Постанова № 22240633, 14.03.2012, Харківський апеляційний господарський суд

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"12" березня 2012 р. Справа № 5023/152/12

          Колегія суддів у складі: головуючий суддя Могилєвкін Ю.О.,

суддя Пушай В.І. , суддя Плужник О.В.

при секретарі Казаковій О.В.

за участю представників сторін:

позивача - Подоляк В.Г., Савчук В.І.

відповідача - Фісатіді Г.Д.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу відповідача (вх. №743 Х/3-9) на ухвалу господарського суду Харківської області від 16.01.12 у справі № 5023/152/12

за позовом Акціонерне товариство "Євроспорт"

до ТОВ "Харківські телекомунікаційні системи"

про зобов`язання виконувати договір

ВСТАНОВИЛА:

12.01.2012 р. Акціонерне товариство «Євроспорт»/"Eurosport" S.А./ звернулось до господарського суду Харківської області з позовом, в якому просив зобов'язати Товариство з обмеженою відповідальністю "Харківські телекомунікаційні системи" (61022, м. Харків, вул. Сумська, 49, 2 поверх, № 4-1-;-4-20; код за ЄДРПОУ 21179960) виконувати Угоду з кабельним оператором № УП/32/10.022174 від 01 жовтня 2009 року (далі - «Угода № УП/32/10.022174») протягом періоду з 01 січня 2012 року до З0 вересня 2012 року, з посиланням на те, що Угода продовжуватиме діяти до 30 вересня 2012 року, і заперечення чинності такої Угоди з боку відповідача порушує законні інтереси позивача.

12.01.2012 р. позивач в заяві про вжиття заходів до забезпечення позову просив заборонити ТОВ "Харківські телекомунікаційні системи" блокувати ретрансляцію телевізійного каналу " Eurosport " в мережах кабельного телебачення абонентам Товариства з обмеженою відповідальністю "Харківські телекомунікаційні системи" протягом періоду з 01 січня 2012 року до 31 вересня 2012 року за «Угодою з кабельним провайдером»№ \/ІІ/32/10.022174 від 01 жовтня 2009 року; заборонити Товариству з обмеженою відповідальністю - "Харківські телекомунікаційні системи" (61022, м. Харків, вул. Сумська, 49, 2 поверх, № 4-1-;-4-20; код за ЄДРПОУ 21179960) блокувати ретрансляцію телевізійного каналу "" Eurosport " в мережах кабельного телебачення абонентам Товариства з обмеженою відповідальністю "Харківські телекомунікаційні системи" протягом періоду з 01 січня 2012 року до 31 вересня 2012 року за «Угодою з кабельним провайдером»№ N/11/32/10.022174 від 01 жовтня 2009 року.

Ухвалою господарського суду Харківської області 16.01.2012 р. по справі № 5023/152/12( суддя Інте Т.В.) заяву АТ "" Євроспорт " ( Eurosport S.A.) " про забезпечення позову задоволено частково, заборонено ТОВ "Харківські телекомунікаційні системи" блокувати ретрансляцію телевізійного каналу " Eurosport" в мережах кабельного телебачення абонентам ТОВ "Харківські телекомунікаційні системи" протягом періоду з 01 січня 2012 року до 31 вересня 2012 року за «Угодою з кабельним провайдером»№ VI1/32/10.022174 від 01 жовтня 2009 року; заборонити ТОВ "Харківські телекомунікаційні системи" блокувати ретрансляцію телевізійного каналу " Eurosport 2" в мережах кабельного телебачення абонентам Товариства з обмеженою відповідальністю "Харківські телекомунікаційні системи" протягом періоду з 01 січня 2012 року до 31 вересня 2012 року за «Угодою кабельним провайдером»№ VI1/32/10.022174 від 01 жовтня 2009 року.

Боржник за даною ухвалою - Товариство з обмеженою відповідальністю "Харківські телекомунікаційні системи", стягувач за даною ухвалою - Акціонерне товариство "Євроспорт" (" Eurosport S.A ").

ТОВ "Харківські телекомунікаційні системи" - з ухвалою господарського суду не погоджується, вважає її прийнятою з порушенням норм матеріального та процесуального права, надав апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу скасувати.

У апеляційній скарзі відповідач зазначив, що Пленум Вищого господарського суду Постановою «Про деякі питання практики застосування заходів до забезпечення позову»від 26 грудня 2011 року N 16 («Постанова») розтлумачив, що господарський суд не повинен вживати таких заходів до забезпечення позову, які фактично є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті (п. 9 Постанови).

Господарський суд Харківської області, спірною ухвалою, вжив таких заходів до забезпечення позову, які фактично є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, чим порушив п. 9 Постанови, та охоронювані законом права та інтереси нашого підприємства.

Відповідач вважає, що оскільки позовні вимоги позивача і обраний вид забезпечення позову є тотожними, спірною ухвалою господарський суд Харківської області фактично вирішив спір поза межами здійснення позовного провадження. Згідно ст. 1 Закону України «Про виконавче провадження»виконавче провадження є завершальною стадією судового провадження. Порядок здійснення позовного провадження визначено розділами IX, XI Господарського процесуального кодексу України, яке закінчується прийняттям судом першої інстанції рішення по-суті. Будь-яке рішення суду може бути звернено до виконання виключно з моменту набрання ним законної сили.

Характер вимог позивача є не лише спірним, а таким, що очевидно суперечить законодавству України, зокрема ст. 1109 Цивільного кодексу України, оскільки між позивачем і відповідачем укладено ліцензійний договір, предметом якого є виключно надання позивачем відповідачу дозволу (права) на використання об'єктів права інтелектуальної власності, а саме програм мовлення port»і 2». Своєю спірною ухвалою господарський суд Харківської області фактично вжив заходів щодо примусового використання відповідачем наданого йому права.

Позивач вважає ухвалу суду законною та обґрунтованою, прийнятою відповідно до норм чинного законодавства, надав відзив на апеляційну скаргу, в якому просить ухвалу залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач зазначив, що господарський суд Харківської області правомірно виніс оскаржену ухвалу, оскільки у разі невжиття заходів до забезпечення позову у справі № 5023/152/12, виконання рішення господарського суду Харківської області у цій справі буде неможливим з огляду на те, що позивач отримав від відповідача листа № 1329 від 30 листопада 2011 року, у якому вказано, що «Угода з кабельним оператором»№ УП/32/03.010987 (далі - «Угода № УП/32/03.010987», припиняє дію 31 грудня 2011 року. За змістом листа відповідач повідомив позивача про те, що він розпочинає процедуру блокування доступу до телевізійних каналів " Eurosport" та " Eurosport 2" (далі - «Канали»), і відповідно доступ до Каналів буде закритий для абонентів відповідача 31 грудня 2011 року.

Однак, між позивачем та відповідачем укладена нова «Угода з кабельним оператором»№ УП/32/10.022174 (далі - «Угода № УІІ/32/10.022174», (додатково додається як Додаток №2), відповідно до якої відповідач зобов'язався ретранслювати Канали до 31 вересня 2012 року.

Відповідно до положень Угоди №УП/32/10.022174 для її розірвання від заінтересованої сторони вимагається здійснити письмове повідомлення іншої Сторони не менше ніж за дев'яносто (90) днів до спливу Ліцензійного Строку або відповідного Періоду Продовження. Однак відповідач повідомив позивача про те, що він розпочинає процедуру блокування доступу до телевізійного каналів за 30 днів. Саме наявність реальної загрози блокування Каналів і змусило Позивача заявити дану заяву про забезпечення позову.

12.03.2012 р. позивач надав заяву про залишення апеляційної скарги без розгляду з посилання на те, що повторна скарга була подана позивачем не після усунення обставин, зазначених у пунктах 1, 2 і 3 частини першої статті 97 ГПК України, а з інших причин, то процесуальний Закон не допускає подачі такої скарги повторно. За таких обставин, повторна скарга була прийнята до розгляду помилково та не підлягає повторному розгляду в апеляційному порядку. Та обставина, що разом з повторною скаргою відповідач подав заяву про поновлення строку на апеляційне оскарження не може бути підставою для прийняття повторної скарги до розгляду з огляду на те, що вона подана після прийняття ухвали Харківського апеляційного господарського суду від 07 лютого 2012 року. В протилежному випадку процесуальне значення ухвали Харківського апеляційного господарського суду від 07 лютого 2012 року ігнорується взагалі, що суперечить процесуальному закону та процесуальним наслідкам, встановленим п. 4 ч. 1 ст. 97 ГПК України.

Судова колегія відмовила у задоволенні заяви про залишення апеляційної скарги без розгляду, так як статтею 129 Конституції України встановлені основні засади судочинства, до яких віднесено забезпечення апеляційного та касаційного оскарження рішення суду, крім випадків, встановлених законом.

Зазначена конституційна норма конкретизована законодавцем у статті 14 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", згідно з якою учасники судового процесу та інші особи у випадках і порядку, передбачених процесуальним законом, мають право на апеляційне та касаційне оскарження судового рішення, а також на перегляд справи Верховним Судом України.

Нормами ГПК України передбачено, що апеляційна скарга, яка подана після закінчення строків, установ лених цією статтею, залишається без розгляду, якщо апеляційний господарський суд за заявою особи, яка її подала, не знайде підстав для відновлення строку, про що постановляється ухвала, тобто відновлення строку подання апеляційної скарги та порушення провадження у справі є правом суду та законом не визначені обставини, які виключають повторне прийняття апеляційної скарги.

Ухвалою про прийняття апеляційної скарги до провадження від 27.02.2012 р. по справі № 5-23/152/12 встановлено, що строк подання апеляційної скарги пропущений з поважних причин і відповідно до ст. ст. 53,93 ГПК України строк на подання апеляційної скарги відновлений та прийнято апеляційну скаргу до провадження.

12.03.2012 р. позивач надав друге клопотання про повернення апеляційної скарги, з посилання на не отримання апеляційної скарги від 20.02.2012р. У судовому засіданні було оголошено перерву до 12.03.2012 р. об 17.00 год. для з’ясування зазначених обставин.

Судова колегія, перевіривши матеріали справи, вважає, що підстави для залишення апеляційної скарги без розгляду відсутні, так як відповідач направляв копію первісної апеляційної скарги на адресу позивача, 05.03.2012 р. позивач був ознайомлений з матеріалами справи, в тому числі з апеляційною скаргою від 20.02.2012р., що підтверджується його заявою на ознайомлення та підписом на зворотної сторінці справи.

Судова колегія, перевіривши законність та обґрунтованість ухвали, розглянувши доводи апеляційної скарги щодо дотримання судом першої інстанції норм процесуального права вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 66 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд за заявою сторони, прокурора чи його заступника, який подав позов, або з своєї ініціативи має право вжити заходів до забезпечення позову. Забезпечення позову допускається в будь - якій стадії провадження у справі, якщо невжиття таких заходів може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення господарського суду.

Згідно зі ст. 67 Господарського процесуального кодексу України, позов забезпечується, зокрема, забороною відповідачеві вчиняти певні дії.

У Інформаційному листі Вищого господарського суду України від 12.12.2006 р. № 01-8/2776 «Про деякі питання практики забезпечення позову»зазначається, що: «1.1. У разі вжиття заходів до забезпечення позову за заявою учасника судового процесу заявник повинен обґрунтувати причини звернення з заявою про забезпечення позову. З цією метою та з врахуванням загальних вимог, передбачених статтею 33 ГПК України, обов'язковим є подання доказів наявності фактичних обставин, з якими пов'язується застосування певного заходу до забезпечення позову. У вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням такого: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв'язку між конкретним заходом до забезпечення позову та предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; ймовірності утруднення або невиконання рішення суду в разу невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв'язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу».

У п.8 Роз'яснення Вищого арбітражного суду України від 23.08.94 р. № 02-5/611 «Про деякі питання практики застосування заходів до забезпечення позовів»зазначається, що, приймаючи ухвалу про заборону відповідачеві вчиняти певні дії, господарський суд повинен точно визначити, які саме дії забороняється вчиняти.

Суд першої інстанції встановив, що позивачем до заяви надано лист відповідача № 1329 від 30.11.11 р., відповідно до якого відповідач повідомляє, про припинення угоди № VI1/32/03/010987 від 01.06.03 р. та про те, що з 31.12.11 р. відповідач розпочинає процедуру блокування доступу до каналів " Eurosport "

Таким чином, з 31 грудня 2011 року і до моменту набрання чинності рішенням суду доступ абонентів Відповідача до Каналів буде заблоковано і, навіть у разі постановлення рішення на користь позивача буде неможливим його виконати за минулий період, оскільки неможливо відновити трансляцію Каналів абонентам за минулий період, а тому виконання рішення господарського суду в цій частині стане неможливим.

Позивач, вважає, що діями відповідача щодо блокування доступу абонентів відповідача до Каналів може бути спричинено значних збитків та порушення законних інтересів позивача, що потягне за собою неможливість виконання судового рішення у випадку задоволення позову.

Як вказує заявник, відповідач здійснює ретрансляцію Каналу " Eurosport " через кабельне телебачення у аналоговому форматі. На відміну від сучасного цифрового формату, аналоговий формат телебачення є застарілою технологією, основним технічним недоліком якої є обмежена кількість телеканалів, яку можна передавати через телевізійний кабель до кінцевих абонентів (лише 30-40 телеканалів).

Такий намір на думку заявника підтверджується розміщеним на офіційному сайті Воля-Харків публічного повідомлення від 23.12.2011 року усім абонентам, про те, що у зв'язку із закінченням строку договору з 31.12.11 р., доступ до вказаної програми буде припинено, а замість неї буде додано спортивні канали 'Viasat Sport" та "НТВ+ Теннис" (копію відповідного листа додано до заяви).

Суд першої інстанції обґрунтовано встановив, що вказані особливості кабельного телебачення в аналоговому форматі мають пряме істотне значення для забезпечення позову, оскільки в умовах, коли загальна кількість телеканалів обмежена, існує велика конкуренція серед телерадіоорганізацій щодо можливості ретрансляції їх телеканалів операторами кабельної мережі. У разі виключення Каналу з пакету телеканалів відповідача, відповідач найближчим часом замінить цей Канал на телеканали інших бажаючих телерадіоорганізацій, оскільки з об'єктивних причин та потреб практики пакет програм кабельного телебачення у аналоговому форматі завжди наповнюється відповідачем максимально можливою кількістю телеканалів, яку здатна ретранслювати його кабельна мережа.          

Відповідно до ч. 1 ст. 40 Закону України «Про телебачення і радіомовлення»від 21 грудня 1993 року N 3759-ХИ «для організації діяльності (мовлення) кабельного телебачення і радіомовлення суб'єкт господарювання (провайдер або оператор телекомунікацій чи оператор кабельних мереж:) повинен отримати ліцензію (дозвіл) у Національній раді». За змістом ч. 2 статті 40 того ж Закону «заява про видачу ліцензії провайдера програмної послуги подається відповідно до вимог статті 24 цього Закону. До заяви додаються загальна концепція пакетування (перелік) програм, придбаних для ретрансляції. Відповідно до підпункту «б»пункту 5.1 Інструкції про видачу, продовження, переоформлення та видачу дубліката ліцензії провайдера програмної послуги, затвердженої рішенням Національної ради від 19 квітня 2006 р. N 357 «підставами для переоформлення ліцензії провайдера програмної послуги є: ...наміри ліцензіата внести відповідні зміни до умов ліцензії у зв'язку зі зміною (...) загальної концепції (принципи, підстави) добору програм для ретрансляції (пропозиції абонентам) та переліку телерадіопрограм та передач, які передбачено надавати у складі програмної послуги».

Отже, у разі зміни переліку програм (виключення Каналу та його заміна на інший), Відповідач здійснить зміни до ліцензії в частині загальної концепції (принципи, підстави) добору програм для ретрансляції (пропозиції абонентам) та переліку телерадіопрограм та передач, які передбачено надавати у складі програмної послуги.

За таких обставин, виконання судового рішення, у разі його прийняття на користь позивача, буде утруднене, оскільки Канал буде замінений відповідачем на інший канал, та для виконання судового рішення необхідно буде припинити їх ретрансляцію. Більше того, для виконання рішення суду потрібно буде змінювати ліцензію відповідача в частині загальної концепції пакетування (переліку) програм, придбаних для ретрансляції - шляхом включення Каналів до такого переліку.

Колегія суддів вважає, що адекватність заходу до забезпечення позову, що застосована господарським судом визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається, з врахуванням співвідношення права, про захист якого просить заявник, з майновими наслідками заборони відповідачеві вчиняти певні дії, оскільки негативні наслідки від їх застосування істотно менші за шкоду, яка може бути спричинена у випадку, коли трансляція Каналів на всій території України припиниться з 01 січня 2012 року.

В даному випадку судом першої інстанції заборонено блокувати доступу абонентів відповідача до каналів виключно в межах позовних вимог, але безпідставно зазначений строк вжиття заходів по забезпеченню позову до 31.09.2012р., тобто в цієї частині заходи по забезпеченню позову є тотожним заявленим позовним вимогам.

В зв’язку з чим апеляційна скарга в цієї частині підлягає задоволенню, в інший частині посилання відповідача на порушення норм процесуального права необґрунтовані та задоволенню не підлягають.

Колегія суддів приходить до висновку про встановлення строку забезпечення позову до вирішення справи по суті в зв’язку з чим ухвала господарського суду Харківської області від 16.01.2012 р. у справі № 5023/152/12 в частині встановлення строку забезпечення позову з 01.01.2012 р. до 31.09.2012 р. підлягає зміни, а саме необхідно встановити строк забезпечення позову до вирішення справи по суті.

Таким чином, ухвала господарського суду частково не відповідає нормам процесуального права та обставинам справи, а доводи відповідача можуть бути підставою для її часткового скасування, керуючись ст. 66,67,101-106 ГПК України судова колегія

                                        ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу задовольнити частково.

Ухвалу господарського суду Харківської області від 16.01.2012 р. у справі № 5023/152/12 в частині встановлення строку забезпечення позову з 01.01.2012 р. до 31.09.2012 р. змінити, встановити строк забезпечення позову до вирішення справи по суті.

В інший частині залишити ухвалу суду без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Головуючий суддя Могилєвкін Ю.О.

Суддя Пушай В.І.

Суддя Плужник О.В.

Повний текст постанови підписаний 19.03.2012 р.