науково-виробниче обєднання «Інкор і Ко» звернулося до господарського суду Донецької області з позовом про стягнення заборгованості за теплову енергію по цим договорам у загальному розмірі 964614,91 грн.

Рішення господарського суду Донецької області у справі № 14/17 від 05.08.2008 р.(т. 1 а.с. 34-36), залишеним без змін постановою Донецького апеляційного господарського суду від 15.09.2008 та постановою Вищого господарського суду України від 13.11.2008, позовні вимоги ТОВ «Науково-виробниче обєднання «Інкор і Ко» задоволено частково на суму заборгованості за договорами № 352 від 20.12.2005 та № 305 від 20.10.2007 в сумі 780506,48 грн. Щодо стягнення заборгованості за договором № 426 від 15.10.2007 у задоволенні позовних вимог було відмовлено з тих підстав, що внаслідок не врегулювання сторонами такої істотної умови, як ціна договору, договір є неукладеним, тобто таким, що не породжує прав та обовязків (т. 2 а.с. 146-150).

Визнання договору неукладеним свідчить про те, що в позивача не виникло обовязку щодо оплати поставленої теплової енергії за цим договором, що обумовлює відсутність кредиторської заборгованість позивача перед ТОВ «Науково-виробниче обєднання «Інкор і Ко».

За таких обставин, теплова енергія, отримана позивачем за договором № 426 від 15.10.2007, який визнано неукладеним, не може вважатися безповоротною фінансовою допомогою у розумінні підпункту 1.22.1 пункту 1.22 статті 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», у звязку з чим вартість отриманої теплової енергії не підлягає включенню до складу валового доходу підприємства.

Що стосується суми стягнутої за рішенням господарського суду заборгованості по договорам № 352 від 20.12.2005 та № 305 від 20.10.2007, яка з урахуванням часткової оплати становить 552562 грн., колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до п.п. 12.1.5 п. 12.1 ст. 12 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», платник податку - покупець зобов'язаний збільшити валові доходи на суму непогашеної заборгованості (її частини), визнаної у порядку досудового врегулювання спорів або судом чи за виконавчим написом нотаріуса, у податковому періоді, на який припадає перша з подій: а) або 90-й календарний день від дня граничного строку погашення такої заборгованості (її частини), передбаченого договором або визнаною претензією; б) або 30-й календарний день від дня прийняття рішення судом про визнання (стягнення) такої заборгованості (її частини) або вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Строки, визначені абзацом "б" цього підпункту, застосовуються незалежно від того, чи розпочав державний виконавець або особа, прирівняна до нього згідно із законом, заходи із примусового стягнення боргу чи ні.

Якщо у наступних податкових періодах покупець погашає суму визнаної заборгованості або її частину (самостійно або за процедурою примусового стягнення), такий покупець збільшує валові витрати на суму такої заборгованості (її частини) за наслідками податкового періоду, на який припадає таке погашення.

У податковій декларації з податку на прибуток підприємства за 2008 рік та додатку К4 до неї до складу валових доходів зазначена сума включена не була (т. 1 а.с. 112).

У висновку судово-економічної експертизи вказано, що вважаючи те, що у акті перевірки працівниками ДПІ у м. Дзержинську не вказано, чи формувалися ТОВ «Новгородський комбінат комунального господарства» за першою подією (отримання теплової енергії за договорами № 305 та 352 від 20.10.2006 та від 20.12.2005 відповідно) валові витрати, а ТОВ «Новгородський комбінат комунального господарства» не надано розшифровки формування валових витрат за вказаними договорами, та приймаючи до уваги те, що експерту заборонено самостійно збирати факти для проведення дослідження, експерту не надається можливим одностайно відповісти на питання щодо документальної обґрунтованості висновків акту перевірки про порушення ТОВ «Новгородський комбінат комунального господарства», п.п. 12.1.5 п. 12.1 ст. 12 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств». Тобто, якщо ТОВ «Новгородський комбінат комунального господарства» під час отримання теплової енергії формувало валові витрати, то висновки ДПІ є обґрунтованими, а якщо валові витрати не формувалися, то і підстав для формування валових доходів немає (т. 1 а.с. 251).

З цього приводу колегія суддів зазначає, що у акті перевірки згідно п.п. 2.3.2 п. 2.3 розділу 2 Порядку оформлення результатів невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства, затвердженого наказом Державної податкової адміністрації України від 10 серпня 2005 р. № 327, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 25 серпня 2005 р. за № 925/11205, за кожним відображеним в акті фактом порушення податкового законодавства необхідно: висвітлити показники, які відображаються суб'єктом господарювання у податковій та іншій звітності, та фактичні показники, виявлені у ході перевірки на підставі первинних документів податкового та бухгалтерського обліку суб'єкта господарювання у розрізі періодів у грошових одиницях, передбачених звітністю; у разі виявлення розбіжностей чітко викласти зміст порушення з посиланням на конкретні пункти і статті нормативно-правових актів, що порушені платником податків, зазначити період (місяць, квартал, рік) фінансово-господарської діяльності платника податків, в якому дане порушення здійснено, при цьому додати до акта письмові пояснення посадових осіб суб'єкта господарювання щодо встановлених порушень; зазначити первинний документ, на підставі якого вчинено записи у податковому та бухгалтерському обліку (навести кореспонденцію рахунків операцій), та інші докази, що достовірно підтверджують наявність факту порушення; у разі відсутності первинних документів або ненадання для перевірки первинних та інших документів, що підтверджують факт порушення, зазначити перелік цих документів. При цьому до акта перевірки додаються пояснення посадових осіб або інших працівників суб'єкта господарювання (у межах їх компетенції), що перевіряється, щодо відсутності первинних та інших документів; у разі відмови посадових осіб суб'єкта господарювання надати перевіряючим письмові пояснення щодо встановлених порушень та/або причин ненадання первинних та інших документів, що підтверджують встановлені порушення, факти відмови відобразити в акті.

З акту перевірки вбачається, що посадові особи ДПІ у м. Дзержинську не висвітлили у ньому питання щодо формування валових витрат ТОВ «Новгородський комбінат комунального господарства» при отриманні теплової енергії від ТОВ «Науково-виробниче обєднання «Інкор і Ко», не зазначили відповідних первинних документів або інших доказів, що повинні були бути дослідженими по цьому питанню.

Відповідач зробив висновок про порушення позивачем вимог п.п. 12.1.5 п. 12.1 ст. 12 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» без вивчення усіх документів та матеріалів, які б підтверджували вчинення позивачем цього порушення.

Таким чином, враховуючи вищезазначене, колегія суддів доходить висновку, що податкове повідомлення-рішення № 0000222342/1 від 21.08.2009 є незаконним у частині донарахування позивачу податкового зобовязання з податку на прибуток у сумі 172450,75 грн. (25% від загальної суми заниженого оподатковуваного прибутку 689803 грн.) за порушення вимог п.п. 1.22.1 п. 1.22, п. 1.31 ст. 1, п.п. 4.1.1, 4.1.6 п. 4.1 ст. 4, п.п. 12.1.5 п. 12.1 ст. 12 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» у вигляді заниження валового доходу за 3 квартали 2008р. (у липні 2008р.) на суму 1472 грн., на суму не врахованих доходів від реалізації путівок в дитячий оздоровчий табір, не у повному обсязі включення до складу валового доходу за 2008 рік (у грудні 2008р.) суми заборгованості перед ТОВ «НВО «Інкор і Ко» за отриману теплову енергію, що залишилася не погашеною по закінченню строку позовної давності за договором № 426 від 15.10.2007 у розмірі 160769 грн. та не включення до складу валового доходу за 2008р. (грудень) суми кредиторської заборгованості перед ТОВ «Інкор і К», яка визнана судом згідно постанови Вищого господарського суду України від 13.11.2008 по справі № 14/17 за договорами № 352 від 20.12.2005, № 305 від 20.10.2006 на суму 527562 грн. та, відповідно, на суму штрафних санкцій 51735,23 грн. (30% від донарахованої суми податку 172450,75 грн.).

Щодо податкового повідомлення-рішення № 0000232342/1 від 21.08.2009, колегія суддів зазначає наступне.

Підставою для прийняття цього податкового повідомлення-рішення став висновок акту перевірки від 20.07.2009 № 483/23/31459617 щодо порушення позивачем п. 1.4, п. 1.11 ст. 1, п. 4.1 ст. 4, п.п. 7.3.5, п.п. 7.3.9 п. 7.3, п.п. 7.4.1 п. 7.4, п.п. 7.7.1 п. 7.7 ст. 7, п. 10.1 ст. 10, п. 11.11 ст. 11 Закону України «Про податок на додану вартість» у вигляді заниження податку на додану вартість за перевіряє мий період у сумі 26173 грн., у т.ч. у квітні 2008р. 464 грн., травні 2008р. 28 грн., червні 2008р. 1019 грн., серпні 2008р. 493 грн., вересні 2008р. 429 грн., жовтні 2008р. 365 грн., листопаді 2008р. 377 грн., грудні 2008р. 19221 грн., у січні 2009р. 440 грн., лютому 2009р. 2204 грн., березні 2009р. 1985 грн. та завищення ПДВ у липні 2008р. на 852 грн.

Відображені порушення виразилися у наступному: позивач у порушення п. 1.4, п. 1.11 ст. 1, п. 4.1 ст. 4, п.п. 7.3.9 п. 7.3, п.п. 7.7.1 п. 7.7 ст. 7, п. 10.1 ст. 10, п.п. 11.11 ст. 11 Закону України «Про податок на додану вартість» не включив до складу податкового зобовязання суму податку на додану вартість за реалізацію житлово-комунальних послуг кінцевому споживачу у розмірі 5011 грн. за рахунок невключення до бази оподаткування податком на додану вартість сум дебіторської заборгованості, списаної з особистих рахунків користувачів житлово-комунальних послуг, у т.ч. за січень 2009р. 1657 грн., лютий 2009р. 1676 грн., березень 2009р. 1678 грн. (т. 1 а.с. 187); у порушення п. 1.11 ст. 1, п. 4.1 ст. 4, п.п. 7.3.5, п.п. 7.3.9 п. 7.3, п.п. 7.7.1 п. 7.7 ст. 7, п. 10.1 ст. 10, п. 11.11 ст. 11 Закону України «Про податок на додану вартість» позивачем занижено податкове зобовязання з ПДВ на суму 19500 грн. за рахунок часткового невключення до бази оподаткування податком на додану вартість оплаченої в грудні 2008р. суми житлово-комунальних послуг (т. 1 а.с. 188); у порушення п. 1.11 ст. 1, п.п. 7.4.1 п. 7.4, п.п. 7.7.1 п. 7.7 ст. 7, п. 10.1 ст. 10, п. 11.11 ст. 11 Закону України «Про податок на додану вартість» позивач безпідставно включив до складу податкового кредиту витрати з податку на додану вартість у складі ціни придбаних товарів, робіт, послуг, які необхідні підприємству для надання послуг по прибиранню сміття населенню, бюджетним установам та іншим субєктам господарювання по факту їх отримання, а не по фактичній оплаті зазначених послуг, що призвело до завищення податкового кредиту з ПДВ на 1662 грн. за рахунок завищення податкового кредиту у сумі 4010 грн., у т.ч. у квітні 2008р. 464 грн., травні 2008р. 28 грн., червні 2008р. 1019 грн., серпні 2008р. 493 грн., вересні 2008р. 429 грн., жовтні 2008р. 365 грн., листопаді 2008р. 377 грн., лютому 2009р. 528 грн., березні 2009р. 307 грн., а також заниження податкового кредиту у сумі 2348 грн., у т.ч. у липні 2008р. 852 грн., грудні 2008р. 279 грн., січні 2009р. 1217 грн. (т. 1 а.с. 191-194).

Колегія суддів вважає необґрунтованим висновок ДПІ у м. Дзержинську, що позивач не включив до складу податкового зобовязання суму податку на додану вартість за реалізацію житлово-комунальних послуг кінцевому споживачу у розмірі 5011 грн. за рахунок невключення до бази оподаткування податком на додану вартість сум дебіторської заборгованості, списаної з особистих рахунків користувачів житлово-комунальних послуг, з наступних підстав.

Висновком судово-економічної експертизи (т. 1 а.с. 253) встановлено, що за результатами проведеного дослідження експертом не підтверджено обґрунтованість висновків акту перевірки щодо заниження ТОВ «Новгородський комбінат комунального господарства» податкових зобовязань з ПДВ у сумі 5011 грн., у т.ч. за січень 2009р. 1657 грн., лютий 2009р. 1676 грн., березень 2009р. 1678 грн.

Відповідно до п.п. 3.1.1 п. 3.1 ст. 3 Закону України «Про податок на додану вартість», об'єктом оподаткування є операції платників податку з поставки товарів та послуг, місце поставки яких знаходяться на митній території України, у тому числі операції з передачі права власності на об'єкт застави позичальнику (кредитору) для погашення заборгованості заставодавця, передачі об'єкта фінансового лізингу в розпорядження лізингоотримувача та ін.

Пунктом 1.4 ст. 1 цього Закону встановлено, що поставка товарів - будь-які операції, що здійснюються згідно з договорами купівлі-продажу, міни, поставки та іншими цивільно-правовими договорами, які передбачають передачу прав власності на такі товари за компенсацію незалежно від строків її надання, а також операції з безоплатної поставки товарів (результатів робіт) та операції з передачі майна орендодавцем (лізингодавцем) на баланс орендаря (лізингоотримувача) згідно з договорами фінансової оренди (лізингу) або поставки майна згідно з будь-якими іншими договорами, умови яких передбачають відстрочення оплати та передачу права власності на таке майно не пізніше дати останнього платежу.

Не належать до поставки операції з передачі товарів в межах договорів схову (відповідального зберігання), довірчого управління, оперативної оренди (лізингу), інших цивільно-правових договорів, які не передбачають передачу права власності (користування або розпорядження) на такі товари іншій особі.

Поставка послуг - будь-які операції цивільно-правового характеру з виконання робіт, надання послуг, надання права на користування або розпорядження товарами, у тому числі нематеріальними активами, а також з поставки будь-яких інших, ніж товари, об'єктів власності за компенсацію, а також операції з безоплатного виконання робіт, надання послуг. Поставка послуг, зокрема, включає надання права на користування або розпорядження товарами у межах договорів оренди (лізингу), поставки, ліцензування або інші способи передачі права на патент, авторське право, торговий знак, інші об'єкти права інтелектуальної, в тому числі промислової, власності.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про житлово-комунальні послуги», житлово-комунальні послуги - результат господарської діяльності, спрямованої на забезпечення умов проживання та перебування осіб у жилих і нежилих приміщеннях, будинках і спорудах, комплексах будинків і споруд відповідно до нормативів, норм, стандартів, порядків і правил;

Таким чином, не можуть бути обєктом оподаткування операції зі списання заборгованості громадян за житлово-комунальні послуги з їх особових рахунків, оскільки по цих операціях не передається право власності (користування або розпорядження).

Згідно з п. 11.11 ст. 11 Закону України «Про податок на додану вартість» тимчасово, до набрання чинності Податковим кодексом України, платники податку, які продають теплову енергію, газ природний (крім скрапленого), включаючи вартість його транспортування, надають послуги водопостачання, водовідведення, чи надають послуги, вартість яких включається до складу квартирної плати чи плати за утримання житла, фізичним особам, бюджетним установам, не зареєстрованим платниками цього податку, а також житлово-експлуатаційним конторам, квартирно-експлуатаційним частинам, товариствам співвласників житла, іншим подібним платникам податку, які здійснюють збір коштів від зазначених покупців з метою подальшого їх перерахування продавцям таких товарів (послуг) у компенсацію їх вартості (далі - ЖЕКи), визначають базу оподаткування операцій з поставки таких товарів (послуг) за касовим способом. За касовим способом визначається також база оподаткування операцій з поставки зазначених товарів (послуг) для ЖЕКів та бюджетних установ, що отримують ці товари (послуги), у разі якщо вони зареєстровані як платники податку.

При зміні способу визначення бази оподаткування, суми податкових зобов'язань та податкового кредиту (включаючи суми бюджетного або експортного відшкодування), нараховані до початку застосування касового способу або після закінчення строку його застосування, не підлягають перерахунку у зв'язку зі зміною такого способу.

Терміни, що використовуються у цьому пункті, мають таке значення: послуги, вартість яких включається до складу квартирної плати чи плати за утримання житла - послуги з технічного обслуговування ліфтів та диспетчерських систем, систем протипожежної автоматики та димовидалення, побутових електроплит, обслуговування димовентиляційних каналів, внутрішньобудинкових систем водотеплопостачання, водовідведення та зливової каналізації, вивезення та утилізації твердого побутового та грубого сміття, прибирання будинкової та прибудинкової території, а також інші послуги, які надаються ЖЕКами зазначеним у цьому пункті покупцям за їх рахунок.

За змістом п. 1.11 ст. 1 цього Закону, касовий метод метод податкового обліку, за яким дата виникнення податкових зобов'язань визначається як дата зарахування (отримання) коштів на банківський рахунок (у касу) платника податку або дата отримання інших видів компенсацій вартості поставлених (або тих, що підлягають поставці) ним товарів (послуг), а дата виникнення права на податковий кредит визначається як дата списання коштів з банківського рахунку (видачі з каси) платника податку або дата надання інших видів компенсацій вартості поставлених (або тих, що підлягають поставці) йому товарів (послуг).

З аналізу викладених норм законодавства вбачається, що датою виникнення податкових зобовязань з постачання житлово-комунальних послуг є дата, яка припадає на податковий період, протягом якого платник податку постачальник отримує будь-яку компенсацію поставлених товарів (робіт, послуг). ТОВ «Новгородський комбінат комунального господарства» не отримував компенсації вартості житлово-комунальних послуг, і тому підстав для нарахування податкових зобовязань у даному випадку немає.

З вищезазначених підстав колегія суддів знаходить обґрунтованим висновок експертизи у цій частині (т. 1 а.с. 253).

Разом із тим, судово-економічною експертизою були підтверджені частково висновки акту перевірки від 20.07.2009 № 483/23/31459617, а саме: щодо порушення ТОВ «Новгородський комбінат комунального господарства» вимог п. 1.4, п. 1.11 ст. 1, п. 4.1 ст. 4, п.п. 7.3.5, п.п. 7.3.9 п. 7.3, п.п. 7.4.1 п. 7.4, р.р. 7.7.1 п. 7.1 ст. 7, п. 10.1 ст. 10, п. 11.11 ст. 11 Закону України «Про податок на додану вартість» щодо заниження податкових зобовязань з податку на додану вартість у сумі 21162 грн. (19500 грн. + 1662 грн. = 21162 грн.).

У відповідності до п. 4.1 ст. 4 Закону України «Про податок на додану вартість», база оподаткування операції з поставки товарів (послуг) визначається виходячи з їх договірної (контрактної) вартості, визначеної за вільними цінами, але не нижче за звичайні ціни, з урахуванням акцизного збору, ввізного мита, інших загальнодержавних податків та зборів (обов'язкових платежів), згідно із законами України з питань оподаткування (за винятком податку на додану вартість, а також збору на обов'язкове державне пенсійне страхування на послуги стільникового рухомого зв'язку, що включається до ціни товарів (послуг)). До складу договірної (контрактної) вартості включаються будь-які суми коштів, вартість матеріальних і нематеріальних активів, що передаються платнику податку безпосередньо покупцем або через будь-яку третю особу в зв'язку з компенсацією вартості товарів (послуг).

У декларації з податку на додану вартість за грудень 2008 року позивач відобразив операції на митній території України, що оподатковуються за ставкою 20%, крім імпорту, - 102831 грн. (т. 1 а.с. 156-159).

З матеріалів справи вбачається, що загальна вартість реалізованих послуг у грудні складає 611653 грн. Сума податкових зобовязань з ПДВ згідно бухгалтерського обліку підприємства складає 122331 грн. Отже, сума 19500 грн. (122331 грн. 102831 грн. = 19500 грн.) до податкової декларації за грудень 2008 року не увійшла, що свідчить про порушення позивачем п. 1.11 ст. 1, п. 4.1 ст. 4, п.п. 7.3.5, п.п. 7.3.9 п. 7.3, п.п. 7.7.1 п. 7.7 ст. 7, п. 10.1 ст. 10, п. 11.11 ст. 11 Закону України «Про податок на додану вартість».

Стосовно порушення позивачем п. 1.11 ст. 1, п.п. 7.4.1 п. 7.4, п.п. 7.7.1 п. 7.7 ст. 7, п. 10.1 ст. 10, п. 11.11 ст. 11 Закону України «Про податок на додану вартість» щодо завищення позивачем податкового кредиту з ПДВ на 1662 грн., колегія суддів зазначає, що позивач цей факт не заперечував, не надавав доказів, які б спростовували зазначене порушення та які б свідчили про необґрунтованість висновків акту перевірки у цій частині.

Таким чином, є правомірним висновок акту перевірки у частині порушень позивачем Закону України «Про податок на додану вартість» щодо невключення до бази оподаткування податку на додану вартість у грудні 2008р. суми житлово-комунальних послуг до складу податкового зобовязання з ПДВ у розмірі 19500 грн. та щодо завищення податкового кредиту з ПДВ на 1662 грн.

З розрахунку фінансових санкцій по податку на додану вартість, наданого відповідачем вбачається, що сума донарахованого ПДВ за порушення вимог п. 1.4, п. 1.11 ст. 1, п. 4.1 ст. 4, п.п. 7.3.9 п. 7.3, п.п. 7.7.1 п. 7.7 ст. 7, п. 10.1 ст. 10, п.п. 11.11 ст. 11 Закону України «Про податок на додану вартість» (тобто на суму ПДВ 5011 грн. за період січень-березень 2009р.) та штрафних санкцій визначалася ДПІ у м. Дзержинську з урахуванням сум заниження позивачем податкового кредиту з ПДВ у січні 2009р. на суму 1217 грн. та його завищення у лютому 2009р. на суму 528 грн. та у березні 2009р. на суму 307 грн.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає незаконним податкове повідомлення-рішення № 0000232342/1 від 21.08.2009 у частині донарахування позивачу податкового зобовязання з податку на додану вартість у розмірі 3794 грн. (1657 грн. (сума донарахованого ПДВ за січень 2009р.) 1217 грн. (заниження податкового кредиту у січні 2009р.) + 1676 грн. (сума донарахованого ПДВ за лютий 2009р.) + 1678 грн. (сума донарахованого ПДВ за березень 2009р.) = 3794 грн.) за порушення вимог п. 1.4, п. 1.11 ст. 1, п. 4.1 ст. 4, п.п. 7.3.9 п. 7.3, п.п. 7.7.1 п. 7.7 ст. 7, п. 10.1 ст. 10, п.п. 11.11 ст. 11 Закону України «Про податок на додану вартість» у вигляді не включення до складу податкового зобовязання суми податку на додану вартість за реалізацію житлово-комунальних послуг кінцевому споживачу за рахунок не включення до бази оподаткування податком на додану вартість сум дебіторської заборгованості, списаної з особистих рахунків користувачів житлово-комунальних послуг, та, відповідно, на суму штрафних санкцій у розмірі 50% суми донарахованого ПДВ - 1897 грн.

Щодо податкового повідомлення-рішення № 0000201700/1 від 21.08.2009р., колегія суддів зазначає наступне.

Підставою прийняття податковим органом цього податкового повідомлення-рішення є, як зазначено у акті перевірки, порушення позивачем вимог п. 1.1, 1.3, 1.15 ст. 1, п. 3.4 ст. 3, п.п. 4.2.1, 4.2.3, абз. г), е) п.п. 4.2.9, 4.2.11 п. 4.2 ст. 4, п. 7.1 ст. 7, п.п. 8.1.2 п. 8.1 ст. 8, абз. а) п. 17.2 ст. 17 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб», яке згідно з актом перевірки від 20.07.2009 № 483/23/31459617 виразилося у наступному: позивачем у порушення п. 1.1 ст. 1, п. 3.4 ст. 3, абз. е) п.п. 4.2.9 п. 4.2 ст. 4 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб» не у повному обсязі утримано податок з доходів фізичних осіб з додаткових благ працівників підприємства у вигляді 70% вартості путівок на відпочинок, в результаті чого занижено податок в сумі 259,78 грн. у липні 2008р. (т. 1 а.с. 198); позивачем у порушення п. 1.3, п. 1.15 ст. 1, п. 3.4 ст. 3, п.п. 4.2.1, п.п. 4.2.3, абз. г), абз. е) п.п. 4.2.9, п.п. 4.2.11 п. 4.2 ст. 4, п. 7.1 ст. 7, абз. а) п. 17.2 ст. 17 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб» не утримано податок з доходів фізичних осіб з сум заборгованості за комунальні послуги, які не визнані судом та списані з особових рахунків фізичних осіб-громадян квартиронаймачів, в результаті чого занижено податок у розмірі 5318,20 грн. (т. 1 а.с. 198-199).

Колегія суддів вважає необґрунтованим висновок податкового органу стосовно того, що позивачем не утримано податок з доходів фізичних осіб з сум заборгованості за комунальні послуги, які не визнані судом та списані з особових рахунків фізичних осіб-громадян квартиронаймачів, в результаті чого занижено податок у розмірі 5318,20 грн., з огляду на наступне.

Позиція відповідача ґрунтується на тому, що списана заборгованість громадян за комунальні послуги є доходом цих громадян, який з метою оподаткування прирівнюється до подарунків, і тому утримання податку та перерахування його до бюджету повинно здійснюватися позивачем як податковим агентом із наданням податковому органу звіту за ф. № 1ДФ.

Відповідно до п. 1.3 ст. 1 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб», дохід з джерелом його походження з України - будь-який дохід, одержаний платником податку або нарахований на його користь від здійснення будь-яких видів діяльності на території України, у тому числі, але не виключно, у вигляді процентів за борговими вимогами чи зобов'язаннями, випущеними (емітованими) резидентом; дивідендів, нарахованих резидентом - емітентом корпоративних прав та ін.

Відповідач посилається на п.п. 4.2.1, 4.2.3 п. 4.2 ст. 4 цього Закону, якими визначено, що до складу загального місячного оподатковуваного доходу включаються доходи у вигляді заробітної плати, інші виплати та винагороди, нараховані (виплачені) платнику податку відповідно до умов трудового або цивільно-правового договору; сума (вартість) подарунків у межах, що підлягають оподаткуванню згідно з нормами статті 14 цього Закону.

Відповідно до п.п. «г», «е» п.п. 4.2.9 п. 4.2 ст. 4 цього Закону до складу загального місячного оподатковуваного доходу включається дохід, отриманий платником податку від його працедавця як додаткове благо (за винятками, передбаченими пунктом 4.3 цієї статті), а саме у вигляді: г) суми грошового або майнового відшкодування будь-яких витрат або втрат платника податку, крім тих, що підлягають обов'язковому відшкодуванню згідно із законом за рахунок бюджету або звільняються від оподаткування згідно з цим Законом; е) вартості безоплатно отриманих товарів (робіт, послуг), а також суми знижки з ціни (вартості) товарів (послуг), що перевищує звичайну, розраховану за правилами визначення звичайних цін (у розмірі такої знижки), крім випадків, передбачених пунктом 4.3 цієї статті.

Якщо додаткові блага надаються у формах, відмінних від грошової, об'єкт оподаткування обчислюється за правилами, визначеними пунктом 3.4 статті 3 цього Закону.

Якщо додаткові блага надаються особою, що не є працедавцем платника податку, чи особою, яка діє від імені або за дорученням такого працедавця, то такі доходи прирівнюються з метою оподаткування до подарунків з їх відповідним оподаткуванням.

Зазначені норми не можуть застосовуватися у даному випадку, оскільки колегією суддів встановлено, що фізичні особи, яким проводилося списання заборгованості за комунальні послуги, не являлись працівниками ТОВ «Новгородський комбінат комунального господарства».

В даному випадку відповідач мав керуватися положеннями п.п. 4.2.11 п. 4.2 ст. 4 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб» (у редакції, що діяла до внесення змін Законом України від 23.06.2009 № 1533-VI), якими передбачалося, що до складу загального місячного оподатковуваного доходу включається сума заборгованості платника податку, за якою минув строк позовної давності, крім сум податкової заборгованості, за якими минув строк давності згідно з законом, що встановлює порядок стягнення заборгованості з податків, зборів (обов'язкових платежів) та погашення податкового боргу.

Колегією суддів встановлено, що загальна сума заборгованості, яка була списана, становить 30136,47 грн. Підставою для списання заборгованості є рішення Дзержинського міського суду про стягнення заборгованості з абонентів з урахуванням строку позовної давності (т. 1 а.с. 39-85, 222-224). Тобто, позивач здійснював списання суми, яка залишилася не стягнутою у звязку зі спливом строку позовної давності. Отже, ці суми не можуть вважатися подарунками відповідно до приписів п.п. «е» п.п. 4.2.9 п. 4.2 ст. 4 вказаного Закону, а є іншим видом доходу - сумою заборгованості платника податку, за якою минув строк позовної давності відповідно до п.п. 4.2.11 цього пункту.

Як передбачено пп. 16.3.5 ст. 16 цього Закону відповідальність за своєчасне та повне перерахування сум податку до відповідного місцевого бюджету несе юридична особа або її уповноважений підрозділ, що нараховує (виплачує) оподатковуваний дохід.

Таким чином, умовою відповідальності за своєчасне та повне перерахування сум податку до бюджету юридичної особи є факт нарахування (виплати) оподатковуваного доходу на користь фізичної особи - платника податку.

Відповідно до п.п. 8.1.1 п. 8.1 ст. 8 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб», податковий агент, який нараховує (виплачує) оподатковуваний дохід на користь платника податку, утримує податок від суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену у відповідних пунктах статті 7 цього Закону.

Норма п. 1.15 ст. 1 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб» дає визначення поняття податкового агента як юридичної особи (її філії, відділення, іншого відокремленого підрозділу) або фізичної особи чи представництва нерезидента - юридичної особи, які незалежно від організаційно-правового статусу та способу оподаткування іншими податками зобов'язані нараховувати, утримувати та сплачувати цей податок до бюджету від імені та за рахунок платника податку, вести податковий облік та подавати податкову звітність податковим органам відповідно до закону, а також нести відповідальність за порушення норм цього Закону.

Обов'язковою ознакою податкового агента є нарахування (виплата) ним доходу фізичній особі та наявність юридичного обов'язку нараховувати, утримувати та сплачувати податок до бюджету саме від імені і за рахунок платника податку - фізичної особи.

В даному випадку позивач здійснював надання житлово-комунальних послуг для населення на оплатних умовах і вартість цих послуг не вважалася доходом фізичних осіб, що зумовлювало відсутність правових підстав у позивача здійснювати нарахування, утримання і сплату податку з вартості наданих послуг.

Юридичний факт подальшого списання заборгованості по наданих житлово-комунальних послугах не можна ототожнювати з нарахуванням (виплатою) доходу фізичній особі податковим агентом. При списанні заборгованості позивач позбавлений можливості утримувати податок із сум доходів фізичних осіб та сплачувати цей податок від імені і за рахунок фізичної особи - платника податку, тим більше, враховуючи, що фізичні особи у даному випадку не перебувають з позивачем у трудових відносинах.

З огляду на викладене, позивач не виступає податковим агентом по відношенню до фізичних осіб (споживачів житлово-комунальних послуг, яким проведено списання заборгованості за строком позовної давності), оскільки він не проводить нарахування (виплату) доходу таким фізичним особам та позбавлений можливості утримати податок у джерела виплати і сплатити його до бюджету за рахунок платника податку. В той же час Закон України «Про податок з доходів фізичних осіб» не встановлює обов'язку юридичної особи здійснювати сплату податку з доходів таких фізичних осіб за рахунок власних коштів.

Відповідачем у встановленому порядку не доведено факту нарахування (виплати) доходу позивачем на користь фізичних осіб при наданні житлово-комунальних послуг для населення чи списанні заборгованості за спожиті житлово-комунальні послуги, а також не обґрунтовано, яким чином позивач може при списанні заборгованості утримати податок із суми доходу та сплатити його до бюджету від імені і за рахунок такої фізичної особи - платника податку.

Законом України від 23.06.2009р. № 1533-VI, який набрав чинності з дня офіційного опублікування 24.11.2009, до п.п. 4.2.11 п. 4.2 ст. 4 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб» були внесені зміни, відповідно до яких до складу загального місячного оподатковуваного доходу включається сума заборгованості платника податку, за якою минув строк позовної давності та яка перевищує суму, що становить 50 відсотків місячного прожиткового мінімуму, діючого для працездатної особи на 1 січня звітного податкового року. Фізична особа самостійно сплачує податок з таких доходів та відображає їх у річній податковій декларації, крім сум податкової заборгованості, за якими минув строк давності згідно з законом, що встановлює порядок стягнення заборгованості з податків, зборів (обов'язкових платежів) та погашення податкового боргу.

Тобто, законодавець передбачив порядок сплати податку у даному випадку і на даний момент податок з таких доходів підлягає сплаті безпосередньо фізичними особами.

Висновком судово-економічної експертизи від 17.06.2010р. № 6731/24 не було підтверджено обґрунтованості висновків акту перевірки щодо заниження ТОВ «Новгородський комбінат комунального господарства» суми податку з доходів фізичних осіб у сумі 5318,20 грн. (т. 1 а.с. 254-256).

Судово-економічною експертизою було підтверджено висновки акту від 20.07.2009 № 483/23/31459617 щодо порушення ТОВ «Новгородський комбінат комунального господарства» вимог п. 1.1, п. 1.3, п. 1.12 ст. 1, п. 3.4 ст. 3, п.п. 4.2.1, п.п. 4.2.3, абз. г), абз. е) п.п. 4.2.9, п.п. 4.2.11 п. 4.2 ст. 4, п. 7.1 ст. 7, п.п. 8.1.2 п. 8.1 ст. 8, абз. а) п. 17.2 ст. 17 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб» підтверджуються частково у сумі 259,78 грн. (т. 1 а.с. 256).

Позивачем не заперечувалось, що ним не було включено до сукупного оподатковуваного доходу фізичних осіб додаткові блага у вигляді надання скидки від вартості наданих путівок, що призвело до заниження податку в сумі 259,78 грн. у липні 2008р.

Таким чином, є частково протиправним податкове повідомлення-рішення № 0000201700/1 від 21.08.2009 на суму донарахованого податку з доходів фізичних осіб у розмірі 5318,20 грн. та, відповідно, на суму штрафних (фінансових) санкцій, нарахованих відповідачем згідно розрахунку фінансових санкцій у двократному розмірі суми донарахованого податку, що складає 10636,40 грн.

З огляду на вищезазначене, колегія суддів приходить до висновку, що позовні вимоги ТОВ «Новгородський комбінат комунального господарства» підлягають частковому задоволенню, та визнає частково недійсними податкові повідомлення-рішення ДПІ у м. Дзержинську № 0000222342/1 від 21.08.2009 на суму 224185,98 грн., № 0000232342/1 від 21.08.2009 на суму 5691 грн., № 0000201700/1 від 21.08.2009 на суму 15954,60 грн.

Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив постанову з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому підстав для скасування постанови не має, у звязку з чим апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Керуючись ч. 1-3 ст. 160, ст.ст. 167, 195-196, п.1 ч.1 ст. 198, ст. 200, п.1 ч.1 ст. 205, ст.ст. 206, 211, 212 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу державної податкової інспекції у м. Дзержинську залишити без задоволення.

Постанову Донецького окружного адміністративного суду від 29 вересня 2010 року у справі № 2а-18060/09/0570 за позовом товариства з обмеженою відповідальністю “Новгородський комбінат комунального господарства” до державної податкової інспекції у м. Дзержинську про визнання недійсними податкових повідомлень-рішень № 0000222342/1 від 21.08.2009р., № 0000232342/1 від 21.08.2009р., № 0000201700/1 від 21.08.2009р. залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили через пять днів після направлення її копії особам, які беруть участь в справі, та може бути оскаржена безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції.

Головуючий: А.А. Блохін

Судді: Е.Г. Казначеєв

Л.В. Губська