Постанова № 22104165, 24.02.2012, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 2а/1570/3919/2011

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 лютого 2012 року

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Марина П.П.

за участю секретаря Борцової С.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за адміністративним позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Олімпекс Транс»до Державної податкової інспекції у Приморському районі м. Одеси за участю прокуратури у Приморському районі м. Одеси про скасування податкових повідомлень рішень від 29.09.2010 року №0007592310/0, від 01.12.2010 року №0007592310/1, -

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Олімпекс Транс» звернулось до Одеського окружного адміністративного суду з позовними вимогами до Державної податкової інспекції у Приморському районі м. Одеси за участю прокуратури у Приморському районі м. Одеси про скасування податкових повідомлень рішень від 29.09.2010 року №0007592310/0, від 01.12.2010 року №0007592310/1. Свої вимоги позивач обґрунтовує тим, що висновок податкового органу про порушення ТОВ «Олімпекс Транс»п.п. 5.5.2 п. 5.5 ст. 5, п.п. 7.3.3 п.7.3 ст.7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»у звязку з тим, що нерезидент АТ » опосередковано через ЗАТ «Ханнер Інвест»має в управлінні 69% статутного фонду ТОВ «Олімпекс Транс», то ТОВ «Олімпекс Транс»повинно при віднесенні до складу валових витрат на виплату або нарахування процентів за кредитами та іншими борговими зобовязаннями на користь таких нерезидентів керуватись нормами пп. 5.5.2 п. 5.5 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»є протиправним, оскільки управління часткою в статутному капіталі ТОВ «Олімпекс Транс»здійснює самостійний субєкт права іі власник - ЗАТ «Ханнер Інвест». АТ » не є власником частки в статутному капіталі ТОВ «Олімпекс Транс», а відповідно, не здійснює управління його часткою та не підпадає під дію пп. 5.5.2 п. 5.5 ст. 5, пп. 7.3.3 п.7.3 ст.7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств».

У судовому засіданні представник позивача позов підтримав та просив суд задовольнити його у повному обсязі, посилаючись на обставини, викладені у позовній заяві.

Представник відповідача проти задоволення позовних вимог заперечував, пояснивши, що при проведенні перевірки встановлено, що оскільки нерезидент АТ » (Литва) опосередковано через ЗАТ «Ханнер Інвест»(м. Київ) має в управлінні 69% статутного фонду ТОВ «Олімпекс Транс», позивач повинен при віднесенні до складу валових витрат на виплату або нарахування процентів за кредитами та іншими борговими зобовязаннями на користь таких нерезидентів керуватись нормами п.п. 5.5.2 п. 5.5 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств». У звязку з чим ТОВ «Олімпекс Транс»занижено податок на прибуток на суму 1354483,00 грн. та завищено відємне значення з податку на прибуток на суму 1658619,00 грн.

Суд, заслухавши пояснення сторін, дослідивши матеріали справи та надані докази, проаналізувавши положення чинного законодавства, встановив наступні факти та обставини.

Відповідно до ст.11 Закону України «Про державну податкову службу в Україні»від 04.12.1990 року №509-XII (зі змінами та доповненнями) органи державної податкової служби у випадках, в межах компетенції та у порядку, встановлених законами України, мають право здійснювати документальні невиїзні перевірки (на підставі поданих податкових декларацій, звітів та інших документів, пов'язаних з нарахуванням і сплатою податків та зборів (обов'язкових платежів) незалежно від способу їх подачі), а також планові та позапланові виїзні перевірки своєчасності, достовірності, повноти нарахування і сплати податків та зборів (обов'язкових платежів), додержання валютного законодавства юридичними особами, їх філіями, відділеннями, іншими відокремленими підрозділами, що не мають статусу юридичної особи, а також фізичними особами, які мають статус суб'єктів підприємницької діяльності чи не мають такого статусу, на яких згідно із законами України покладено обов'язок утримувати та/або сплачувати податки і збори (обов'язкові платежі), крім Національного банку України та його установ (далі - платники податків); здійснювати контроль наявністю свідоцтв про державну реєстрацію суб'єктів підприємницької діяльності, ліцензій на провадження видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону, з наступною передачею матеріалів про виявлені порушення органам, які видали ці документи, торгових патентів.

Так, на підставі направлення від 13.08.2010 року №001380/1195, співробітниками ДПІ в Приморському районі м. Одеси та ДПА в Одеській області відповідно до плану графіку проведення планових виїзних перевірок субєктів господарювання, проведена планова виїзна перевірка ТОВ «Олімпекс Транс»з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.07.2009 року по 30.06.2010 року за результатами якої складено акт №11153/23-4/19346586 від 22.09.2010 року з додатками (а.с. 27-82, том 1).

На підставі висновків акту перевірки №11153/23-4/19346586 від 22.09.2010 року ДПІ у Приморському районі м. Одеси прийнято: податкове повідомлення рішення від 22.09.2010 року №0007592310/0, яким ТОВ «Олімпекс Транс»визначено суму податкового зобовязання за платежем податок на прибуток у сумі 1563752,00 грн. у тому числі за основним платежем у сумі 1354483,00 грн. та за штрафними (фінансовими) санкціями у сумі 209269,00 грн. (а.с. 83, том 1).

ТОВ «Олімпекс Транс»не погоджуючись з винесеним ДПІ у Приморському районі м. Одеси вищезазначеним податковим повідомленням рішенням оскаржило його у адміністративному порядку до ДПІ у Приморському районі м. Одеси (а.с. 85-90, том 1). Рішенням ДПІ у Приморському районі м. Одеси №92354/10/25012 від 30.11.2010 року про результати розгляду первинної скарги залишено без змін податкове повідомлення рішення від 22.09.2010 року №0007592310/0 (а.с. 106-111) та винесено нове податкове повідомлення рішення №0007592310/1 від 01.12.2010 року, яким ТОВ «Олімпекс Транс»визначено суму податкового зобовязання за платежем податок на прибуток у сумі 1563752,00 грн. у тому числі за основним платежем у сумі 1354483,00 грн. та за штрафними (фінансовими) санкціями у сумі 209269,00 грн. (а.с. 84, том 1).

У подальшому ТОВ «Олімпекс Транс»оскаржило дані податкові повідомлення рішення до ДПА в Одеській області та до ДПА України, які рішенням №4468/10/25-007 від 10.02.2011 року (а.с. 112-118, том 1), та рішенням №7574/925-0115 від 21.04.2011 року (а.с.119-123) зазначені податкові повідомлення рішення ДПІ у Приморському районі м. Одеси залишені без змін.

Підставою для прийняття оскаржуємих податкових повідомлень рішень від 29.09.2010 року №0007592310/0, від 01.12.2010 року №0007592310/1, став висновок податкового органу, зазначений в акті перевірки №11153/23-4/19346586 від 22.09.2010 року та у рішеннях про результати розгляду скарг ТОВ «Олімпекс Транс»про порушення ТОВ «Олімпекс Транс»п.п. 5.5.2 п. 5.5 ст. 5, п.п. 7.3.3 п.7.3 ст.7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»в результаті чого за період з 01.07.2009 року по 30.06.2010 року встановлено завищення відємного значення податку на прибуток всього у сумі 1658619,00 грн. у тому числі: 2009 рік 409128,00 грн.; півріччя 2010 року 1658619,00 грн.; та заниження податку на прибуток всього в сумі 1354483,00 грн., у тому числі: 3 квартали 2009 року 1658619,00 грн.; 2009 рік 185100,00 грн., у тому числі 4 квартал 2009 року 152207,00 грн., 1 квартал 2010 року 335111,00 грн.; півріччя 2010 року 1169383,00 грн., у тому числі 2 квартал 2010 року 834272,00 грн. у звязку з тим, що при проведенні перевірки встановлено, що нерезидент АТ » (Литва) опосередковано через ЗАТ «Ханнер Інвест»(м. Київ) має в управлінні 69% статутного фонду ТОВ «Олімпекс Транс», ТОВ «Олімпекс Транс»повинно при віднесенні до складу валових витрат на виплату або нарахування процентів за кредитами та іншими борговими зобовязаннями на користь таких нерезидентів керуватись нормами п.п. 5.5.2 п. 5.5 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств».

Перевіряючи юридичну та фактичну обґрунтованість мотивів, покладених субєктом владних повноважень в основу спірних податкових повідомлень рішень, відображених в акті перевірки №11153/23-4/19346586 від 22.09.2010 року та рішеннях про розгляди скарг позивача висновків субєкта владних повноважень на відповідність вимогам ч. 3 ст. 2 КАС України, суд наголошує на наступному.

Згідно акту перевірки №11153/23-4/19346586 від 22.09.2010 року, перевіркою повноти визначення скоригованого валового доходу за період з 01.07.2009 року по 30.06.2010 року встановлено його заниження всього у сумі 693 123,00 грн., у тому числі: 2009 рік 500689,00 грн.; за 1 квартал 2010 року 1 340 441 ,00 грн., за півріччя 2010 року 192434,00 грн.

ТОВ «Олімпекс Транс»у рядку 01.6 «інші доходи, крім визначених у 01.1 01.5»декларації по податку на прибуток за 2009 рік, 1 квартал 2010 року та півріччя 2010 року не відображено в повному обсязі доходи від перерахунку заборгованостей, виражених в іноземній валюті, які розглядаються умовно проданими (погашеними) в останній день звітного періоду за офіційним валютним (обмінним) курсом НБУ, що діяв на такий день.

Відповідно до п.п. 7.3.3 п. 7.3 ст. 7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»балансова вартість заборгованості, основна сума якої (без процентів, комісій та винагород) виражена в іноземній валюті відображається у податковому обліку платника податку шляхом перерахунку її суми в гривні за офіційним (обмінним) курсом Національного банку України, що діяв на дату її оприбуткування (виникнення).

У разі продажу (погашення) заборгованості (її частини), вираженої в іноземній валюті, протягом звітного періоду її балансова, вартість визначається шляхом перерахунку суми такої заборгованості (її частини) в гривні за офіційним валютним (обмінним) курсом Національного банку України, що діяв на дату такого продажу (погашення).

Непогашена протягом звітного періоду заборгованість, виражена в іноземній валюті, розглядається умовно проданою (погашеною) в останній день звітного періоду за офіційним валютним (обмінним) курсом Національного банку України, що діяв на такий день. При цьому балансова вартість такої заборгованості у наступному звітному періоді визначається на підставі такого перерахунку.

У разі продажу (погашення) заборгованості (її частини), визначеного абзацом другим ) цього підпункту, або умовного продажу (погашення) заборгованості, визначеного абзацом третім цього підпункту, платник податку повинен визнати прибуток або збиток від такої операції, що розраховується як різниця між балансовою вартістю такої заборгованості (її частини) на початок звітного періоду чи на дату її оприбуткування (виникнення), залежно від того, яка подія сталася пізніше, та балансовою вартістю такої заборгованості (її частини) на дату її продажу (погашення). При цьому прибуток, отриманий внаслідок такого перерахунку, збільшує валові доходи платника податку, - кредитора та валові витрати платника податку - дебітора, а збиток, отриманий внаслідок такого перерахунку, збільшує валові витрати платника податку - кредитора та валові доходи платника податку - дебітора податкового періоду, протягом якого відбувся такий продаж (погашення).

Для цілей цього підпункту під терміном «заборгованість»розуміються: основна сума (непогашена частина основної суми) фінансового кредиту, депозиту (вкладу); сума процентів, нарахованих на таку основну суму фінансового кредиту, депозиту (вкладу) строк оплати яких минув на дату закінчення звітного періоду; вартість (непогашена частина вартості) об'єкта фінансового лізингу; платежі за такий об'єкт фінансового лізингу, строк оплати яких минув на дату закінчення звітного періоду; балансова вартість цінних перів, що засвідчують відносини боргу, а також товарних чи фондових деривативів, якщо інше не встановлено нормами цього Закону.

Розрахунок доходів від заборгованості, вираженій в іноземній валюті, у розрізі контрагентів, що надавали кредити та позики наведено у таблиці, яка приведена на сторінці 6 акту перевірки (а.с. 32, том 1).

Враховуючи вищезазначене, суд дійшов висновку , що в порушення п.п. 7.3.3 п. 7.3 ст. 7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» за період з 01.07.2009 року по 30.06.2010 року ТОВ «Олімпекс транс»занижено валовий дохід за рядком 01.6 декларацій «інші доходи, крім визначених у 01.1 - 01.5»всього у сумі 693123,00 грн., у тому числі: 2009 рік 500689,00 грн.; 1 квартал 2009 року 1340 441,00 грн.; півріччя 2010 року 192434,00 грн.

Документальною перевіркою встановлено, що в порушення п.п. 5.5.2 п. 5.5 ст. 5, Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»позивачем до складу валових витрат віднесено витрати (рядок декларації з податку на прибуток підприємств 04.1) в сумі 5 153 589,00 грн., тому числі за 3 квартал 2009 року на 131571, 00 грн., 4 квартал 2009 року на 517 267,00 грн., за 2 квартал 2010 року на 4 504 750,00 грн., по нарахуванню процентів за кредитами та іншими борговими зобов'язаннями на користь нерезидента, в управлінні якого зосереджено більш ніж 50 відсотків статутного фонду (корпоративних прав) позичальника - ТОВ «Олімпекс Транс».

В перевіряємому податковим органом періоді ТОВ «Олімпекс Транс» нараховувало відсотки в розмірі 11% річних на суми коштів, отриманих за наступними договорами займу з нерезидентом АТ » (Литва):

договір займу № 03/07/0Т від 22.03.2007 року на суму 5000000,00 дол. США, термін дії з 30.03.2007 року по 30.04.2010 року (а.с. 209 212, том 1). Згідно додаткової угоди №1 від 11.01.2009 року, термін дії подовжено до 28.12.2012 року (а.с. 213, том 1);

договір займу № 01/11/05 від 03.01. 2006 року на суму 800 000 дол. США, термін дії з 20.01.2006 року по 28.02.2009 року (а.с. 198 200, том 1). Згідно додаткової угоди №1 від 11.02.2009 року, термін дії подовжено до 28.12.2012 року (а.с.201, том 1);

договір займу № 10/10/05 від 10.10.2005 року на суму 1 000 000,00 дол. США, термін дії з 10.10.2005 року по 15.10.2008 року (а.с.193 195, том 1). Згідно додаткової угоди №2 від 28.08.2008 року, термін дії подовжено до 28.12.2012 року (а.с.197, том 1);

договір займу №21/06/06 від 21.06.2006 року на суму 4200 000,00 дол. США, термін дії з 21.06.2006 року по 01.07.2009 року (а.с.203 206). Згідно додаткової угоди №2 від 11.02.2009 року термін дії подовжено до 28.12.2012 року (а.с. 208, том 1);

договір займу №17/05/05 від 17.05.2005 року на суму 1500000,00 дол. США, термін дії з 17.05.2005 року по 01.07.2008 року (а.с. 186 189, том 1). Згідно додаткової угоди №3 від 01.07.2008 року термін дії продовжено до 28.12.2012 року (а.с. 192, том 1).

При цьому погашення відсотків, нарахованих за вказаними договорами повинно відбутись разом із поверненням основних сум, тобто 28.12.2012 року.

Згідно акту перевірки ТОВ «Олімпекс Транс» у перевіряємому періоді здійснювало діяльність по будівництву житлових будинків за адресою: м. Одеса, вул. В. Інбер №№ 3, 5, 7, у зв'язку з чим віднесення витрат господарської діяльності до складу валових витрат звітного періоду здійснювалось за формулою, що включала поетапне перенесення всіх витрат на будівництво зазначених будинків до складу валових витрат звітного періоду пропорційно кількості проданих квадратних метрів зазначених будинків у звітному періоді. Зокрема, в розрахунку витрат на 1 кв. м будівлі станом на 30.09.2009 року приймали участь: виробничі витрати (вартість отриманих підрядних робіт) в сумі 78461187,00 грн., відсотки за кредитом банку в сумі 11 791 635,35 грн., відсотки за позикою нерезидента АТ » в сумі 17 755882,00 грн., курсові різниці (за кредитом банку, за позикою, за відсотками) в сумі 63 548 345, 3 грн., всього витрат для розрахунку собівартості 1 кв.м. будівлі - 171 557 049,65 грн., частка нарахованих відсотків по позикам нерезидента в загальній сумі витрат у 3 кв. 2009 року склала 10,35 %. До рядку 04.1 «Витрати на придбання товарів робіт (послуг)»податкової декларації з податку на прибуток за 3 квартали 2009 року включено 5 382713,00 грн. в тому числі за 3 кв. 2009 року - 2 619751,00 грн., в тому числі сума витрат по відсоткам по позикам нерезидента склала 271140,00 грн.

Станом на 31.12.2009 року в розрахунку витрат на 1 кв.м будівлі приймали участь: виробничі витрати (вартість отриманих підрядних робіт) в сумі 85 174 384 грн., відсотки за кредитом банку в сумі 14 434 194 грн., відсотки по позиці нерезидента АТ » в сумі 119 622 934,84 грн., курсові різниці (за кредитом банку, за позикою, за відсотками) в сумі 63 548 345,3 грн., всього витрат для розрахунку собівартості 1 кв. м. будівлі 182779858,14 грн. частка нарахованих відсотків за позикою нерезидента в загальній сумі витрат у 4 кв. 2009 року склала 10,74 %. Кошторисна площа будинків 18840 кв. м., собівартість 1 кв. м. будівлі 9701,69 грн., у 4 кварталі 2009 року було продано 334,66 кв.м., собівартість проданих матеріалів склала 3246767,6 грн. до рядку 04.1 «Витрати на придбання товарів робіт (послуг)»податкової декларації з податку на прибуток за 2009 рік включено 11227012,89 грн. в. тому числі за 4 квартал 2009 року - 5884299,89 грн. (3246767,6 грн. собівартість проданих метрів у 4 кварталі 2009 року; 2597531,99 грн. частина собівартості проданих метрів у 3 кварталі 2009 року, що не була включена до валових витрат до рядку 04.1 «Витрати на придбання товарів робіт (послуг)»податкової декларації з податку на прибуток за 3 квартали 2009 року), в тому числі сума витрат по нарахованим відсоткам за позикою нерезидента склала 617408,00 грн. (268840,00 грн. частина з собівартості проданих метрів у 3 кварталі 2009 року та 348568 грн. з собівартості проданих метрів у 4 кварталі 2009 року).

Станом на 31.03.2010 року в розрахунку витрат на 1 кв. м будівлі приймали участь: виробничі витрати (вартість отриманих підрядних робіт) в сумі 88 103 016,02 грн., відсотку за кредитом банку в сумі 17 045 654,44 грн., відсотки за позикою нерезидента АТ » в сумі 21 390 289,88 грн., курсові різниці (за кредитом банку, за позикою, за відсотками) в сумі 63 548 345,3 грн., всього витрат для розрахунку собівартості 1 кв. м будівлі - 190 087 305,64 грн. Кошторисна площа будинків 18840 кв. м, собівартість 1 кв. м будівлі - 10089,56 грн. У 1 кварталі 2010 року не було реалізації житла.

Станом на 30.06.2010 року в розрахунку витрат на 1 кв. м будівлі приймали участь: виробничі витрати (вартість отриманих підрядних робіт) в сумі 88 149607,00 грн., відсотки за кредитом банку в сумі 18 830 545,89 грн., відсотки за позикою нерезидента АТ » в сумі 23 981 762 грн., курсові різниці (за кредитом банку, за позикою, за відсотками) в сумі 65 531 135,3 грн., всього витрат для розрахунку собівартості 1 кв. м будівлі - 196 493 050,83 грн., частка нарахованих відсотків за позикою нерезидента в загальній сумі витрат у 2 кварталі 2010 року склала 12,2%. Кошторисна площа будинків 18840 кв. собівартість 1 кв. м будівлі - 10429,57 грн., у 2 кварталі 2010 року було продано 5774,83 м кв. собівартість проданих метрів склала 60 228 979,02 грн., що була включена до рядку 04.1 «Витрати на придбання товарів робіт (послуг)»податкової декларації з податку на прибуток за півріччя 2010 року в тому числі сума витрат по нарахованим відсоткам за позикою нерезидента склала 7350 881,00 грн.

Під час проведення перевірки та в судовому засіданні встановлено, що згідно ЦБД ДПА України нерезидент АТ » (Литва) є засновником ЗАТ «Ханнер Інвест» (код ЄДРОПУ 32664972, м. Київ), частка якого в статутному фонді ЗАТ «Ханнер Інвест» складає 100%. В свою чергу, ЗАТ «Ханнер Інвест»є засновником ТОВ «Олімпекс Транс»(код ЄДРПОУ 19346586), частка якого в статутному фонді ТОВ «Олімпекс Транс»складає 69%, що не заперечувалось представником позивача в судовому засіданні.

Відповідно до п.п. 1.2.11. п. 1.2 глави 1 Положення про порядок подання заяв до Антимонопольного комітету України про попереднє отримання дозволу на концентрацію суб'єктів господарювання затвердженого розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.02.2002 року №3-р, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 21.03.2002 року за №284/6572 (далі - Положення), опосередковане (через інших осіб) придбання, набуття в інший спосіб у власність, одержання в управління (користування) часток (акцій, паїв) активів (майна) у вигляді цілісного майнового комплексу суб'єкта господарювання чи його структурного підрозділу - отримання однією юридичною чи фізичною особою можливості впливати на реалізацію прав, що випливають з володіння чи управління (користування) частками (акціями, паями), активами, (майном) іншої юридичної особи, завдяки: наявності контролю над особами, які набувають у власність чи одержують в управління (користування) зазначені частки (акції, паї), активи (майно); наявності або появі контролю над тими юридичними особами, які володіють чи управляють (користуються) зазначеними частками (акціями, паями), активами (майном); поєднанню наведених умов.

Відповідно до ст. 23 Закону України «Про господарські товариства», управління товариством здійснюють його органи, склад і порядок обрання призначення яких здійснюється відповідно до виду товариства.

Згідно ст. 60 даного Закону загальні збори учасників вважаються повноважними, якщо на них присутні учасники (представники учасників), що володіють у сукупності більш як 60 відсотків голосів.

Відповідно до п.п. 5.5.2 п. 5.5 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» для платника податку, 50 та більше відсотків статутного капіталу (акцій, інших корпоративних прав) якого перебуває у власності або управлінні нерезидента (нерезидентів), віднесення до складу валових витрат витрат на виплату або нарахування процентів за кредитами та іншими борговими зобов'язаннями на користь таких нерезидентів та пов'язаних з ними осіб дозволяється у сумі, що не перевищує суму доходів такого платника податку, отриману протягом звітного періоду у вигляді процентів від розміщення власних активів, збільшену на суму, що дорівнює 50 відсоткам оподатковуваного прибутку звітного періоду, без урахування суми таких отриманих процентів.

Враховуючи вищезазначене, суд дійшов висновку, що обмеження, які встановлені до п.п. 5.5.2 п. 5.5 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»необхідно дотримуватися не тільки при виплаті процентів інвестору - нерезиденту, а й повязаними з ними особами.

Відповідно п. 1.26 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», пов'язана особа - особа, що відповідає будь-якій з наведених нижче ознак:

юридична особа, яка здійснює контроль над платником податку, або контролюється таким платником податку, або перебуває під спільним контролем з таким платником податку;

фізична особа або члени сім'ї фізичної особи, які здійснюють контроль над платником податку. Членами сім'ї фізичної особи вважаються її чоловік або дружина, прямі родичі (діти або батьки) як фізичної особи, так і її чоловіка або дружини, а також чоловік або дружина будь-якого прямого родича фізичної особи або її чоловіка (дружини);

посадова особа платника податку, уповноважена здійснювати від імені платника податку юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або зупинення правових відносин, а також члени її сім'ї.

Під здійсненням контролю слід розуміти володіння безпосередньо або через більшу кількість пов'язаних фізичних чи юридичних осіб найбільшою часткою (паєм, пакетом акцій) статутного капіталу платника податку або управління найбільшою кількістю голосів у керівному органі такого платника податку або володіння часткою (паєм, пакетом акцій), не меншою 20 відсотків від статутного капіталу платника податку.

Отже, оскільки нерезидент АТ » (Литва) опосередковано через ЗАТ «Ханнер Інвест» (код ЄДРОПУ 32664972, м. Київ) має в управлінні 69% статутного фонду ТОВ «Олімпекс Транс», то ТОВ «Олімпекс Транс»повинно при віднесенні до складу валових витрат на виплату або нарахування процентів за кредитами та іншими борговими зобовязаннями на користь таких нерезидентів керуватись нормами пп. 5.5.2 п. 5.5 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств».

Таким чином, ТОВ «Олімпекс Транс» занижено податку на прибуток на суму 1354483,00 грн. у тому числі по періодам: у 3 кварталах 2009 року на 32893,00 грн., у 2009 році в сумі 185100,00 грн., у 1 кварталі 2010 року на 335111,00 грн., у півріччі 2010 року в сумі 1169383,00 грн., та завищено відємне значення з податку на прибуток на суму 1658619,00 грн., в тому числі: у 2009 році у сумі 409128,00 грн., у півріччі 2010 року у сумі 1658619.00 грн.

Відповідно до п.п 17.1.3 п. 17.1 ст. 17 Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами»(який діяв на час виникнення даних правовідносин), у разі коли контролюючий орган самостійно донараховує суму податкового зобов'язання платника податків за підставами, викладеними у підпункті "б" підпункту 4.2.2 пункту 4.2 статті 4 цього Закону, такий платник податків зобов'язаний сплатити штраф у розмірі десяти відсотків від суми недоплати (заниження суми податкового зобов'язання) за кожний з податкових періодів, установлених для такого податку, збору (обов'язкового платежу), починаючи з податкового періоду, на який припадає така недоплата, та закінчуючи податковим періодом, на який припадає отримання таким платником податків податкового повідомлення від контролюючого органу, але не більше п'ятдесяти відсотків такої суми та не менше десяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян сукупно за весь строк недоплати, незалежно від кількості податкових періодів, що минули.

З урахуванням встановлених під час проведення перевірки порушень позивачем Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»ДПІ у Приморському районі м. Одеси правомірно до ТОВ «Олімпекс Транс»застосовано штрафні (фінансові) санкції в розмірі 209269,00 грн.

Частиною 3 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності субєктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Частиною 2 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності субєкта владних повноважень обовязок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Згідно з ч. 1 ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобовязані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а згідно зі ст. 105 КАС України позивач має право, зокрема, вимагати скасування або визнання нечинним рішення відповідача субєкта владних повноважень повністю чи окремих його положень.

Згідно ст. 86 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

Приймаючи до уваги вищевикладене, оцінюючи надані докази в сукупності, суд вважає, що відповідач діяв у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України та законами України, а саме, відповідачем - Державною податковою інспекцією у Приморському районі м. Одеси за порушення ТОВ «Олімпекс Транс»п.п. 5.5.2 п. 5.5 ст. 5, п.п. 7.3.3 п.7.3 ст.7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»правомірно винесено податкові повідомлення рішення від 29.09.2010 року №0007592310/0, та від 01.12.2010 року №0007592310, якими ТОВ «Олімпекс Транс»визначено суму податкового зобовязання за платежем податок на прибуток у сумі 1563752,00 грн. у тому числі за основним платежем у сумі 1354483,00 грн. та за штрафними (фінансовими) санкціями у сумі 209269,00 грн., а тому позовні вимоги є необґрунтованими та задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 2, 7, 8, 9, 11, 86, 159-163 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

У задоволенні адміністративного позову товариства з обмеженою відповідальністю «Олімпекс Транс» до Державної податкової інспекції у Приморському районі м. Одеси за участю прокуратури у Приморському районі м. Одеси про скасування податкових повідомлень рішень Державної податкової інспекції у Приморському районі м. Одеси від 29.09.2010 року №0007592310/0, від 01.12.2010 року №0007592310/1 - відмовити повністю.

Постанову може бути оскаржено до Одеського апеляційного адміністративного суду шляхом подання апеляційної скарги до адміністративного суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції. Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 КАС України, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Повний текст постанови складено та підписано суддею 24 лютого 2012 року.

Суддя /підпис/ П.П. Марин

.