Постанова № 22119447, 06.02.2012, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА

01601, м.Київ, вул. Командарма Каменєва 8, корпус 1 П О С Т А Н О В А І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

06 лютого 2012 року10:20 № 2а-10573/10/2670

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі колегії суддів: головуючого судді Арсірія Р.О. , суддів Амельохіна В.В. Вовка П.В. при секретарі судового засідання Розсошко К.В. вирішив адміністративну справу

за позовомПриватного акціонерного товариства "Телесистеми України"

до

третя особа Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації

Товариство з обмеженою відповідальністю «Перша інвестиційна спілка»

провизнання незаконним рішення Позивач звернувся до суду з позовом до відповідача про визнання протиправною бездіяльності, яка полягає у несвоєчасному розгляді заяв позивача на видачу ліцензій на вид діяльності та користування радіочастотним ресурсом України, а також прийняте в подальшому рішення № 1523 від 28.05.2009р. про відмову у видачі ліцензій Закритому акціонерному товариству «Телесистеми України»; про скасування рішення відповідача № 1523 від 28.05.2009р. в частині відмови Закритому акціонерному товариству «Телесистеми України»та у видачі ліцензій на користування радіочастотним ресурсом України у смугах частот 1900-1910 МГц, 1980-2000 МГц на всій території України та на здійснення діяльності у сфері телекомунікацій з надання послуг рухомого (мобільного) телефонного зв'язку з використанням радіотехнології цифрового стільникового зв'язку CDMA-2000 з правом технічного обслуговування та експлуатації телекомунікаційних мереж і надання в користування каналів електрозв'язку на всій території України; про зобов'язання відповідача видати позивачу ліцензію на користування радіочастотним ресурсом України у смугах частот 1900-1910 МГц, 1980-2000 МГц на всій території України відповідно до заяви від 20.02.2009 та про зобов'язання Національну комісію з питань регулювання зв'язку України видати Закритому акціонерному товариству «Телесистеми України»ліцензію на здійснення діяльності у сфері телекомунікацій з надання послуг рухомого (мобільного) телефонного зв'язку з використанням радіотехнології цифрового стільникового зв'язку CDMA-2000 з правом технічного обслуговування та експлуатації телекомунікаційних мереж і надання в користування каналів електрозв'язку на всій території України відповідно до заяви від 20.02.2009р. та про вжиття заходів забезпечення позову.

Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 25.08.2009 p., адміністративний позов задоволено частково:

1. Визнано протиправним та скасовано рішення Національної комісії з питань регулювання зв'язку України № 1523 від 28.05.2009р. про відмову у видачі ліцензій Закритому акціонерному товариству «Телесистеми України»на користування радіочастотним ресурсом України у смугах частот 1900-1910 МГц, 1980-2000 МГц на всій території України та на здійснення діяльності у сфері телекомунікацій з надання послуг рухомого (мобільного) телефонного зв'язку з використанням радіо технології цифрового стільникового зв'язку CDMA-2000 з правом технічного обслуговування та експлуатації телекомунікаційних мереж і надання в користування каналів електрозв'язку на всій території України.

2. Зобов'язано Національну комісію з питань регулювання зв'язку України видати Закритому акціонерному товариству «Телесистеми України»ліцензію на користування радіочастотним ресурсом України у смугах частот 1900-1910 МГц, 1980-2000 МГц на всій території України відповідно до заяви від 20.02.2009р.

3. Зобов'язано Національну комісію з питань регулювання зв'язку України видати Закритому акціонерному товариству «Телесистеми України»ліцензію на здійснення діяльності у сфері телекомунікацій з надання послуг рухомого (мобільного) телефонного зв'язку з використанням радіотехнології цифрового стільникового зв'язку CDMA-2000 з правом технічного обслуговування та експлуатації телекомунікаційних мереж і надання в користування каналів електрозв'язку на всій території України відповідно до заяви від 20.02.2009р.

4. В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

Відповідач не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції звернувся із апеляційною скаргою до Київського апеляційного адміністративного суду.

01 грудня 2009 року Ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду в задоволенні апеляційної скарги Національної комісії з питань регулювання зв'язку України на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 25.08.2009 у справі за позовом Закритого акціонерного товариства "Телесистеми України" до Національної комісії з питань регулювання зв'язку України про визнання незаконним рішення відмовлено, постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 25.08.2009 року залишено без змін.

Відповідач не погоджуючись із рішенням суду апеляційної інстанції звернувся із касаційною скаргою до Вищого адміністративного суду України.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 06 липня 2010 p., касаційну скаргу Національної комісії з питань регулювання зв'язку України задоволено частково. Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 серпня 2009 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 01 грудня 2009 року скасовано, а справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

Зазначеною ухвалою суд касаційної інстанції звернув увагу на необхідність зясування під час нового розгляду справи таких питань:

- чи були вчинені заходи, передбачені в графі "Особливості впровадження радіотехнологій" розділу II Плану; чи мало місце включення цієї радіотехнології до розділу І Плану використання радіочастотного ресурсу України з визначенням особливостей застосування;

- чи були вчинені в установленому законодавством порядку радіоелектронні засоби цієї радіотехнології до Реєстру радіоелектронних засобів та випромінювальних пристроїв, що можуть застосовуватися на території України в смугах радіочастот загального користування, документального підтвердження їх відповідності стандартам (сертифікат відповідності).

- чи був позивач користувачем заявленого ним радіочастотного ресурсу;

- чи звертався позивач з відповідною заявою до НКРЗ та чи приймалося НКРЗ рішення щодо такої заяви.

Під час нового розгляду справи Окружним адміністративним судом м. Києва залучено до участі у справі у якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні Відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Перша інвестиційна спілка».

Третя особа проти позовних вимог заперечувала, просила суд у позові відмовити повністю, в обґрунтування своїх заперечень вказувала на те, що надаватись у користування можуть лише ті смуги радіочастот, які містяться в розділі І Плану використання Радіочастотного ресурсу України «Діючі технології». До моменту включення певних радіочастот до цього розділу Плану використання РЧР, вони не можуть надаватись у користування іншим особам, оскільки до цього моменту такі радіочастоти не можуть використовуватись в Україні взагалі.

На думку Третьої особи, наявність певної смуги радіочастот в розділі II Плану використання радіочастотного ресурсу України, відповідно до статті 1 Закону «Про радіочастотний ресурс України»та самого Плану свідчить лише про те, що передбачена для неї радіотехнологія лише визнається державою як перспективна. Але до перенесення її до розділу І Плану дана смуга частот не є доступною до використання в Україні, а отже вона не може надаватись в користування будь-кому.

Також, Третьою особою було зазначено, що розділ II Плану використання радіочастотного ресурсу України, де знаходяться смуги радіочастот на які претендує Позивач, передбачає проведення конверсії (позначка К01 - особливості впровадження радіотехнології).

Також третя особа звернула увагу суду на те, що останній відповідно до ліцензії на користування радіочастотним ресурсом України серія АВ № 421860, реєстраційний № 5718, виданої 05.12.2008 р. Національною комісією регулювання зв'язку України, передані в користування смуги (номінали) радіочастот 1900,0-1920,0 МГц (Широкосмуговий радіодоступ). Термін дії вищевказаної ліцензії: 05.07.2016 Радіотехнологія «широкосмуговий радіодоступ»(номінали радіочастот 1900,0-1920,0 МГц) міститься у розділі І Плану використання радіочастотного ресурсу України, тобто віднесена законодавцем до діючих радіотехнологій, на відміну від заявлених Позивачем номіналів радіочастот 1900,0-1910,0 МГц 1980,0- 2000,0 МГц (парні номінали радіочастот) що відносяться до радіотехнології «цифровий стільниковий радіозв'язок CDMA-2000»- розділ II Плану використання радіочастотного ресурсу України (перспективні для впровадження радіотехнології).

Також вказано на те, що згідно з п. 23 Плану використання радіочастотного ресурсу України смуги радіочастот 1900,0- 1920,0 МГц відносяться до широкосмугового радіодоступу, де також вказані особливості застосування зазначеної радіотехнології, одна з яких, позначка Л01. Відповідно до абзацу 10 Плану використання радіочастотного ресурсу України, позначка Л01 означає, що користування смугою радіочастот здійснюється на підставі ліцензій на користування радіочастотним ресурсом та дозволів на експлуатацію радіоелектронних засобів. Ліцензія на користування радіочастотним ресурсом встановлює виключне право на користування визначеним в ній радіочастотним ресурсом у межах зазначених регіонів.

Позивач, під час судового розгляду справи, просив суд про зупинення провадження у справі до прийняття Вищим адміністративним судом України рішення у справі № К-20680/10 за позовом ТОВ «Перша інвестиційна спілка»до НКРЗ про визнання нечинним рішення. В обґрунтування даного клопотання позивач зазначив, що враховуючи те, що третя особа користується радіочастотним ресурсом, на який також претендує позивач і те, що дійсність ліцензії третьої особи на даний момент оскаржується у Вищому адміністративному суді України, провадження у справі необхідно зупинити.

Ухвалою від 06 серпня 2010 р. клопотання позивача задоволено, провадження у справі було зупинено до прийняття Вищим адміністративним судом України рішення у справі № К-20680/10 за позовом ТОВ «Перша інвестиційна спілка»до НКРЗ про визнання нечинним рішення провадження в якій порушене за касаційною скаргою НКРЗ на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 19.06.2009 р. та на ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 23.02.2010 р.

Третьою особою до матеріалів справи надано Ухвалу Вищого адміністративного суду України від 06.10.2010 р. у справі № К-20680/10 якою касаційну скаргу Національної комісії з питань регулювання зв'язку України залишено без задоволення, а постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 19.06.2009 р. та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 23.02.2010 р. без змін. Тобто вказаним рішенням ліцензію третьої особи на користування радіочастотним ресурсом України (смуги радіочастот 1900,0 - 1920,0 МГц) було визнано діючою.

Відповідно до ухвали суду від 25.01.2011 провадження у справі поновлено.

Під час нового розгляду справи № 2а-10573/10/2670 було зясовано, що в провадженні Окружного адміністративного суду міста Києва знаходиться справа № 2а-7421/11/2670 за позовом ПАТ «Телесистеми України»до національної комісії з питань регулювання звязку України, за участі третьої особи ТОВ «Перша інвестиційна спілка»про визнання протиправним та скасування рішення НКРЗ України № 175 від 21.04.2011 р., в частині відмови Приватному акціонерному товариству «Телесистеми України»в задоволенні заяви про анулювання ліцензії ТОВ «Перша інвестиційна спілка»від 05.12.2008 p., № 5718 на користування радіочастотним ресурсом України та зобов'язання НКРЗ України виконати вимоги законодавства, а саме частини 2 ст. 38 Закону України «Про радіочастотний ресурс України»та анулювати ліцензію на користування радіочастотним ресурсом України № 5718 від 05.12.2008 року, видану Третій особі протиправним та скасування рішення.

Відповідно до ухвали суду від17.06.2011 справу № 2-а-10573/10/2670 об'єднано в єдине провадження зі справою № 2а-7421/11/2670 за позовом Приватного акціонерного товариства «Телесистеми України»до Національної комісії з питань регулювання зв'язку України, Третя особа -Товариство з обмеженою відповідальністю «Перша інвестиційна спілка».

Позовні вимоги, у справі № 2а-7421/11/2670 позивач обґрунтовує пропущенням Третьою особою строків початку користування радіочастотним ресурсом України та посилається на судові рішення у адміністративній справі № 2а-13631/10/0470. Так, зокрема, постановою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 03.03.11 p., Постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 16 грудня 2010 р. у справі № 2а-13631/10/0470, змінено, вкладено абзац другий та третій резолютивної частини у наступній редакції:

«Бездіяльність Національної комісії з питань регулювання зв'язку України, яка полягає у не розгляді заяви приватного акціонерного товариства «Телесистеми України»від 07 жовтня 2010 р. за № 1/3322-1 - визнати протиправною.

Зобов'язано Національну комісію з питань регулювання зв'язку України розглянути (вирішити) питання стосовно заяви приватного акціонерного товариства «Телесистеми України»від 07 жовтня 2010 р. за № 1/3322-1 та надати відповідь.

В решті Постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 16.12.2010 р. у справі № 2а-13631/10/0470 - залишено без змін.

Постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 16.12.2010 р. у справі № 2а-13631/10/0470 визнано протиправною бездіяльність НКРЗ, зобов'язано НКРЗ розглянути (вирішити) питання щодо анулювання ліцензії № 5718 від 05.12.2008 p., виданої ТОВ «Перша інвестиційна спілка», в решті позовних вимог відмовлено.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 05 квітня 2011 р., у справі № К/9991/17771/11 порушене касаційне провадження за касаційними скаргами ТОВ «Перша інвестиційна спілка»та НКРЗ України на Постанову Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 03.03.11 р., та Постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 16 грудня 2010 р. у справі № 2а-13631/10/0470. На дату ухвалення цього рішення, справа № К/9991/17771/11 Вищим адміністративним судом не вирішена.

Позивач, посилаючись на вказані вище рішення судів зазначає, що даними рішеннями судів встановлено факт пропуску Третьою особою строків початку користування радіочастотним ресурсом України за ліцензією № 5718 від 05.12.2008 р. З цього позивачем зроблено висновок, що НКРЗ враховуючи дані рішення судів, та керуючись положенням ч. 2 ст. 38 Закону України «Про радіочастотний ресурс України»була зобов'язана анулювати ліцензію Третьої особи.

Під час нового розгляду справи Ухвалою суду від 06 липня 2011 p., суд призначив судову інженерно-технічну експертизу телекомунікаційних систем та засобів.

Відповідно до висновку судової експертизи телекомунікаційних систем (обладнання) та засобів № 7911 Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса Міністерства юстиції України:

1-3. Питання № 1, 2, 3 ухвали виходять за межі компетенції судового експерта і відносяться до компетенції відповідних органів, що здійснюють державне регулювання та нагляд у сфері звязку.

4.З технічної точки зору, щодо одночасного використання РЧР у діапазоні 1900-1920 МГц радіотехнологіями цифровий стільниковий звязок CDMA-2000 та широкосмуговий радіодоступ можливо, за умов ухвалення державної політики та законодавчого забезпечення державного управління і регулювання у сфері телекомунікацій з подальшим комплексним випробовуванням, вимірюванням параметрів зазначених у ліцензіях в режимі найбільшого навантаження телекомунікаційної мережі користувачам! РЧР. Це можливість одночасного використання РЧР, враховуючи використання різних радіотехнологій визначити ЕМС з користувачами РЧР у діапазоні 1900-1920 МГц, та таких які використовують суміжні радіочастоти: менш 1920 МГц, так і більше 1920 МГц, а також особливостей побудови існуючої телекомунікаційної мережі в географічних межах України.

5.З технічної точки зору, використання РЧР у смузі радіочастот 1900-1920 МГц радіотехнологією "Ціфровий стільниковий радіозвязок CDMA-2000" можливо, за умов:

-проведення конверсії (згідно з (5) особливість застосування технології цифровий стільниковий радіозвязок CDMA-2000 (позначення К-01) є попердня конверсія РЧР, тобто передача певного РЧР з плану спецільного, до плану загального користування; - дотримання усіх вимог Закону України "Про радіочастотний ресурс України", в тому числі щодо застосування РЕЗ; -дотримання процедур отримання ліцензій, дозволів, висновків з ЕМС, актів первинного технічного контролю, відповідно до особливостей застосування РЕЗ в різних геогрфічних зонах Україні, з урахуванням завантаженності РЕЗ користувачами; -дотримання вимог рішення НКРЗ України № 854 від 26.07.07 "Про затвердження порядку проведення приймальних випробувань радіоелектронних засобів та випромінювальних пристроїв на місці експлуатації", в тому числі щодо проведення натурних випробувань та однозначного забезпечення користувачами РЧР електромагнітної сумісності РЕЗ з іншими РЕЗ загальних та/або спеціальних користувачів, в режимі найбільшого навантаження телекомунікаційної мережі користувачами РЧР. Проаналізувавши надані сторонами пояснення, докази, що містяться у матеріалах справи, суд зазначає наступне. Пунктом 1 ч. 2 ст. 30 Закону України «Про радіочастотний ресурс України»передбачено, що користування радіочастотним ресурсом України здійснюється на підставі: ліцензій на користування радіочастотним ресурсом України та дозволів на експлуатацію -суб'єктами господарювання, які користуються радіочастотним ресурсом України для надання телекомунікаційних послуг. Згідно ст. 1 Закону «Про радіочастотний ресурс України»ліцензія на користування радіочастотним ресурсом України - документ, який засвідчує право суб'єкта господарювання на користування радіочастотним ресурсом України протягом визначеного терміну в конкретних регіонах та в межах певних смуг, номіналів радіочастот з виконанням ліцензійних умов. За змістом ч. 1, 3 ст. 20 Закону «Про радіочастотний ресурс України»розподіл смуг радіочастот радіослужбам в Україні та визначення смуги радіочастот спеціального та загального користування регламентується Національною таблицею розподілу смуг радіочастот України. Згідно з ч. ч. 1, 3 ст. 21 Закону «Про радіочастотний ресурс України»радіочастотний ресурс України використовується відповідно до Плану використання радіочастотного ресурсу України. Перелік радіотехнологій, що використовуються в Україні, з визначенням смуг радіочастот та радіослужб, яким вони відповідають визначається Планом використання радіочастотного ресурсу України. План використання радіочастотного ресурсу України, затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 09 червня 2006 року № 815.

У розділі І Плану наведено перелік радіотехнологій, що використовуються в Україні, з визначенням смуг радіочастот та служб радіозв'язку, а також строки припинення їх використання.

У Розділі II Плану наведено перелік перспективних для впровадження в Україні радіотехнологій з визначенням радіослужб, якими планується їх використання, смуг радіочастот, а також строки впровадження радіо технологій.

Позивач звернувся з заявою про надання в користування радіочастотним ресурсом та ліцензії на надання послуг мобільного зв'язку з використанням радіотехнології цифрового стільникового зв'язку CDMA-2000 у смузі радіочастот 1900-1910 МГц та 1980-2000 МГц, що міститься у п.9.1. розділу II Плану використання радіочастотного ресурсу України, отже не є діючою, а є лише перспективною для впровадження в Україні.

Відповідно до ст. 36 Закону України «Про радіочастотний ресурс України»ліцензійні умови користування радіочастотним ресурсом України є нормативно-правовим актом, що містить вичерпний перелік обов'язкових для виконання вимог. Ліцензійні умови користування радіочастотним ресурсом України, затверджені рішенням НКРЗ від 19 серпня 2005 року №53.

П.6 Ліцензійних умов користування радіочастотним ресурсом України встановлено порядок впровадження нових технологій та зазначено, що:

впровадженню підлягають радіотехнології, які внесені до Плану використання радіочастотного ресурсу України (п.6.1.);

радіотехнологія, визначена в розділі І Плану використання радіочастотного ресурсу України як діюча в Україні, впроваджується шляхом включення в установленому законодавством порядку радіоелектронних засобів цієї радіотехнології до Реєстру радіоелектронних засобів та випромінювальних пристроїв, що можуть застосовуватися на території України в смугах радіочастот загального користування, документального підтвердження їх відповідності стандартам (сертифікат відповідності) та наступного ліцензування смуг радіочастот з додержанням особливостей застосування цієї радіотехнології, визначених Планом використання радіочастотного ресурсу України (п.6.2.);

для впровадження радіотехнології, визначеної в розділі II Плану використання радіочастотного ресурсу України як перспективної для впровадження в Україні, спочатку здійснюються заходи, передбачені в графі "Особливості впровадження радіотехнологій" цього розділу Плану. Після виконання таких заходів та включення цієї радіотехнології до розділу І Плану використання радіочастотного ресурсу України з визначенням особливостей застосування її впровадження здійснюється відповідно до пункту 6.2 цих Ліцензійних умов (п.6.3.).

Відповідно до п. 9.1. Розділу II Плану використання радіочастотного ресурсу України графа «Особливості впровадження радіо технологій»щодо використання радіотехнології цифрового стільникового зв'язку CDMA-2000 у смузі радіочастот 1900-1910 МГц та 1980-2000 МГц містить позначку К01.

Планом радіочастотного ресурсу України визначено, що позначка К01 вказує на те, що користування смугою радіочастот передбачає проведення конверсії.

Абзац 6 ч. 1 ст. 1 Закону «Про радіочастотний ресурс України», дає визначення поняття «конверсія радіочастотного ресурсу України», згідно якого це виконання комплексу заходів, яким передбачена зміна радіослужб та/або радіотехнологій чи категорії користувачів радіочастотного ресурсу України для подальшого використання певної смуги або смуг радіочастот.

Судом встановлено, що конверсія зазначеного радіочастотного ресурсу та включення цієї радіотехнології до розділу І Плану використання радіочастотного ресурсу України з визначенням особливостей застосування, ліцензіювання невпровадженої радіотехнології не проводилась.

Статтею 16 Закону України «Про радіочастотний ресурс України»встановлені повноваження «Українського державного центру радіочастот», що поширюються на користувачів радіочастотного ресурсу України, які діють у смугах радіочастот загального користування. Згідно з ч. 3 ст. 16 Закону України «Про радіочастотний ресурс України»підготовка висновків для прийняття НКРЗ відповідних рішень щодо видачі ліцензій на користування радіочастотним ресурсом України відноситься до видів діяльності, що здійснює Український державний центр радіочастот.

Оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності покладаються на Збройні Сили України (ч. 2 ст. 17 Конституції України).

Згідно ст.17 Закону України «Про радіочастотний ресурс України» повноваження Генерального штабу Збройних Сил України поширюються на смуги частот спеціального користування.

Висновок №2-858 УДЦР щодо можливості видачі ліцензій, на які претендував Позивач - негативний. У вказаному висновку враховано неможливість забезпечення електромагнітної сумісності з РЕЗ спеціальних користувачів.

З огляду на неможливість забезпечення електромагнітної сумісності з РЕЗ спеціальних

користувачів надання Позивачу ліцензій, на які він претендує, може призвести до заподіяння шкоди національній безпеці та обороноздатності держави.

Пунктом 5 Ліцензійних умов користування радіочастотним ресурсом України передбачено також дострокове впровадження нових радіотехнологій з ініціативи ліцензіата. Так, у разі, якщо ліцензіат має намір достроково впровадити нову радіотехнологію, він повинен у встановленому статтею 40 Закону України «Про радіочастотний ресурс України»порядку звернутися з заявою до НКРЗ. Форма заяви користувача щодо дострокового впровадження нової радіотехнології наведена в додатку 13. До заяви додаються документи, передбачені в пункті 3.1 цих умов (п.5.1).

За результатами розгляду НКРЗ приймає рішення про можливість дострокового впровадження нової радіотехнології у смузі радіочастот, якою користується заявник, або про відмову в її достроковому впровадженні (п.5.2.)

У разі прийняття рішення про можливість дострокового впровадження нової радіотехнології у смузі радіочастот, якою користується заявник, НКРЗ приймає рішення про видачу ліцензії на користування радіочастотним ресурсом України.

Слід зазначити, що ст.40 Закону України «Про радіочастотний ресурс України»передбачено дострокове впровадження нових радіотехнологій з ініціативи ліцензіата -користувача радіочастотного ресурсу України. За змістом ч.2 зазначеної норми користувач радіочастотного ресурсу України, який відповідно до закону здійснює операторську діяльність у певній смузі радіочастот та має наміри впровадити нову радіотехнологію в цій смузі радіочастот до закінчення терміну дії ліцензії на користування радіочастотним ресурсом України, звертається до НКРЗ із відповідною заявою. Форма заяви встановлюється НКРЗ.

Позивач не є користувачем заявленого ним радіочастотного ресурсу у смугах радіочастот 1900-1910 МГц та 1980-2000 МГц, що не заперечується самим Позивачем, підтверджується поясненнями Відповідача та відсутністю документів на підтвердження статусу Позивача, як ліцензіата - користувача зазначеного радіочастотного ресурсу, передбачених у п.5 Ліцензійних умов користування радіочастотним ресурсом України, ст.40 Закону України «Про радіочастотний ресурс України».

Вищенаведене свідчить про помилковість твердження Позивача, що знаходження радіо технології, на яку він претендує, у Розділі II Плану використання радіочастотного ресурсу України не є перешкодою для використання її у діяльності.

Щодо посилань Позивача на несвоєчасність дій Уряду України по перенесенню зазначеної технології до Розділу І Плану використання радіочастотного ресурсу України, слід зазначити, що предметом позову у даній справі є визнання протиправним та скасування рішення Відповідача та зобов'язання останнього видати Позивачу ліцензії.

Статтею 9 Закону України "Про радіочастотний ресурс України" передбачено, що державне управління у сфері користування радіочастотним ресурсом здійснюють Кабінет Міністрів України та центральний орган виконавчої влади у галузі зв'язку, яким є на сьогодні Міністерство інфраструктури України.

Пунктами 4 та 5 статті 11 Закону України "Про радіочастотний ресурс України" визначено, що Центральний орган виконавчої влади в галузі зв'язку розробляє на підставі пропозицій і за участю Національної комісії з питань регулювання зв'язку України, Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення, Генерального штабу Збройних Сил України, інших заінтересованих осіб Національну таблицю розподілу смуг радіочастот України і План використання радіочастотного ресурсу України, а також вносить на розгляд Кабінету Міністрів України пропозиції щодо змін до Національної таблиці розподілу смуг радіочастот України та Плану використання радіочастотного ресурсу України.

Відповідно до п. 2 ст. 12 Закону України "Про радіочастотний ресурс України" органом регулювання у сфері користування радіочастотним ресурсом України є Національна комісія з питань регулювання зв'язку України, яка утворюється відповідно до Закону України "Про телекомунікації".

Пункт 4 ст. 21 вищезгаданого Закону визначає, що План використання радіочастотного ресурсу України є постійно діючим нормативно-правовим актом, що затверджується Кабінетом Міністрів України за поданням Центрального органу виконавчої влади у галузі зв'язку.

Пункт 5 ст. 21 Закону України "Про радіочастотний ресурс України" встановлює, що План використання радіочастотного ресурсу України розробляється Центральним органом виконавчої влади у галузі зв'язку згідно з Національною таблицею розподілу смуг радіочастот України на підставі пропозицій і за участю Національної Комісії з питань регулювання зв'язку України, Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення, Генерального штабу Збройних сил України, інших заінтересованих органів державної влади, а також громадських організацій-користувачів радіочастотного ресурсу України та інших суб'єктів підприємницької діяльності.

Центральний орган виконавчої влади у галузі зв'язку подає зазначений План на затвердження Кабінету Міністрів України після його погодження НКРЗ, Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення та Генеральним штабом Збройних Сил України. Якщо окремі положення цього Плану погодити не вдалося, Кабінет Міністрів України розглядає альтернативні пропозиції заінтересованих відомств і приймає відповідне рішення. До розгляду питання про затвердження Плану використання радіочастотного ресурсу України на засідання Кабінету Міністрів України обов'язково запрошуються члени НКРЗ, Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення та представник Генерального штабу Збройних Сил України.

Пункт 6 вищенаведеної статті передбачає, що перегляд Плану використання радіочастотного ресурсу України здійснюється не рідше одного разу на рік. Зміни до Плану вносяться за необхідністю в порядку, визначеному цим Законом для розробки та затвердження Плану.

Пункт 7 цієї ж статті встановлює, що Центральний орган виконавчої влади у галузі зв'язку розглядає пропозиції про зміни до Плану використання радіочастотного ресурсу України та вносить їх із своїми висновками до Кабінету Міністрів України протягом одного місяця від дня надходження пропозицій.

Таким чином, чинним законодавством передбачено особливий порядок внесення змін до Плану використання радіочастотного ресурсу України.

Оскільки на час виникнення спірних правовідносин заявлений Позивачем радіочастотний ресурс містився у Розділі II Плану використання радіочастотного ресурсу України, а зміни до Плану не вносились, Відповідач в межах встановленої компетенції відмовив у надання ліцензії на невпроваджену радіотехнологію.

На час звернення Позивача із відповідними заявами до Відповідача, Товариство з обмеженою відповідальністю «Перша Інвестиційна спілка»мало Ліцензію на користування радіочастотним ресурсом України серія АВ №421860, реєстраційний №5718, видану 05.12.2008р. Національною комісією регулювання зв'язку України, для широкосмугового радіодоступу (радіозв'язку у системі передавання даних з використанням шумоподібних сигналів), терміном дії до 05.07.2016 p., регіон користування радіочастотним ресурсом: Україна 27 регіонів, смуга (номінали) радіочастот, приймання/передавання, МГц: 1900,0... 1920,0.

Позивач, в свою чергу, звернувся із заявою про видачу ліцензій на користування радіочастотним ресурсом України у смугах частот 1900-1910 МГц, 1980-2000 МГц.

Відповідно до п. 1 частини 2 ст. 30 Закону України «Про радіочастотний ресурс України»користування радіочастотним ресурсом здійснюється на підставі ліцензій на користування радіочастотним ресурсом України та дозволів на експлуатацію - суб'єктами господарювання, які користуються радіочастотним ресурсом України для надання телекомунікаційних послуг. Відповідно до частини 1 ст. 21 вищезгаданого Закону радіочастотний ресурс України використовується відповідно до Плану використання

радіочастотного ресурсу України.

Розділ «Особливості застосування радіо технології»в пункті 24 Розділу І Плану використання радіочастотного ресурсу України для смуг радіочастот 1900 - 1920 МГц, якими відповідно до вищезгаданої ліцензії користувався Третя особа містить позначку Л01.

Планом радіочастотного ресурсу України визначено, що позначка Л01 вказує на те, що користування смугою радіочастот здійснюється на підставі ліцензій на користування радіочастотним ресурсом та дозволів на експлуатацію радіоелектронних засобів. Ліцензія на користування радіочастотним ресурсом встановлює виключне право на користування визначеним в ній радіочастотним ресурсом у межах зазначених регіонів.

Отже, позначка Л01 виключає можливість існування у вищезгаданому діапазоні іншого ліцензіата.

Відповідно до рішення НКРЗ від 21.10.10 р. № 472, Національною комісією з питань регулювання зв'язку України на виконання Ухвали Вищого адміністративного суду України від 06.10.2010 у справі № К-20680/10, вирішено:

1.Внести зміни до Реєстру виданих ліцензій на користування радіочастотним ресурсом, а саме: позначити ліцензію № 5718 від 05.12.2008, що видана товариству з обмеженою відповідальністю «Перша інвестиційна спілка», як дійсну. 2.Перенести терміни освоєння радіочастотного ресурсу за ліцензією від 05.12.2008 № 5718: -початок користування - вересень 2010 року; -повне освоєння - вересень 2012 року.

3.Не пізніше 3-х робочих днів повідомити суб'єкта господарювання про прийняте рішення. Тому, враховуючи наявність Ухвали Вищого адміністративного суду України від 06.10.2010 у справі № К-20680/10 твердження Позивача викладені у позовній заяві, щодо порушення Третьою особою ліцензійних умов користування радіочастотним ресурсом України за вказаною ліцензією з дати її видачі (2006 p.), є безпідставними та необґрунтованим.

Як видно із матеріалів справи № 2а-13631/10/0470 позивач ставить під сумнів лише період починаючи з 06.10.10 р. (дата ухвалення рішення ВАСУ у справі № К-20680/10), що також видно із заяви Позивача від 07 жовтня 2010 р. за № 1/3322-1, що була подана до НКРЗ та міститься у матеріалах справи № 2а-13631/10/0470.

Позивачем у позовній заяві зазначено, що оскаржуване рішення НКРЗ України прийняте на противагу (без врахування вимог) рішень судів у справі № 2а-13631/10/0470 (м. Дніпропетровськ) та положень п.2 ч. 2 ст. 38 Закону України «Про радіочастотний ресурс України», де зазначено, що ліцензія анулюється у разі, якщо користувач з власної вини не розпочав користування радіочастотним ресурсом, визначеним у ліцензії, у визначені в ліцензії терміни.

Однак дане твердження не відповідає дійсності виходячи з наступного. Так, судом першої інстанції у справі № 2а-13631/10/0470 (м. Дніпропетровськ) не було досліджено доказів вини Третьої особи щодо невчасного початку користування радіочастотним ресурсом України за належною Третій особі ліцензією. Дана обставина (встановлення вини особи щодо невчасного початку користування РЧР) є необхідною підставою для анулювання ліцензії користувача РЧР на підставі п. 2 ч. 2 ст. 38 Закону України «Про радіочастотний ресурс України».

Однак, як видно із матеріалів справи № 2а-13631/10/0470 судами дана обставина не з'ясовувалася.

Постановою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 03.03.11 p., у справі № 2а-13631 /10/0470, зобов'язано Національну комісію з питань регулювання зв'язку України розглянути (вирішити) питання стосовно заяви приватного акціонерного товариства «Телесистеми України»від 07 жовтня 2010 р. за № 1/3322-1 та надати відповідь. Тобто, виходячи із суті резолютивної частити рішення, НКРЗ не була зобов'язана анулювати ліцензію Третьої особи, а лише розглянути можливість її анулювання із врахуванням фактичних підстав щодо такого анулювання (доказів вини Третьої особи щодо пропущення строку початку користування РЧР).

НКРЗ, на виконання Постанови Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 03.03.11 р., у справі № 2а-13631/10/0470, своїм рішенням № 175 від 21.04.2011 р. відмовила у задоволенні заяви позивача від 07.10.2010 р., за відсутності підстав для анулювання ліцензії Третьої особи, передбачених ст. 38 Закону України «Про радіочастотний ресурс України».

Відповідно до ч.1 ст.9 Кодексу адміністративного судочинства України суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого вирішує справи відповідно до Конституції України та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обовязковість яких надана Верховною Радою України. Суд застосовує інші нормативно-правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, у межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності субєкта владних повноважень обовязок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідачем повністю спростовані доводи позивача по справі.

Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст. 71, 94, 97, 158-163 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва,

ПОСТАНОВИВ:

У позові Приватного акціонерного товариства "Телесистеми України" відмовити повністю.

Судові витрати в сумі 2021,70 грн. присудити за рахунок Приватного акціонерного товариства "Телесистеми України" на користь Харківського НДІ судових експертиз (ЕДРПО 02883133).

Постанова може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції протягом десяти днів за правилами, встановленими ст. ст. 185-187 КАС України, шляхом подання через суд першої інстанції апеляційної скарги.

Головуючий Суддя Р.О. Арсірій

Судді В.В. Амельохін П.В. Вовк