Вирок № 22261064, 29.02.2012, Шевченківський районний суд міста Полтави (до 25.04.2025 - Октябрський районний суд м. Полтави)

Дата документу 29.02.2012 Справа № 1-250/11 В И Р О К Іменем України

27 лютого 2012 року Октябрський районний суд м. Полтави у складі:

головуючого - судді Савченка А.Г.

при секретарях Загорулько О.С., Дудка А.С.

за участю прокурорів Гринь О.В.

захисника ОСОБА_1

підсудного ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду в м. Полтаві кримінальну справу по обвинуваченню

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, мешканця АДРЕСА_1, українця, громадянина України, освіта вища, одруженого, має на утриманні дитину-інваліда першої групи, директора ТОВ «Обєднана паливно-енергетична компанія», не судимого

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 212 та ч. 2 ст. 366 КК України,

в с т а н о в и в :

Підсудний ОСОБА_2, будучи директором та головним бухгалтером ТОВ «Обєднана паливно-енергетична компанія (код ЄДРПОУ 36396976), зареєстрованого в органах державної влади розпорядженням Полтавського міськвиконкому №15881020000008410 від 26 березня 2009 року, взятого на податковий облік в органах державної податкової служби 27 березня 2009 року за № 44350, являючись платником податку на додану вартість згідно свідоцтва про реєстрацію платника ПДВ №100220932 від 7 квітня 2009 року і посадовою особою субєкта підприємницької діяльності в межах наданих йому повноважень статутом підприємства, уклав правочин аутсорсингу № А-09/3 від 21 квітня 2009 року з ТОВ «Торговий Дім «Ренот»код ЄДРПОУ (36264649).

Предметом укладеного договору являлось виконання аутсорсером (ТОВ «Торговий Дім «Ренот») на користь ТОВ «ОПЕК»непрофільних функцій як то: контролю якості, кількості відвантаженого мазуту топкового М-100, оформлення документів, відстеження пересування вантажу залізницею, забезпечення своєчасності подачі вагонів в місцях призначення, вихідного контролю, страхування вантажу.

Укладаючи договір аутсорсингу, ОСОБА_2 не пересвідчився в можливості отримання таких послуг з боку ТОВ «Торговий Дім «Ренот»та наявності у цього субєкта ліцензій та виробничих можливостей реально надати послуги аутсорсингу по укладеному договору, хоча вчинення таких дій входило в коло наданих йому статутом підприємства повноважень і він мав реальну можливість вчинити такі дії.

ОСОБА_2 не належно виконав покладені на нього статутом службові обовязки та уклав цивільно-правову угоду з ТОВ «Торговий Дім «Ренот»), не зясувавши реальні можливості та ділову репутацію сторони по договору, а отже укладаючи угоду діяв злочинно недбало покладаючись тільки на власну інтуїцію.

В процесі виконання умов договору аутсорсингу та надання ТОВ «Торговий Дім «Ренот» актів виконаних робіт, ОСОБА_2 не витребував від посадових осіб цього підприємства первинних документів, що документально підтверджували акти виконаних робіт, не пересвідчився, ким саме виконувалися послуги аутсорсингу та самовпевнено провів оплату за наданими йому обємами послуг аутсорсингу.

За таких обставин суд приходить до висновку про наявність у діях ОСОБА_2 необережної форми вини у формі злочинної недбалості коли він не передбачав, що його діями може бути завдана істотна шкода державним інтересам, хоча повинен був і міг це передбачити виходячи з слідуючогою.

Здійснюючи в період з квітня по грудень 2009 року фінансово-господарську діяльність, яка полягає в реалізації та закупівлі мазуту топкового М-100, кінцевими споживачами якого являлися Зміївська ТЕС, Трипільська ТЕС, Старобишевська ТЕС, Буршинська ТЕС, Харківська ТЕЦ-5 та Придніпровська ТЕС, ОСОБА_2 неналежно виконував покладені на нього обовязки директора ТОВ «ОПЕК», що призвело до спричинення тяжких наслідків, які знаходяться в причинному звязку з несплатою обовязкових платежів до бюджету з податку на додану вартість та податку з прибутку підприємства.

Так, в травні 2009 року податковий кредит з ПДВ ТОВ «ОПЕК»становив 6756848 грн., податкові зобовязання підприємства становили 8123037 грн., а тому підприємство мало сплатити до державного бюджету ПДВ в сумі 1366189грн.

Підсудний ОСОБА_2, будучи директором ТОВ «ОПЕК», діючи злочинно недбало та не пересвідчившись в фактичному виконанні послуг аутсорсингу у травні 2009 року з ТОВ «Торговий Дім «Ренот», в порушення п.п. 7.4.4, п.п.7.4.5 п.7.4 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість»№168/97 ВР від 3 квітня 1997 року (далі Закон № 168/97) із змінами та доповненнями, безпідставно включив до складу податкового кредиту власного підприємства ПДВ на суму 1369281,63 грн. згідно податкової накладної на придбання послуг аутсорсингу, складеної від імені ТОВ «Торговий Дім «Ренот», а саме № 31.05.01 від 31 травня 2009 року на суму 8215689,76 грн., в т.ч. ПДВ 1369281,63 грн.

Таким чином, завищивши в травні 2009 року податковий кредит ТОВ «ОПЕК»по податку на додану вартість на суму 1369281,63 грн., ОСОБА_2 безпідставно вніс до офіційного документу - податкової декларації з податку на додану вартість №115506 від 19 червня 2009 року за травень 2009 року в рядок 17 (усього податкового кредиту) суму 8126130 грн., в той час як повинен був внести суму 6756848грн., та подав декларацію до ДПІ у м. Полтаві.

В результаті злочинно-недбалих дій в травні 2009 року ОСОБА_2 не сплатив податку на додану вартість на суму 1369282 грн.

В червні 2009 року податковий кредит з ПДВ ТОВ «ОПЕК»становив 2198021 грн., податкові зобовязання підприємства становили 2880880 грн., а тому підприємство мало сплатити до державного бюджету ПДВ в сумі 682859грн.

ОСОБА_2, діючи злочинно недбало не перевіривши на підставі первинних документів надання послуг аутсорсингу у червні 2009 року від ТОВ «Торговий Дім «Ренот»в порушення п.п. 7.4.4, п.п.7.4.5 п.7.4 ст. 7 Закону № 168/97, безпідставно включив до складу податкового кредиту власного підприємства ПДВ на суму 681020,85 грн. згідно податкової накладної на придбання послуг аутсорсингу, складеної від імені ТОВ «Торговий Дім «Ренот», а саме № 30.06.04 від 30 червня 2009 року на суму 4086125,12 грн., в т.ч. ПДВ 681020,85 грн.

Таким чином, завищивши в червні 2009 року податковий кредит ТОВ «ОПЕК»по податку на додану вартість на суму 681020,85 грн., ОСОБА_2 безпідставно вніс до офіційного документу-податкової декларації з податку на додану вартість №152390 від 20 липня 2009 року за червень 2009 року в рядок 17 (усього податкового кредиту) суму 2879042 грн., в той час як повинен був внести суму 2198021 грн. та подав декларацію до ДПІ у м. Полтаві.

Всього в період з травня по червень 2009 року ОСОБА_2, будучи директором ТОВ «ОПЕК», злочинно недбало виконуючи покладені на нього обовязки директора ТОВ «ОПЕК»не сплатив податку на додану вартість в сумі 2050303 грн.

Неналежно виконуючи службові обов»язки, ОСОБА_2, не сплатив податок на прибуток підприємства.

Відповідно до п.п. 5.3.9, п.5.3, ст.5 Закону України від 28 грудня 1994 року №334/94-ВР «Про оподаткування прибутку підприємств» із змінами та доповненнями: «не належить до складу валових витрат будь-які витрати, не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими документами, обовязковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення податкового обліку».

В другому кварталі 2009 року валові витрати ТОВ «ОПЕК»становили 50803854 грн., валовий дохід підприємства становив 61075399 грн., а тому підприємство мало сплатити до державного бюджету податок на прибуток підприємства в сумі 2567886 грн.

ОСОБА_2, будучи директором ТОВ «ОПЕК»в другому кварталі 2009 року не пересвідчившись у фактичному виконанні послуг аутсорсингу з ТОВ «Торговий Дім «Ренот», злочинно недбало виконуючи покладені на нього службові обовязки директора ТОВ «ОПЕК», в порушення п.п. 5.3.9, п.5.3, ст. 5 Закону України від 28 грудня 1994 року №334/94-ВР «Про оподаткування прибутку підприємств» із змінами та доповненнями, безпідставно завищив валові витрати власного підприємства на суму 10251512 грн., в результаті чого було занижено податок на прибуток підприємств ТОВ «ОПЕК»на суму 2562878 грн., згідно актів приймання передачі виконаних робіт, складених між виконавцем ТОВ «Торговий Дім «Ренот»та замовником ТОВ «ОПЕК», а саме: від 31 травня 2009 року на суму 6846408,13 грн. без ПДВ, від 30 червня 2009 року на суму 3405104,27 грн. без ПДВ та звітів про виконані роботи, складених від імені ТОВ «Торговий Дім «Ренот», а саме: № 1 від 31 травня 2009 року на суму 8215689,76 грн., в тому числі ПДВ 1369281 грн., №2 від 30 червня 2009 року на суму 4086125,12 грн., в тому числі ПДВ 681020,85 грн.

Таким чином, ОСОБА_2 завищив у другому кварталі 2009 року валові витрати ТОВ «ОПЕК» на суму 10251512 грн., в результаті чого було занижено податок на прибуток підприємств даного товариства на суму 2562878 грн.

ОСОБА_2, безпідставно вніс до офіційного документу - декларації з податку на прибуток підприємств №166236 від 3 серпня 2009 року за перше півріччя 2009 року в рядок 06 (скориговані валові витрати) суму 61055366 грн., в той час як повинен був внести суму 50803854грн. та подав декларацію до ДПІ у м. Полтаві.

В результаті вказаний злочинно-недбалих дій в другому кварталі 2009 року ОСОБА_2 не сплатив податку на прибуток підприємств на суму 2562878 грн.

В третьому кварталі 2009 року валові витрати ТОВ «ОПЕК» становили 53924075 грн., валовий дохід підприємства становив 64515307грн., а тому підприємство мало сплатити до державного бюджету податок на прибуток підприємств наростаючим підсумком в розмірі 2647808 грн.

ОСОБА_2, будучи директором ТОВ «ОПЕК», діючи самовпевнено без зясування обсягу фактично наданих послуг аутсорсингу в третьому кварталі 2009 року від ТОВ «Торговий Дім «Ренот»в порушення п.п. 5.3.9, п.5.3, ст.5 Закону України від 28 грудня 1994 року №334/94-ВР «Про оподаткування прибутку підприємств» із змінами та доповненнями, безпідставно завищив валові витрати власного підприємства на суму 281301 грн., в результаті чого було занижено податок на прибуток підприємств ТОВ «ОПЕК»на суму 70325 грн., згідно акту приймання-передачі виконаних робіт, складеного між виконавцем ТОВ «Торговий Дім «Ренот»та замовником ТОВ «ОПЕК», а саме :від 31 липня 2009 року на суму 281301,16 грн. без ПДВ та звіту про виконані роботи складеного від імені ТОВ «Торговий Дім «Ренот», а саме № 3 від 31 липня 2009 року на суму 337561,39 грн., в тому числі ПДВ 56260,23 грн.

Таким чином, внаслідок завищення у третьому кварталі 2009 року валових витрат ТОВ «ОПЕК»на суму 281301грн. було занижено податок на прибуток підприємств даного товариства на суму 70325 грн.

ОСОБА_2 також безпідставно вніс до офіційного документу-декларації з податку на прибуток підприємства № 251281 від 6 листопада 2009 року за 3 квартал 2009 року в рядок 06 (скориговані витрати) суму 64456888 грн., в той час як повинен був внести суму 53924075 грн. та подав декларацію до ДПІ у м. Полтаві.

В результаті вказаних злочинно-недбалих дій у третьому кварталі 2009 року ОСОБА_2 не сплатив податку на прибуток підприємств на суму 70325 грн.

Крім того, у четвертому кварталі 2009 року ОСОБА_2, будучи директором ТОВ «ОПЕК», в порушення п.4.1 ст. 4 Закону України від 28 грудня 1994 року №334/94-ВР «Про оподаткування прибутку підприємств» із змінами та доповненнями, відобразив в рядку 01.1 доходи від продажу товарів (робіт, послуг) декларації з податку на прибуток підприємств ТОВ «ОПЕК»за 2009 рік дохід від продажу мазуту топкового М-100 з урахуванням проведеного коригування взаєморозрахунків з ТОВ «Укрметалтранс»в сумі 33478 грн. у звязку з поверненням надлишково перерахованих коштів та одночасно відобразив дане коригування у рядку 02.0 (коригування валових доходів) сумі 33478грн. в сторону зменшення валового доходу підприємства.

Таким чином, внаслідок завищення у четвертому кварталі 2009 року валового доходу ТОВ «ОПЕК»на суму 33478 грн. було занижено податок на прибуток підприємств даного товариства на суму 8370 грн.

ОСОБА_2 також безпідставно вніс до офіційного документу - декларації з податку на прибуток підприємства № 328478 від 8 лютого 2010 року за 2009 рік в рядок 01.1 (доходи від продажу товарів (робіт, послуг)) суму 64638206 грн., в той час як повинен був внести суму 64671684 грн., та подав декларацію до ДПІ у м. Полтаві.

В результаті вказаних службово-недбалих дій у четвертому кварталі 2009 року ОСОБА_2 не сплатив податку на прибуток підприємства на суму 8370 грн.

Всього в період часу з другого по четвертий квартал 2009 року ОСОБА_2, будучи директором ТОВ «ОПЕК» злочинно-недбало виконуючи посадові обоязки несплатив податку на прибуток підприємства в сумі 2641573 грн.

Таким чином, в період з травня по грудень 2009 року злочинно - недбалими діями по виконанню службових обовязків ОСОБА_2, не було проведено сплату податку на додану вартість в сумі 2050303грн. та податку на прибуток підприємств в сумі 2641573 грн., а всього на загальну суму 4691876 грн., що в 15510 разів перевищило неоподаткований мінімум доходів громадян та призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів у великих розмірах та спричинило тяжкі наслідки.

Допитаний в суді підсудний ОСОБА_2 вину у вчиненні інкримінованих йому злочинів не визнав, пояснивши, що він не мав наміру ухилятися від сплати податку при виконанні умов договору аутсорсингу № А-09/3 від 21 квітня 2009 року з ТОВ «Торговий Дім «Ренот». Ним дійсно в м. Києві в квітні 2009 року був укладений даний договір з громадянином ОСОБА_3 Чому останній відмовляється від укладеного договору йому не зрозуміло. Він і до цього часу вважає, що послуги по договору надавались, оскільки фінансово-господарські операції по закупівлі та продажу мазуту топкового М-100, а також його відвантаження, транспортування, прийняття на теплогенеруючих станціях відбувалося без всяких ускладнень.

Підсудний визнав свою вину тільки у несплаті підприємством податку на прибуток за ІV квартал 2009 року в сумі 8370 грн., пояснюючи це власною завантаженістю справами підприємства.

Декларацій з податку на додану вартість та податку на прибуток підприємства він не підробляв, оскільки їх оформлення здійснював на підставі первинних документів, які ним були отримані з ТОВ «Торговий Дім «Ренот»і які у нього не викликали сумніву у достовірності, тобто діяв злочинно недбало.

Злочинна недбалість ОСОБА_2 підтверджується такими доказами:

- свідченнями ОСОБА_4, начальника управління безпеки ПАТ ТАНК «Укртатнафта», який в суді показав, що на підприємстві встановлений пропускний режим. Контроль якості мазуту топкового М-100 здійснюється лабораторією підприємства. Контроль якості мазуту з боку субєктів господарювання не здійснюється.

- свідченнями ОСОБА_5, начальника виробничого управління ПАТ ТАНК «Укртатнафта», який в суді показав, що представники ТОВ «Торговий Дім «Ренот»та ТОВ «ОПЕК»на території підприємства не перебували перепусток не оформляли.

- показаннями ОСОБА_6, директора ТОВ Торговий Дім «ЕКО-Сістемс», даних ним в суді, з яких слідує, що ним укладався договір на поставку мазуту з ОСОБА_2, який в подальшому був поставлений на ТЕС-5 м. Харкова. Про укладений договір аутсорсингу ТОВ «ОПЕК»йому нічого не відомо. Такі договори не заборонені і йому відомо про їх укладення, але прийняття рішення про укладення такого договору приймалось самим клієнтом. Якість поставленого мазуту являється важливою складовою, оскільки в разі невідповідності мазуту ДСТ його не приймає ТЕС і тоді можливо розвиток подій за двома варіантами: перший - генеруюча організація не приймає мазут і ці негаразди негативно впливають на поставку мазуту, оскільки стає питання, що з ним робити, другий - за взаємною домовленістю з генеруючою організацією понижається ціна мазуту. Укладення договору аутсорсингу гасить ці ризики в поставці мазуту.

- свідченнями директора ТОВ «Ексім-Продукт»ОСОБА_7, який засвідчив в суді, що знайомий з директором ТОВ «ОПЕК»ОСОБА_2 та співпрацював з ним в господарських операціях по поставці мазуту. Він має досвід в операціях купівлі-продажу мазуту топкового. До нього звертався ОСОБА_2 за консультацією з питань поставки мазуту М-100 і він надавав йому консультацію. Оскільки в цих господарських операціях ОСОБА_2 не мав досвіду він порекомендував йому укласти угоду з спеціалізованою організацією на виконання непрофільних функцій в процесі поставки мазуту і давав ОСОБА_2 5 чи 6 номерів телефонів таких фірм. Таких господарюючих субєктів на ринку непрофільних послуг багато. Про подальше укладення договору аутсорсингу з ТОВ «Торговий Дім «Ренот»йому нічого не відомо.

- свідченнями ОСОБА_8, начальника відділу паливного забезпечення продукції ПАТ «Харківська ТЕЦ-5», який в суді засвідчив, що якість мазуту, яка поставляється, контролюється лабораторією ТЕЦ. З ТОВ «Торговий Дім «Ренот»та ТОВ «ОПЕК»не співпрацювали. Якість поставленого мазуту покладається на постачальника.

- свідченнями ОСОБА_9, генерального директора ВАТ «Донбасенерго», який показав в суді, що мазут топковий поставлявся в 2009 року на Старобишевську ТЕС. Контроль якості мазуту здійснюється працівниками ТЕС. З ТОВ «Торговий Дім «Ренот»ВАТ «Донбасенерго»не співпрацювало.

- свідченнями ОСОБА_10, заступника директора Полтавської дирекції залізничних перевезень, який засвідчив в суді, що мазут топковий не входить до переліку номенклатури вантажів, що вимагають охорони, а тому охорона цистерн з мазутом по шляху слідування не здійснюється. З посадовими особами ТОВ «Торговий Дім «Ренот»він не співпрацював.

- свідченнями експерта експертно-криміналістичного міжрегіонального центру «Експол» ОСОБА_11, який засвідчив в суді, що ним проводилась криміналістично-почеркознавча експертиза по справі за постановою слідчого.

Про заборону передбачену ст. 7 Закону України «Про судову експертизу», що виключно державними спеціалізованими установами здіснються судово-криміналістичні експертизи на період її проведення йому відомо не було. Допущені порущення вимог інструкції при проведенні експертизи та складанні висновку експерта №30-1/10 від 12.04.2010 року, він вважає не суттєвими.

- свідченнями експерта Полтавського бюро судово-економічної експертизи та аудиту ОСОБА_12, який показав в суді, що ним проводилась судово-економічна експертиза та був складений висновок експертизи №39 по кримінальній справі за постановою слідчого.

Поставлені на вирішення питання мають умовний характер, а тому саме виходячи з обставин, що фінансово-господарські послуги по договору аутсорсингу ТОВ «Торговий Дім «Ренот»не надавались він і провів експертизу та підтвердив висновки попередніх актів перевірки ДПІ у м. Полтаві. В ході проведення економічної експертизи ним не проводилось дослідження статуту ТОВ «Торговий Дім «Ренот»та договору аутсорсингу № А-09/3 від 21 квітня 2009 року.

- актом перерірки ДПІ у м. Полтаві ДПІ №6262/23-5/36396976 від 1 липня 2010 року «Про результати невиїзної документальної перевірки ТОВ «Обєднана паливно-енергетична компанія»(код ЄДРПОУ 36396976) з питань декларування податку на прибуток в частині взаємовідносин з ТОВ «Торговий Дім «Ренот»(код ЄДРПОУ 36264649) за період з 27 березня по 31 грудня 2009 року, згідно якого підприємству було донараховано податок на прибуток в сумі 2633203 грн. На таких же аналогічних попередньому акту правових підставах базуються і висновки даного акту перевірки, а тому суд критично оцінює дані акти, як доказ умисних дій ОСОБА_2 в інкримінованому йому злочині.

- свідченнями свідків ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, які в судовому засіданні засвідчили, що брали участь у здійсненні податкової перевірки ТОВ «ОПЕК». Висновки актів перевірки ДПІ про донарахування податкових зобовязань ТОВ «ОПЕК»були зроблені виходячи з тих обставин, що з наданих перевіряючим протоколу допиту свідка ОСОБА_16 та висновку почеркознавчої експертизи слідує, що послуги аутсорсингу ТОВ «Торговий Дім «Ренот»(код ЄДРПОУ 36264649) не надавались.

Зустрічна перевірка фінансово-господарської діяльності самого ТОВ «Торговий Дім «Ренот»(код ЄДРПОУ 36264649) не проводилась.

Суд критично оцінює свідчення даних свідків, як доказ умисних дій підсудного ОСОБА_2, спрямованих на ухилення від сплати податку по договору аутсорсингу із-за неповноти проведеної перевірки, оскільки зустрічна перевірка фінансово-господарської діяльності самого аутсорсера - ТОВ «Торговий Дім «Ренот»(код ЄДРПОУ 36264649) взагалі не проводилась.

- свідченнями свідка ОСОБА_16, який під час допиту в суді заперечив свою причетність до реєстрації та господарської діяльності ТОВ «Торговий Дім «Ренот»(код ЄДРПОУ 36264649), посилаючись на те, що відносно нього був вчинений обман.

Стверджуючи це, він зазначив, що в 2008 році при його працевлаштуванні на роботу у м. Києві він надав копію свого паспорту та ідентифікаційного коду чоловікові на імя «ОСОБА_17»та в присутності двох жінок підписав якісь документи, не читаючи їх змісту, після чого поставив свій підпис в книзі «в опльотці», що має вид «амбарної книги».

Оригіналу паспорту він нікому не передавав, як і не втрачав його. Вважає, що його обдурив чоловік на імя «ОСОБА_17», який в листопаді 2008 року запропонував йому роботу комірника будівельних матеріалів і якому він передав копію свого паспорту та ідентифікаційного коду.

Ці свідчення суперечать даним, які були добуті в ході судового слідства по кримінальній справі.

В судовому засіданні підсудний ОСОБА_2 впізнав ОСОБА_16 як директора ТОВ «Торговий Дім «Ренот»(код ЄДРПОУ 36264649), з яким він 21 квітня 2009 року уклав договір аутсорсингу.

Хоча свідок ОСОБА_16 заперечував свою причетність до реєстрації та господарської діяльності ТОВ «Торговий Дім «Ренот»(код ЄДРПОУ 36264649) та до укладення договору аутсорсингу № А-09/3 від 21 квітня 2009 року з підсудним ОСОБА_2, посилаючись на обставини, що відносно нього був вчинений обман громадянином на імя «ОСОБА_17»та його відсутності в цей період у м. Києві, суд оцінює його показання в цій частині критично, виходячи з наступного.

Для господарської діяльності ТОВ «Торговий Дім «Ренот»в філії «Київської дирекції публічного акціонерного товариства «Іноваційно-Промисловий Банк»(03150 м.Київ вул.Федорова,4) був відкритий поточний рахунок даного підприємства.

З листа-відповіді банку №08/819 від 12 липня 2011 року на адресу суду слідує, що рахунок в банку відкривається тільки лише після ідентифікації клієнта за оригіналом паспорту громадянина України. Уповноважений працівник банку здійснює ідентифікацію фізичної особи і в її присутності робить копії паспорту, копія паспорту засвідчується фізичною особою та працівником банку.

Відкрити рахунок в філії «Київської дирекції публічного акціонерного товариства «Іноваційно-Промисловий Банк»(03150 м.Київ вул.Федорова,4) за ксерокопією паспорту без присутності свідка ОСОБА_16 було неможливо.

Отже, свідчення ОСОБА_16 як свідка суд оцінює критично, оскільки вони входять в протиріччя з доказами, що їх підтверджують, які були добуті в ході судового слідства по кримінальній справі.

Зокрема, листом №13/01-14 від 19 липня 2011 року приватного нотаріуса ОСОБА_18, який надійшов на адресу суду, було встановлено, що 21 листопада 2008 року та 5 грудня 2008 року до неї особисто звернувся громадянин ОСОБА_16, 1982 року народження. Місце проживання останнього було встановлено за наданим ним оригіналом паспорту НОМЕР_2 виданим Новобузьким РВ УМВС України в Миколаївській області 12 серпня 1998 року. Місце проживання АДРЕСА_2, ідентифікаційний номер НОМЕР_1.

21 листопада 2008 року за реєстровим № 6920, № 6921 нотаріусом було засвідчено справжність підпису ОСОБА_16 на двох примірниках статуту ТОВ «Торговий Дім «Ренот», затвердженого протоколом загальних зборів засновників товариства №1 від 21 листопада 2008 року на 13-ти аркушах.

5 грудня 2008 року до нотаріуса особисто звернувся директор ТОВ «Торговий Дім «Ренот»( м.Київ вул. Котельникова, 51, ідентифікаційний код 36264649) громадянин ОСОБА_16, особа якого була встановлена за наданим ним паспортом.

За реєстровим № 7297, № 7298, № 7299 було засвідчено справжність підпису громадянина ОСОБА_16 на 3-х банківських картках до ФКД ВАТ «Інпромбанк», що в м. Києві, вул. Федорова, 4.

За реєстровим № 7300 було засвідчено вірність копії з Свідоцтва про державну реєстрацію юридичної особи ТОВ «Торговий Дім «Ренот», виданого Святошинською районною у м. Києві державною адміністрацією від 26 листопада 2008 року, Серії А01, № 249428.

За реєстровим №7301 було засвідчено вірність копії на 13 сторінці зі Статуту ТОВ «Торговий Дім «Ренот», зареєстрованого Святошинською районною у м. Києві державною адміністрацією 26 листопада 2008 року за №10721020000023172.

Листом Управління громадської безпеки ГУ МВС України в м. Києві від 20 липня 2011 року №9/1-вх. 939, що надійшов на адресу суду, було встановлено, що відділом дозвільної системи УГБ ГУ МВС України в м. Києві було видано дозвіл № 14061 від 4 грудня 2008 року на виготовлення печатки для ТОВ «Торговий Дім «Ренот»код ЄДРПОУ (36264649). Дозвіл на отримання печатки отримав ОСОБА_16.

У державній податковій інспекції Святошинського району м. Києва у встановленому законом порядку було зареєстровано ТОВ «Торговий Дім «Ренот»( Україна, 03115 м.Київ вул.Котельникова, буд.51, код ЄДРПОУ 36264649), як юридичну особу платника податку на додану вартість та видано свідоцтво платника податку на додану вартість № 100153675 на бланку серії: НБ №390452 (т. 13 а. с. 97).

На запит суду до ДПІ у Святошинському районі м. Києва було отримано відповідь від 27 липня 2011 року №5051/9/29-127, із змісту якого встановлено, що особа, яка отримує свідоцтво платника ПДВ повинна предявити оригінал паспорту чи доручення, а тому отримати свідоцтво за копією паспорту та ідентифікаційного коду в цій поважній державній установі було неможливо.

На досудовому слідстві по кримінальній справі не було проведено впізнання особи, з якою підсудний ОСОБА_2 укладав договір аутсорсингу № А-09/3 від 21 квітня 2009 року.

Докази добуті в ході судового слідства підтверджують офіційну діяльність ТОВ «Торговий Дім «Ренот»(код ЄДРПОУ 36264649), як субєкта підприємницької діяльності та причетність свідка ОСОБА_16 до реєстрації та діяльності даного підприємства в якості його директора, а тому дані свідчення, на думку суду, не можуть бути прямим доказом умисних дій ОСОБА_2, спрямованих на ухилення від сплати податку на додану вартість та податку з прибутку ТОВ «ОПЕК»;

- даними протоколу огляду від 15 листопада 2010 року про залучення в якості речових доказів обліково-реєстраційних документів, податкових декларацій, первинних бухгалтерських документів ТОВ «ОПЕК»(т.17 а. с.154-155);

- даними протоколу огляду від 13 вересня 2010 року про залучення інформаційних листів ТОВ «Торговий Дім «Ренот»про відвантаження мазуту топкового М-100 на адресу ТОВ «ОПЕК»(т. 17 а. с.106-107);

- листом Департаменту Державної служби охорони МВС України від 27 липня 2010 року, згідно якого ліцензія на здійснення охоронної діяльності ТОВ «Торговий Дім «Ренот»не видавалась (т.13 а. с. 240);

- листом Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг України від 8 жовтня 2010 року, згідно якого підприємству ТОВ «Торговий Дім «Ренот» ліцензія на здійснення страхової діяльності не видавалась (т. 13 а. с. 240);

- листом Полтавської філії ДП «Інформаційний центр Міністерства юстиції України», згідно якого доручення на ведення господарської діяльності від імені ТОВ «Торговий Дім «Ренот» та його директора ОСОБА_16 не видавалось (т. 13 а. с. 234-238);

- листом Головного комерційного управління «Укрзалізниця»від 15 липня 2010 року, згідно якого мазут топковий не входить до переліку вантажів, які повинні супроводжуватися особовим складом відомчої воєнізованої охорони залізничного транспорту на всьому шляху прямування залізницями України (т. 13 а. с. 242);

- листом Державного підприємства «Донецька залізниця»від 9 липня 2010 року, згідно якого мазут топковий не відноситься до переліку вантажів, які повинні супроводжуватися воєнізованою охороною залізниці (т. 13 а. с. 251-252);

- листом СТГО «Південна залізниця»від 26 липня 2010 року, згідно якого договори щодо забезпечення організації охорони вантажів між ТОВ «Торговий Дім «Ренот» та СТГО «Південна залізниця» в 2009 році не укладалися (т.13 а. с. 267);

- листом ДТГО «Львівська залізниця»від 12 липня 2010 року, згідно якого мазут топковий не відноситься до переліку вантажів, які повинні супроводжуватися воєнізованою охороною залізниці (т. 13 а. с. 254);

- іншими матеріалами справи в їх сукупності.

Органами досудового слідства дії підсудного були кваліфіковані за ч. 3 ст. 212 та ч. 2 ст. 366 КК України. В основу кваліфікації діянь підсудного та доведеності його вини у вчиненні зазначених злочинів були покладені як показання свідка ОСОБА_16, правдивість яких у суду викликає сумнів, про що зазначено вище, так і висновки почеркознавчої та судово-економічної експертиз, проведених по справі.

В ході розгляду справи в суді встановлено, що експертизи були проведені з грубим порушенням встановленого для цього законом порядку.

Так, в ході досудового слідства по кримінальній справі була призначена та проведена криміналістична експертиза підписів, які були виконані посадовими особами ТОВ «Торговий Дім «Ренот»(код ЄДРПОУ 36264649) в ході надання послуг по договору аутсорсингу № А-09/3 від 21 квітня 2009 року укладеному з ТОВ «ОПЕК»м. Полтави (т.1 а. с. 227, 235).

Відповідно до постанови про призначення почеркознавчої експертизи, яка являється криміналістичною за своєю природою, її проведення було доручено експертно-криміналістичному міжрегіональному центру «Експол», тобто комерційній приватній експертній установі.

Призначення та проведення криміналістично-почеркознавчої експертизи по справі було здійснено з істотним порушенням вимог призначення та проведення судових експертиз, які регламентуються Законом України «Про судову експертизу», кримінально-процесуальним кодексом України, процедурою передбаченою Інструкцією «Про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень», що затверджена Наказом Міністерства юстиції України №53/5 від 8 жовтня 1998 року в редакції наказу Міністерства юстиції України від 30 грудня 2004 року №144/5, який зареєстровано в Міністерстві юстиції України за №61/10341 від 19. січня 2005 року (в подальшому Інструкції).

Згідно ст. 7 Закону України «Про судову експертизу»виключно державними спеціалізованими установами здіснюється судово-експертна діяльність, повязана з проведенням криміналістичних, судово-медичних і судово-психіатричних експертиз.

Відібрання експертних зразків підпису та почерку у громадянина ОСОБА_16 було проведено без залучення до цієї слідчої дії понятих, що викликає у суду сумнів у їх достовірності, належності та допустимості для експертного дослідження (т. 1 а. с. 219).

Призначена та проведена експертиза в порушення п.2 методичних рекомендацій до Інструкції, була проведена без вільних та умовно-вільних зразків підпису та почерку громадянина ОСОБА_16, а тому вони в ході проведення експертизи взагалі не брались до уваги експертом та не досліджувались як такі.

Вищевикладені порушення норм закону та Інструкції про проведення почеркознавчих експертиз, являються істотними, оскільки експертно-криміналістичний міжрегіональний центр «Експол»являється підприємницькою структурою, якій згідно ст. 7 Закону України «Про судову експертизу»заборонено проводити даний вид експертиз.

Експерт був зобовязаний, слідуючи вимогам ст. 3 Закону України «Про судову експертизу», дотриматись принципу законності, незалежності, обєктивності та відмовитись від проведення експертизи, зважаючи на вимоги ст. 7 Закону України «Про судову експертизу». Згідно пункту 1.6. Інструкції експертизи та дослідження, які проводяться атестованими судовими експертами, що не працюють у державних установах, здійснюються з урахуванням обмежень, передбачених статтею 7 Закону України “Про судову експертизу”.

У відповідності з п. 2.1.3. Інструкції експерт зобовязаний був повідомити в письмовій формі особу або орган, яка призначила експертизу, про неможливість її проведення.

Незважаючи на вимоги закону про заборону проведення криміналістичних експертиз на комерційній основі, експерт ОСОБА_11 приступив до виконання експертизи грубо порушивши медодику проведення почеркознавчих експертиз, яка регламентована методичними рекомендаціями цього виду експертиз.

В ході проведення експертизи експертом були грубо порушені вимоги Інструкції, а саме:

П. 2.1.2., згідно якого на експерта покладається обовязок провести повне дослідження, дати обґрунтований та обєктивний висновок. Незважаючи на це експерт провів експертизу без вільних та умовно вільних зразків підпису та почерку свідка ОСОБА_16

Експерт в порушення вимог п.2.2.2. Інструкції п.2 п.3 Медодичих рекомендацій не порушив клопотання відповідно до процесуального законодавства про надання додаткових та інших матеріалів, необхідних для вирішення поставлених питань про надання вільних та умовно вільних зразків почерку та підпису свідка ОСОБА_16

Порушуючи вимоги п. 4.9. Інструкції, за яким документальні матеріали, які були обєктом дослідження, а також надані для порівняльного дослідження зразки позначаються відповідними штампами й після проведення експертизи (дослідження) повертаються особі або органу, яка призначила експертизу, експерт не позначив штампом піддослідні обєкти, а тому невідомо, які обєкти ним досліджувалися взагалі.

Принцип законності проведення експертизи означає, що будь-які дослідження, засновані на використанні спеціальних знань судового експерта не мають доказового значення, якщо були порушені процесуальні приписи призначення чи проведення судової експертизи.

Висновок експертизи №30-1/10 від 12 квітня 2010 року, яку провів експерт ОСОБА_11 істотно порушує вимоги передбачені ст. ст. 3, 7 Закону України «Про судову експертизу», а саме: принципів законності, незалежності, обєктивності і повноти дослідження.

Допитаний в судовому засіданні експерт ОСОБА_11 пояснив, що йому не були відомі вимоги ст. ст. 3, 7 Закону України «Про судову експертизу», які забороняють її проведення у недержавних експертних установах.

Порушення вимог Інструкції «Про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень», що затверджена Наказом Міністерства юстиції України №53/5 від 8 жовтня 1998 року в редакції наказу Міністерства юстиції України від 30 грудня 2004 року №144/5, який зареєстровано в Міністерстві юстиції України за №61/10341 від 19 січня 2005 року він вважає незначними та такими, які експерт має право вирішувати на свій розсуд.

Порушення експертом вимог Інструкції та Закону України викликає у суду обгрунтовані сумніви в обєктивності експертних досліджень, а отже висновок почеркознавчої експертизи №30-1/10 від 12 квітня 2010 року суд оцінює критично, оскільки його не можна вважати легітимним, достовірним та допустимим як доказ у кримінальній справі з підстав істотного порушення процесуальних вимог, вимог Інструкції та ст.ст. 3, 7 Закону України «Про судову експертизу».

Проведення судово-економічної як і судово-почеркознавчої експертизи було доручено Полтавському бюро судово-економічної експертизи та аудиту, тобто також підприємницькій структурі.

За постановою слідчого експертизу провів судовий експерт ОСОБА_12

Результати проведеної експертизи відображені експертом у висновку судово-економічної експертизи № 39 від 30 серпня 2010 року (т.17 а.с.60).

Призначення та проведення судово-економічної експертизи слідчим було здійснено з істотним порушенням вимог Закону України «Про судову експертизу», кримінально-процесуального кодексу України та процедури, передбаченої Інструкцією.

На поставлені перед експертом два питання він надав відповідь у загальному викладі одним висновком (т.17 а.с.66), чим порушено вимоги п. 4.14. Інструкції.

Згідно ст. 3 Закону України «Про судову експертизу», п. 2.1 Інструкції на експерта покладаються такі обовязки:

-провести повне дослідження, дати обґрунтований та обєктивний висновок (п. 2.1.2 Інструкції).

Свідчення експерта ОСОБА_12, які він дав в судовому засіданні щодо висновку економічної експертизи №39 по кримінальній справі №10238006 від 30 серпня 2010 року, на переконання суду, являються очевидним доказом замовного характеру експертизи підприємницькій структурі, яке експерт виконав в порушення вимог Закону та Інструкції з проведення судових експертиз.

Такі переконання суду грунтуються на висновку експерта №39, в якому експерт зазначає, що поставлені питання передбачають проведення дослідження з враховуванням матеріалів кримінальної справи №10238006 порушеної відносно службових осіб ТОВ «Обєднана паливно-енергетична компанія»(код ЄДРПОУ 36396976), що не входить в компетенцію експерта економіста та до переліку вирішуваних експертом питань, які визначені методичними рекомендаціями з питань підготовки і призначення судових експертиз затверджених Наказом МЮ України від 8 жовтня 1998 року (в редакції наказу МЮ України від 30 грудня 2004 року № 144/5).

За тих обставин, коли не можливо було проведення експертизи по поставлених питаннях у викладі слідчого, слідуючи п. 2.1.3 Інструкції, експерт зобовязаний був повідомити в письмовій формі особу або орган, яка призначила експертизу, про неможливість її проведення, якщо поставлене питання виходить за межі компетенції експерта, або якщо надані йому матеріали недостатні для вирішення поставленого питання.

Експерт ОСОБА_12 не повідомив письмово слідчого про неможливість проведення експертизи по питаннях у викладі слідчого та провів економічну експертизу по кримінальній справі, в ході якої надав правову оцінку матеріалам кримінальної справи, які не входять до предмету експертизи та повноважень експерта, а саме: така оцінка була надана експертом як обєктам судово-економічної експертизи із зазначенням у вступній частині: протоколу допиту в якості свідка директора та головного бухгалтера ОСОБА_16 від 23 лютого 2010 року (т.17 а. с. 60), висновку почеркознавчої експертизи (т.17 а. с. 60), протоколам допиту в якості свідків осіб-представників підприємств-постачальників та споживачів мазуту топкового М-100 (т.17 а. с. 60), листам галузевих підрозділів Державної адміністрації залізничного транспорту України (т.17 а. с. 60).

Предметом судово-економічної експертизи є відображені в документах фінансово-господарські операції, які відображають стан і результати економічної діяльності субєктів економічних відносин.

Обєктами судово-економічної експертизи є документи, що містять дані про матеріальні, трудові і фінансові ресурси, процеси господарської діяльності, та системи бухгалтерського, податкового обліку і звітності (первинні документи, регістри бухгалтерського, податкового обліку, форми бухгалтерської, податкової та статистичної звітності).

Експерт ОСОБА_12 вийшов за межі наданих йому повноважень, як експерту, надав оцінку документам, які не можуть бути обєктами дослідження експерта-економіста, а отже умотивував висновок експерта №39 від 30 серпня 2010 року щодо відсутності фінансово-господарських операції між ТОВ «Обєднана паливно-енергетична компанія»код ЄДРПОУ 3639676) з підприємством ТОВ «Торговий Дім «Ренот»(код ЄДРПОУ 36264649) неналежними, недостовірними, недопустимими документами, порушивши принципи судово-експертної діяльності, передбачені ст. 3 Закону України «Про судову експертизу»щодо законності, незалежності, обєктивності і повноти дослідження.

Процесуальні документи, яким експерт надав оцінку могли бути оцінені тільки слідством або судом і не підлягали оцінці експертом з наданням власного висновку «…про відсутність фінансово-господарські операції»між ТОВ «Обєднана паливно-енергетична компанія»код ЄДРПОУ 3639676) з підприємством ТОВ «Торговий Дім «Ренот»(код ЄДРПОУ 36264649).

Дані обставини підтверджуються викладом у дослідницькій частині експертизи про надані на дослідження обєкти: «…В наданих на дослідження матеріалах кримінальної справи протоколу допиту в якості свідка ОСОБА_16 …»(т.17 а. с. 61 зворотня сторона аркушу).

Висновком зробленим експертом, що підводить підсумок дослідження обєктів, які не являються предметом економічної експертизи, дослівно «…Таким чином із врахуванням матеріалів кримінальної справи почеркознавчої експертизи, протоколу допиту свідка ОСОБА_16 … встановлено, що фінансово-господарскі операції між ТОВ «Обєднана паливно-енергетична компанія»код ЄДРПОУ (3639676) та ТОВ «Торговий Дім «Ренот»(код ЄДРПОУ 36264649) не виконувалися (т. 17 а. с. 62 зворотня сторона аркушу).

Експерт самостійно в порушення п. 2.3 Інструкції (експерту забороняється) та п.2.3.2 Інструкції надав оцінку матеріалів кримінальної справи №10238006, як обєкту судово-економічної експертизи та самостійно однозначно та упереджено вибрав, як вихідні дані для проведення експертизи, обставини за яких фінансово-господарські операції між ТОВ «Обєднана паливно-енергетична компанія»код ЄДРПОУ 3639676) з підприємством ТОВ «Торговий Дім «Ренот»(код ЄДРПОУ 36264649) не виконувались. (т.17 а. с. 62, зворортня сторона аркушу)

В подальшому на підставі самовільно вибраних вихідних даних «про відсутність фінансово-господарські операції»екперт ОСОБА_12 надав безпідставну та упереджену оцінку обєктам, які являються предметом судово-економічної експертизи, а саме: первинним документам, регістрам бухгалтерського, податкового обліку, форми бухгалтерської, податкової та статистичної звітності ТОВ «Обєднана паливно-енергетична компанія»код ЄДРПОУ 3639676) та неправомірно прийшов до висновку про правомірність нарахувань ДПІ у м. Полтаві по Акту перерірки №3354/23-5/36396976 від 15 квітня 2010 року «Про результати планової виїздної перевірки ТОВ ОПЕК з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства за період з 27 березня по 31 грудня 2009 року», згідно якого підприємству було донараховано податок на додану вартість в сумі 2050303 грн. та податок на прибуток в сумі 8370 грн., а також по Акту перевірки ДПІ №6262/23-5/36396976 від 1 липня 2010 року «Про результати не виїзної документальної перевірки ТОВ «Обєднана паливно-енергетична компанія» (код ЄДРПОУ 36396976) з питань декларування податку на прибуток в частині взаємовідносин з ТОВ «Торговий Дім «Ренот»(код ЄДРПОУ 36264649) за період з 27 березня по 31 грудня 2009 року, згідно якого підприємству було донараховано податок на прибуток в сумі 2633203 грн.

За супровідним листом слідчого СВ ПМ ДПІ у м. Полтаві №11216/9/26-09 від 18 серпня 2010 року (т. 17 а. с. 56 (ф.1601) слідчим на експертизу було направлено матеріали кримінальної справи в 11 томах, які починаючи з тому № 6 по том № 11 вони не були пронумеровані, а матеріали кримінальної справи починаючи з тому 12 по том № 17 взагалі не направлялися на економічну експертизу і експертній оцінці не піддавались.

З дослідження супровідного листа про направлення кримінальної справи для проведення економічної експертизи (т.17 а. с. 56) та протоколу виконання вимог ст.ст.218-220 КПК України від 25 листопада 2010 року (т. 17 а. с. 209) слідує, що і нумерація томів №1, №3, №5 кримінальної справи не співпадає з фактичною кількістю аркушів кримінальної справи.

Так том №1 фактично має 266 арк. на експертизу направлено 256 арк., том №3 фактично має 200 арк. на експертизу направлено - 210арк., том № 5 фактично має 317 арк. на експертизу направлено - 255арк..

У відповідності до п. 4.12. Інструкції «… У вступній частині висновку експерта зазначаються:

-відомості про надані матеріали справи (у тому числі вид (назва) матеріалів (документів) та кількість аркушів);

-спосіб доставки та вид упаковки досліджуваних обєктів із зазначенням у необхідних випадках відомостей про те, чи впливав спосіб упаковки на їх збереженість.

У відповідності до п. 3.1. «…Експертиза проводиться після подання особою чи органом, яка її призначила, матеріалів, оформлених згідно з вимогами процесуального законодавства та цієї Інструкції».

Експерт ОСОБА_12 проігнорував дані вимоги Інструкції та перевищивши свої повноваження як експерт приступив до виконання економічної експертизи по матеріалах кримінально справи, які не були пронумеровані, а тому невідомо, які матеріали та в якому обсязі досліджувались експертом, оскільки висновок судово-економічної експертизи № 39 від 30 серпня 2010 року не містить жодного посилання на томи та аркуші справи щодо розміщення досліджуваного документу в кримінальній справі.

Більше того, за вимогами п. 4.9. Інструкції документальні матеріали, які були обєктом дослідження, а також надані для порівняльного дослідження зразки позначаються відповідними штампами й після проведення експертизи (дослідження) повертаються особі або органу, яка призначила експертизу.

В матеріалах кримінальної справи, які були предметом дослідження експерта ОСОБА_12, відсутні будь-які штампи, які б свідчили про обставини дослідження цих документів, а відтак неможливо пересвідчитись, чи досліджувались експертом будь-які документи по справі.

В свідченнях даних експертом в судовому засідання він пояснив, що він не може вплинути на слідчого, щоб той пронумерував аркуші справи надані на експертизу і не проводити експертизу, оскільки попереджений про кримінальну відповідальність за не проведення експертизи. В ході експертизи ним досліджувались матеріали кримінальної справи в 11-ти томах у стані зазначеному у вступній частині висновку, тобто без нумерації томів справи з тому № 6 по том №11. Про те, що матеріали справи мають обєм 17 томів йому стало відомо тільки тепер. Проставляти штампи на обєктах дослідження він вважає не потрібним.

Експерт не надав оцінки у своєму висновку документам, які являються головними, як предмет дослідження судово-економічної експертизи, а саме:

- статуту «Торговий Дім «Ренот»(код ЄДРПОУ 36264649);

- договору аутсорсингу № А-09/3 від 21 квітня 2009 року, що був укладений між ТОВ «Обєднана паливно-енергетична компанія»код ЄДРПОУ 3639676) з підприємством ТОВ «Торговий Дім «Ренот»(код ЄДРПОУ 36264649).

Що стосується ненадання експертом оцінки, а отже і зясування обставин, хто являється засновником «Торговий Дім «Ренот»(код ЄДРПОУ 36264649) і чи має відношення до реєстрації цього підприємства свідок ОСОБА_16, то ці обставини обєктивно не могли бути досліджені, оскільки матеріали кримінальної справи, які були направлені до суду не містили цього документу і він був витребуваний тільки в ході судового слідства по справі поряд з іншими доказами, які підтверджують обставини реєстрації «Торговий Дім «Ренот»(код ЄДРПОУ 36264649) як юридичної особи саме свідком ОСОБА_16

Договору аутсорсингу № А-09/3 від 21 квітня 2009 року експерт взагалі не надав своєї оцінки у висновку, не зясував предмету даного договору, прав та обовязків сторін по цьому правочину.

Предметом даного договору являються «непрофільні функції», тобто послуги, які зобовязався надати АУТСОРСЕР, яким являється ТОВ «Торговий Дім «Ренот»(код ЄДРПОУ 36264649) ЗАМОВНИКУ, яким являється ТОВ «Обєднана паливно-енергетична компанія»код ЄДРПОУ 3639676).

При цьому АУТСОРСЕР - ТОВ «Торговий Дім «Ренот»(код ЄДРПОУ 36264649), згідно розділу 2 договору аутсорсингу № А-09/3 від 21 квітня 2009 року зобовязувався надати послуги замовнику, тобто ТОВ «Обєднана паливно-енергетична компанія»код ЄДРПОУ 3639676) особисто, а за необхідності, із залученням спеціалізованих сторонніх організацій (том №1 а. с.159).

Ці обставини при проведенні економічної експертизи експертом враховані не були, а отже була допущена однобічність та неповнота експертного дослідження.

Експерт був зобовязаний, слідуючи вимогам ст.3 Закону України «Про судову експертизу», як незалежна особа повно та обєктивно дослідити цей правочин як документ та відповідно до вимог п. 2.2.2. Інструкції порушити клопотання про надання додаткових та інших матеріалів, необхідних для вирішення поставлених питань, але цього не зробив.

В свідченнях даних експертом в судовому засідання він пояснив, що статут ТОВ «Торговий Дім «Ренот»(код ЄДРПОУ 36264649) ним не досліджувався, оскільки цього не потрібно було робити, так як він проводив експертизу по поставлених слідчим питаннях.

Договір аутсорсингу № А-09/3 від 21 квітня 2009 року та обставини його розділу 2, коли АУТСОРСЕР, ТОВ «Торговий Дім «Ренот»(код ЄДРПОУ 36264649) зобовязувався надати послуги замовнику, тобто ТОВ «Обєднана паливно-енергетична компанія»код ЄДРПОУ 3639676) особисто, а за необхідності, із залученням спеціалізованих сторонніх організацій ним не досліджувались. Він вважає, що взагалі не було необхідності в проведенні даної експертизи, «……краще було не проводити, ніж проводити».

Ці істотні порушення призначення та проведення судово-економічної експертизи викликали необхідність у призначенні повторної судово-економічної експертизи іншій експертній установі.

Проведеною в ході судового слідства судово-економічною експертизою по справі № 8 від 26 січня 2012 року Полтавським відділенням при Харківському науково-дослідному інституті судових експертиз ім. заслуженого професора М.С. Бокаріуса було встановлено, що ТОВ «ОПЕК»було віднесено до складу податкового кредиту податкові накладні на придбання в ТОВ «Торговий Дім «Ренот»послуг аутсорсингу, за податковими накладними, які були складені від імені ТОВ «Торговий Дім «Ренот»:

- № 31.05.01 від 31 травня 2009 року на суму 8215689,76 грн., в тому числі ПДВ 1369281,63 грн., включено до реєстру отриманих та виданих податкових накладних за травень 2009 року під порядковим №31 та відображено у додатку 5 «Розшифровка податкових зобовязань та податкового кредиту в розрізі контрагентів «під порядковим номером 4 доданого до декларації з податку на додану вартість за травень 2009 року;

- №30.06.04 від 30 червня 2009 року на суму 4086125,12 грн., в тому числі ПДВ 681020,85 грн., включено до реєстру отриманих та виданих податкових накладних за червень 2009 року під порядковим № 31 та відображено у додатку 5 «Розшифровка податкових зобовязань та податкового кредиту в розрізі контрагентів»під порядковим номером 6 доданого до декларації з податку на додану вартість за червень 2009 року;

- №31.07.01 від 31 липня 2009 року на суму 337561,39 грн., в тому числі ПДВ 56260,23 грн., включено до реєстру отриманих та виданих податкових накладних за червень 2009 року під номером 1 та відображено у Розрахунку сум податку на додану вартість під порядковим номером 3 доданого до декларації з податку на додану вартість за серпень 2009 року.

Податкові накладні №31.05.01 від 31 травня 2009 року, №30.06.04 від 30 червня 2009 року та №31.07.01р., від 31 липня 2009 року, скріплені печаткою ТОВ «Торговий Дім «Ренот»та підписом, біля якого зазначено прізвище особи, яка склала податкову накладну - ОСОБА_16

Відповідно до Акту перевірки №3354/23-5/36396976 від 15 квітня 2010 року підставою для виключення із складу податкового кредиту вищевказаних податкових накладних послужило те, що відповідно до висновку почеркознавчої експертизи експерта МНДЕКЦ «Експол» №30-1/10 від 12 квітня 2010 року, «підписи ОСОБА_16 від імені ТОВ «Торговий Дім «Ренот»в документах складених від імені ТОВ «Торговий Дім «Ренот»код ЄДРПОУ (36264649), а саме в:

- податковій накладній № 31.05.01 від 31 травня 2009 року на суму 8215689,76 грн. (продавець ТОВ «Торговий Дім «Ренот»);

- податковій накладній №30.06.04 від 30 червня 2009 року на суму 4086125,12 грн. (продавець ТОВ «Торговий Дім «Ренот»);

- податковій накладній №31.07.01 від 31 липня 2009 року на суму 337561,39 грн., (продавець ТОВ «Торговий Дім «Ренот») - виконані не громадянином ОСОБА_16, а іншою особою (особами), а тому ці первинні документи не відповідають вимогам Закону України «Про податок на додану вартість»від 3 квітня 1997року № 168/97-ВР та п.5 Порядку заповнення податкової накладної, затвердженого наказом Державної податкової адміністрації України від 30 травня 1997 року №165.

Крім того, у акті перевірки ДПІ зазначено, що згідно протоколу допиту громадянина ОСОБА_16 в якості свідка - він не був керівником або головним бухгалтером ТОВ «Торговий Дім «Ренот», не подавав та не підписував податкової звітності.

За однозначним висновком Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. заслуженого професора М.С. Бокаріуса податкові накладні зазначені вище відповідають вимогам п.п.7.2.1, п.7.2, ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість».

Така протилежність висновків спеціалістів ДПІ та висновків експертів, на переконання суду, грунтується на упередженому трактуванні правових норм з послідуючим виходом спеціалістів та експерта за межі наданих їм повноважень.

Так, відповідно до п. 131 Науково-медодичних рекомендацій з питань підготовки та призначення експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 8 жовтня 1998 року №53/5 ні висновок іншої експертизи, ні протоколи допитів не є обєктами економічного дослідження. А відповідно до п.п. 2.3.2, п. 2.3 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, яка затверджена Наказом МЮ України від 8 жовтня 1998 року №53/5 (із змінами та доповненнями) експерту забороняється самостійно вибирати вихідні дані для проведення експертизи, якщо вони відображені у наданих матеріалах неоднозначно.

За висновком проведеної судово-економічної експертизи по справі № 8 від 26 січня 2012 року порушень п.п. 7.4.5 п.7.4 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість»№168/97 ВР від 3 квітня 1997 року (зі змінами та доповненнями), в частині заниженння податку на додану вартість на загальну суму 2050303,00 грн. при здійсненні фінансово-господарських операцій по укладеному договору аутсорсингу № А-09/3 від 21 квітня 2009 року з ТОВ «Торговий Дім «Ренот»код ЄДРПОУ (36264649) документально не підтверджено.

Підтверджено тільки донарахування податку на прибуток в сумі 8370,0грн., яке виникло внаслідок заниження валового доходу у 4 кварталі 2009 року на 33478 грн. при здійсненні корегування сум доходу від взаєморозрахунків з ТОВ «Укрметалтранс».

Висновками Акту перевірки ДПІ №6262/23-5/36396976 від 1 липня 2010 року та висновком судово-економічної експертизи №39 від 30 серпня 2010 року було встановлено порушення п. п. 5.3.9, п.5.3, ст.5 Закону України від 28 грудня 1994 року №334/94-ВР «Про оподаткування прибутку підприємств»( із змінами та доповненнями), в результаті чого занижено податок на прибуток на загальну суму 2633203 грн. при здійсненні фінансово-господарських операцій за укладеним договором аутсорсингу № А-09/3 від 21 квітня 2009 року з ТОВ «Торговий Дім «Ренот»код ЄДРПОУ (36264649).

Донарахування податку в сумі 2624833,0грн. виникло внаслідок завищення валових витрат на 10532813,0 грн. за рахунок формування валових витрат з податку на прибуток по взаємовідносинах з ТОВ «Торговий Дім «Ренот» за період з 27 березня по 31 грудня 2009 року.

За висновком судово-економічної експертиз №8 від 26 січня 2012 року Полтавського відділення при Харківському науково-дослідному інституті судових експертиз ім. заслуженого професора М.С. Бокаріуса, було спростовано висновки Акту перевірки ДПІ №6262/23-5/36396976 від 1 липня 2010 року та висновку судово-економічної експертизи № 39 від 30 серпня 2010 року, виходячи з наступного.

Відповідно до п.5.2 ст.5 Закону України «Про податок на прибуток підприємств»від 22 травня 1997 року №283/97-ВР до складу валових витрат включаються:

п. 5.2.1 суми будь-яких витрат, сплачених (нарахованих) протягом звітного періоду у звязку з підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг) і охороною праці, у тому числі витрат з придбання електричної енергії (включаючи реактивну), з урахуванням обмежень, установлених пунктами 5.3-5.7 цієї статті».

Відповідно до п.п. 5.3.9. п.5.3 ст.5 цього ж Закону «Не належать до складу валових витрат, не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими документами обов»язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення податкового обліку».

Статтею 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» № 996 від 16 липня 1999 року встановлено, що:

1. підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це не можливо -безпосередньо після її закінчення. Для контролю та впорядкування, оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатись зведені облікові документи.

2.первинні та зведені облікові документи можуть бути складені на паперових або машинних носіях і повинні мати такі обовязкові реквізити:

-назву документа(форми);

-дату і місце складання;

-назву підприємства, від імені якого складено документ;

-зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції;

-посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення;

-особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

Підтвердженням виконання сторонами договірних відносин є первинні документи, які свідчать про наявність результатів у вигляді наданих послуг та передачу права власності на такі послуги від однієї сторони договору іншою. (Лист податкової адміністрації від 30 червня 2006 року №1234/7/15-0517).

Документом, який підтверджує факт виконання робіт, надання послуг є акт виконання робіт, надання послуг. На підставі акту інформація про роботи, послуги, відображається в обліку виконавця і замовника.

Закон України «Про оподаткування прибутку підприємств»№283/97-ВР та інші діючі законодавчі та нормативні акти щодо оподаткування не містять будь-яких вимог щодо форми і реквізитів актів приймання-передачі виконаних робіт (послуг). Типова форма такого акту нормативними документами не встановлена, а тому він складається в довільній формі, але при цьому повинен відповідати вимогам ст. 9 Закону України від 16 липня 1999 року №996-ХV «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні».

На виконання договору аутсорсингу №А-09/3 від 21 квітня 2009 року між ТОВ «ОПЕК»в особі ОСОБА_2 та ТОВ «Торговий Дім «Ренот»в особі директора ОСОБА_16 були складені акти приймання-передачі виконаних робіт, які відповідають вимогам Закону України від 16 липня 1999 року №996-ХІУ «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», а саме:

1. акт приймання-передачі виконаних робіт по наданню послуг з виконання непрофільних функцій за договором аутсорсингу аутсорсингу №А-09/3 від 21 квітня 2009 року та від 31 травня 2009 року про те, що ТОВ «Торговий Дім «Ренот», в особі директора ОСОБА_16 (виконавець) з 1 по 31 травня 2009 року були проведені роботи (послуги) за укладеним між сторонами договором аутсорсингу.

2. акт приймання-передачі виконаних робіт по наданню послуг з виконання непрофільних функцій за договором аутсорсингу аутсорсингу №А-09/3 від 21 квітня 2009 року та від 30 червня 2009 року про те, що ТОВ «Торговий Дім «Ренот», в особі директора ОСОБА_16 (виконавець) з 1 по 30 червня 2009 року були проведені роботи (послуги) за укладеним між сторонами договором аутсорсингу.

3. акт приймання-передачі виконаних робіт по наданню послуг з виконання непрофільних функцій за договором аутсорсингу аутсорсингу №А-09/3 від 21 квітня 2009 року та від 31 липня 2009 року про те, що ТОВ «Торговий Дім «Ренот», в особі директора ОСОБА_16 (виконавець) з 1 по 31 липня 2009 року були проведені роботи (послуги) за укладеним між сторонами договором аутсорсингу.

Розрахунки за надані послуги проведені шляхом передачі простих векселів, згідно з актами прийому-передачі:

1. акт прийому- передачі № 1 від 5 червня 2009 року, відповідно до якого ТОВ «ОПЕК»(емітент) передає, а ТОВ «Торговий Дім «Ренот»(векселеотримувач) приймає прості векселі в розрахунок наданих послуг за договором аутсорсингу.

2. акт прийому- передачі № 2 від 30 червня 2009 року, відповідно до якого ТОВ «ОПЕК» (емітент) передає, а ТОВ «Торговий Дім «Ренот»(векселеотримувач) приймає прості векселі в розрахунок наданих послуг за договором аутсорсингу.

3. акт прийому - передачі № 3 від 31 липня 2009 року, відповідно до якого ТОВ «ОПЕК» (емітент) передає, а ТОВ «Торговий Дім «Ренот» (векселеотримувач) приймає прості векселі в розрахунок наданих послуг за договором аутсорсингу.

Станом на 1 січня 2010 року заборгованість між підприємствами відсутня.

Відповідно до акту перевірки №3354/23-5/36396976 від 15 квітня 2010 року та висновку судово-економічної експертизи №39 від 30 серпня 2010 року підставою для виключення із складу валових витрат актів виконаних робіт, які складені на виконання договору аутсорсингу послужили дані про те, що відповідно до висновку почеркознавчої експертизи експерта МНДЕКЦ «Експол»№30-1/10 від 12 квітня 2010 року, «… підписи в актах прийому-передачі по наданню послуг з виконання непрофільних функцій по договору аутсорсингу від імені ТОВ «Торговий Дім «Ренот»виконані не ОСОБА_16, а іншою особою»(особами), а за згідно протоколу допиту свідка ОСОБА_16 він не був керівником та головним бухгалтером ТОВ «Торговий Дім «Ренот», не подавав та не підписував податкової звітності підприємства, а тому дані первинні документи не відповідають вимогам Законів України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», «Про оподаткування прибутку підприємств».

Таким чином, за висновком судово-економічної експертизи, яка була проведена в ході судового слідства справі №8 від 26 січня 2012 року Полтавським відділенням при Харківському науково-дослідному інституті судових експертиз ім. заслуженого професора М.С. Бокаріуса документально підтверджено тільки порушеня п.4.1., ст. 4 Закону України від 28 грудня 1994 року №334/94-ВР «Про оподаткування прибутку підприємств»(із змінами та доповненнями), в частині заниження податку на прибуток за ІV квартал 2009 року в сумі 8370 грн.

Порушення п.п. 5.3.9, п.5.3, ст.5 Закону України від 28.12.1994 року №334/94-ВР «Про оподаткування прибутку підприємств»( із змінами та доповненнями), в результаті чого занижено податок на прибуток на загальну суму 2633203 грн. при здійсненні фінансово-господарських операцій за укладеним договором аутсорсингу № А-09/3 від 21 квітня 2009 року з ТОВ «Торговий Дім «Ренот»код ЄДРПОУ (36264649) документально не підтверджено.

Виходячи з наведеного суд критично оцінює висновки актів перевірки та висновку судово-економічної експертизи проведеної на досудовому слідстві, взявши до оцінки обставини, що особами, які їх проводили, були істотно порушені вимоги процесуального закону та нормативних документів, а тому не може вважати ці документи прямими доказами умисних дій ОСОБА_2 спрямованих на ухилення від сплати податкових зобовязань

Разом з тим суд критично також оцінює і свідчення, дані в судовому засіданні підсудним ОСОБА_2 про відсутність будь-якої вини у його діях при здійсненні фінансово-господарської діяльності з ТОВ «Торговий Дім «Ренот».

Зважаючи на встановлені в ході судового слідства обставини, що первинні документи та податкові декларації на виконання договору аутсорсингу були оформлені та видані від ТОВ «Торговий Дім «Ренот»код ЄДРПОУ (36264649), ОСОБА_2 не може нести відповідальності за достовірність відображення в них відомостей, так як і за дії посадових осіб, які склали ці документи.

В ході судового слідства також не було встановлено порушень допущених ОСОБА_2 щодо відображення в податкових деклараціях складених та поданих ним до ДПІ м. Полтави від імені ТОВ «ОПЕК», а порушення податкового законодавства контрагентом, яким являється ТОВ «Торговий Дім «Ренот»код ЄДРПОУ (36264649), не є підставою для кваліфікації дій ОСОБА_2 за умисно вчинений злочин передбачений ч.3 ст.212 КК України.

По справі не було встановлено обставин та доказів, що їх підтверджують, спрямованих на попередню змову ОСОБА_2 з посадовими особами ТОВ «Торговий Дім «Ренот»код ЄДРПОУ (36264649) на здійснення ухилення від сплати податків.

Умисних дій підсудного, спрямованих на підробку декларацій по податку на додану вартість та податку з прибутку підприємства в ході судового слідства при допиті свідків та дослідженні інших матеріалів справи не було встановлено.

Форма вини, з якою було вчинено злочин, передбачений ч. 2 ст.366 КК України, який інкримінується підсудному ОСОБА_2 органами досудового слідства, має характер необережності, а тому оцінивши обставини справи та докази, що їх підтверджують у їх сукупності суд приходить до висновку про відсутність в його діях злочину, передбаченого ч.2 ст.366 КК України.

Відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Суд вважає, що оскільки у визначеному законом порядку не встановлено факту ухилення від сплати податку, то не може мати місця і умисна підробка декларацій в діях підсудного, а тому приходить до висновку про недоведеність його вини в цьому, вичерпавши усі можливості по збиранню нових доказів по справі.

За цих обставин суд приходить до висновку про наявність в діях ОСОБА_2 необережної форми вини у вигляді службової недбалості та кваліфікує його дії за ч. 2 ст. 367 КК України, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обовязків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки.

Кваліфікацію дій підсудного органами досудового слідства за ч. 3 ст. 212 та ч. 2 ст. 366 КК України суд вважає невірною та такою, що свого підтвердження в ході розгляду справи не знайшла.

Обставин, які помякшують або обтяжують покарання підсудного, суд не знаходить.

Виходячи з загальних засад призначення покарання, визначених статтею 65 КК України, суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, конкретні обставини справи, особу винного та обставини, що впливають на призначення покарання.

Суд враховує, що скоєні підсудним злочини відповідно до ч. 3 ст. 12 КК України відносяться до злочинів середньої тяжкості.

При призначенні покарання суд враховує також те, що до кримінальної відповідальності підсудний притягується вперше, його позитивну характеристику за місцем проживання, наявність на його утриманні дитини-інваліда і приходить до висновку про необхідність призначення покарання підсудному ОСОБА_2 у виді позбавлення волі, яке буде необхідним й достатнім для його виправлення, попередження вчинення нових злочинів та соціальної реабілітації і в повній мірі відповідатиме його меті.

В судовому засіданні встановлено, що підсудний має на утриманні дитину-інваліда ОСОБА_24, ІНФОРМАЦІЯ_7, що підтверджується копією свідоцтва про її народження та довідкою МСЕК. ОСОБА_2 не позбавлений батьківських прав.

Підсудний не заперечує проти застосування щодо нього амністії у відповідності до Закону України «Про амністію»від 8 липня 2011 році і надав суду свою згоду на це.

Відповідно до статті 6 Закону підлягають звільненню від кримінальної відповідальності в порядку та на умовах, визначених ним, особи, які підпадають під дію статті 1 цього Закону, кримінальні справи стосовно яких перебувають у провадженні органів дізнання, досудового слідства чи не розглянуті судами, а так само розглянуті судами, але вироки не набрали законної сили, про злочини, вчинені до набрання цим Законом чинності.

Відповідно до п. «в»ст. 1 Закону звільненню підлягають особи, не позбавлені батьківських прав, які на день набрання чинності Законом мають дітей, яким не виповнилося 18 років, або дітей-інвалідів незалежно від їх віку.

Судом встановлені наявні підстави для задоволення клопотання підсудного про застосування щодо нього Закону України «Про амністію», а тому суд приходить до висновку про необхідність звільнення його від покарання в звязку з амністією.

Заявлений по справі ДПІ у м. Полтаві цивільний позов до ТОВ «Обєднана паливно-енергетична компанія»на суму 4691876 грн. (том 17 а. с. 179-180) підлягає залишенню без розгляду, оскільки товариство по справі не являється відповідачем, а за дії вчинені від його імені притягується фізична особа, яка й може нести цивільно-правову відповідальність.

Судових витрат по справі немає.

Питання про речові докази суд вирішує відповідно до вимог статті 81 КПК України.

Керуючись пунктом «в» статті 1, статтями 6, 9 та 10 Закону України «Про амністію»від 08 липня 2011 року, статтями 321, 323, 324 та ч. 4 ст. 327 КПК України, суд,

з а с у д и в :

ОСОБА_2 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України і засудити його на три роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади чи займатися діяльністю повязаною з виконанням організаційно-розпорядчих функції строком на один рік.

Звільнити засудженого ОСОБА_2 від основного покарання на підставі пункту «в» статті 1, статей 6, 9 та 10 Закону України «Про амністію»від 8 липня 2011 року.

Заявлений по справі цивільний позов ДПІ у м. Полтаві до ТОВ «Обєднана паливно-енергетична компанія»на суму 4691876 грн. (том 17 а. с. 179-180) залишити без розгляду.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили, обраний щодо засудженого у виді підписки про невиїзд, залишити без змін.

Речові докази зберігати при матеріалах справи (том 17 а. с. 157).

Вирок може бути оскаржено в апеляційний суд Полтавської області через районний суд протягом пятнадцяти діб з моменту його проголошення.

СуддяА. Г. Савченко