Постанова № 21941886, 11.04.2011, Окружний адміністративний суд Автономної Республіки Крим

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

АВТОНОМНОЇ РЕСПУБЛІКИ КРИМ

вул. Севастопольська, 43, м. Сімферополь, Автономна Республіка Крим, Україна, 95013

ПОСТАНОВА

Іменем України

11 квітня 2011 р. Справа №2а-11403/10/12/0170 Окружний адміністративний суд Автономної Республіки Крим у складі головуючого судді Котаревої Г.М., при секретарі Лиган М.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

,

за позовом Публічного акціонерного товариства Державна акціонерна компанія «Титан»

до Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків в м. Сімферополі АР Крим

треті особи - Міськрайонний відділ Держкомзему у м. Армянськ, Красноперекопськ та Красноперекопському районі АРК; Армянська міська рада,

за участю прокуратури АР Крим

про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень,

за участю представників:

позивача Гербутов О.М., наказ №106-Д від 21.08.2010 року;

відповідача ОСОБА_2, довіреність №7/10-0 від 11.03.11р.;

від третіх осіб не зявились;

прокурор Афанасенко К.В., посвідчення №10040;

Суть спору: До Господарського суду Автономної Республіки Крим 29.05.2006 року звернулась Державна акціонерна компанія «Титан» у формі Відкритого акціонерного товариства з позовом до Красноперекопської обєднаної державної податкової інспекції АРК про визнання недійними податкових повідомлень-рішень №0000442301/0 від 17.10.2005 р. та №0000442301/2 від 23.02.2006 року про донарахування податку на прибуток в сумі 434958,00грн. (основний платіж 213104,00грн., штрафні санкції 221854,00грн.); №000462301/0 від 10.10.2005 р. та №0000442301/2 від 23.02.2006 року про донарахування податку на землю в розмірі 3105987,84грн.; а також рішень про застосування штрафних (фінансових) санкцій №0000482301/0 від 10.10.2005 року та №0000482301/2 від 23.02.2006 року на суму пені за прострочення розрахунків у зовнішньоекономічній діяльності у розмірі 691948,12грн.; №0000492301/0 від 10.10.2005 року та №0000482301/2 від 23.02.2006 р. в сумі 1360,00грн. за порушення вимог ст.9 Декрету Кабінету Міністрів України від 19.02.1993 року №15-93 «Про систему валютного регулювання та валютного контролю» за не відображення в Декларації про валютні цінності, доходи та майно, що належать резиденту України та знаходяться за її межами, простроченої заборгованості по розрахункам з нерезидентами.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивачем в 2004 році здійснювалась реалізація інвестиційного проекту на території пріоритетного розвитку та спеціальної економічної зони «Порт Крим»; в зазначений період згідно з вимогами Закону України «Про спеціальний режим інвестиційної діяльності на територіях пріоритетного розвитку та спеціальну економічну зону "Порт Крим" в Автономній Республіці Крим» від 21.12.2000 р. №2189-ІІІ прибуток, отриманий від реалізації інвестиційного проекту, звільнявся від оподаткування: в перші три роки на 100%, з 4 по 6 рік на 50%. Позивач зазначає про те, що розясненням ДПА України від 25.10.2005 року було підтверджено право позивача на застосування вказаної пільги, у звязку з чим позивач в 2004 році не був платником податку на прибуток та не міг занизити податок на прибуток на 230604,00грн. У випадку обчислення прибутку таким чином, як це було зазначено податковим органом в акті та оскаржуваному податковому повідомленні-рішенні міг би скласти лише 17,5тис.грн. Стосовно сплати податку на землю позивачем зазначено про те, що землі, зайняті під кислотонакопичувачем та огарконакопичувачем є землями водного фонду та мають оподатковуватись за ставкою 0,3% відповідно зо ст.11 Закону України «Про плату за землю» від 03.07.1992 року №2535-XII, а не по ставці 5% по ст.8 вказаного Закону. Позивач наполягає на тому, що відповідно до даних державного земельного кадастру вказані земельні ділянки відносяться до земель водного фонду, зайняті гідротехнічними спорудами і призначені для спеціального водокористування, що підтверджується листами органів державної влади. Щодо нарахування пені за порушення термінів здійснення розрахунків в сфері зовнішньоекономічної діяльності позивач зазначає, що ним у нерезидентів було придбано ільменнітовий концентрат, фосфорит, які під час їх транспортування мають природний спад; отриманий позивачем товар мав природний спад у межах встановленої норми, тобто у позивача відсутні підстави вважати, що він отримав товар з недостачею. Позивач також вказує, що придбання товару проводилось в порядку, встановленому міжнародними нормами, позивачем надані податковому органу докази фактичного надходження товару на територію України. Також позивач зазначає, що з трьома нерезидентами ДАК «Титан» були укладені договори не поставки товарів, а отримання послуг, виконання яких оформлялось не вантажними митними деклараціями, а актами виконаних робіт, що відповідає вимогам діючого законодавства. У звязку з викладеним позивач не мав обовязку і подавати декларацію про валютні цінності, доходи та майно, що належать резиденту України і знаходяться за її межами у звязку з їх відсутністю. На підставі викладеного позивач просить скасувати всі оскаржувані рішення податкового органу.

Заявою від 16.10.2008 року позивач уточнив позовні вимоги та просив суд визнати нечинними та скасувати податкові повідомлення-рішення №0000442301/0 від 17.10.2005 р. та №0000442301/2 від 23.02.2006 року про донарахування податку на прибуток в сумі 441858,00грн. (основний платіж 217704,00грн., штрафні санкції 224154,00грн.); №000462301/0 від 10.10.2005 р. та №0000442301/2 від 23.02.2006 року про донарахування податку на землю в розмірі 3105987,84грн.; рішення про застосування штрафних (фінансових) санкцій №0000482301/0 від 10.10.2005 року та №0000482301/2 від 23.02.2006 року на суму пені за прострочення розрахунків у зовнішньоекономічній діяльності у розмірі 691948,12грн.; №0000492301/0 від 10.10.2005 року та №0000482301/2 від 23.02.2006 р. в сумі 1360,00грн.

Заявою від 23.01.2009 року позивач уточнив свої вимоги та просить суд визнати нечинними та скасувати податкові повідомлення-рішення №0000442301/2 від 23.02.2006 року про донарахування податку на прибуток в сумі 441858,00грн.: основний платіж 217704,00грн., штрафні санкції 224154,00грн. (попереднє податкове повідомлення-рішення №0000442301/0 від 17.10.2005 р.); №0000442301/2 від 23.02.2006 року про донарахування податку на землю в розмірі 3105987,84грн. (попереднє податкове повідомлення-рішення №000462301/0 від 10.10.2005 р.); рішення про застосування штрафних (фінансових) санкцій №0000482301/2 від 23.02.2006 року на суму пені за прострочення розрахунків у зовнішньоекономічній діяльності у розмірі 691948,12грн. (попереднє рішення №0000482301/0 від 10.10.2005 року); №0000482301/2 від 23.02.2006 р. в сумі 1360,00грн. (попереднє рішення №0000492301/0 від 10.10.2005 року).

По справі Господарським судом АРК ухвалою від 22.06.2006 року було призначено судово-бухгалтерську експертизу, проведення якої доручено ВАТ «Кримське експертне бюро» (м. Сімферополь, вул.. К. Маркса, 44, кв.20). На вирішення експерта поставлені наступні питання:

Чи підтверджуються висновки про донарахування податку на прибуток в сумі 230604,00 грн. про порушення законодавства про зовнішньоекономічну діяльність, про нарахування податку на землю, викладені в акті документальної перевірки Красноперекопської ОДПІ від 30.09.2005, документам бухгалтерського та податкового обліку і звітності ДАК «Титан»;

Якщо так, то в якій суммі.

На виконання вказаної ухвали суду проведено експертизу та суду надано висновок №5 судово-бухгалтерської експертизи від 10.06.2008 року з додатками (т.1, а.с.91-125).

Ухвалою Господарського суду АРК від 27.11.2008 року до участі у справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору залучено Армянську міську раду (т.2, а.с.38). Ухвалою Господарського суду АРК від 12.01.2009 року до участі у справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору залучено Армянський відділ земельних ресурсів Республіканського комітету по земельних ресурсам (т.2, а.с.53).

Листом від 13.01.2009 року вих. № 05/1-3807/09 (т. 2 а.с. 55)відповідно до ст.60 КАС України Прокуратура АР Крим повідомила суд про вступ прокурора в процес у справі.

Постановою Господарського суду АРК від 26.01.2009 року по справі №2-19/10235-2006А (т.2, а.с.87-90) адміністративний позов ДАК «Титан» задоволено частково, визначні нечинними та скасовані податкове повідомлення-рішення Красноперекопської ОДПІ №0000442301/2 від 23.02.2006 року на суму податкового зобовязання з податку на прибуток в розмірі 441858,00грн., рішення №0000482301/2 від 23.02.2006 р. на суму пені в розмірі 691948,12грн., рішення №0000482301/2 від 23.02.2006 р. на суму 1360,00грн, в іншій частині у задоволенні позову відмовлено.

Ухвалою Севастопольського апеляційного адміністративного суду від 28.05.2009 року апеляційну скаргу Красноперекопської ОДПІ на вказану постанову Господарського суду АРК залишено без задоволення, постанову Господарського суду АРК від 26.01.2009 року по справі №2-19/10235-2006А залишено без змін (т.2, а.с.267-271).

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 05.08.2010 року ВАТ «Держана акціонерна компанія «Титан» замінена її процесуальним правонаступником Публічним акціонерним товариством «Держана акціонерна компанія «Титан» (т.3, а.с.100-105), касаційна скарга Красноперекопської ОДПІ АРК задоволена частково, постанова Господарського суду АРК від 26.01.2009 року та ухвала Севастопольського апеляційного адміністративного суду від 28.05.2009 року скасовані, справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

Ухвалою Окружного адміністративного суду АРК від 03.09.2010 року адміністративну справу №2а-11403/10/12/0170 прийнято до розгляду судді Котаревої Г.М.

Ухвалою Окружного адміністративного суду АР Крим від 28.10.2010 року проведено заміну первинного відповідача у справі на належного відповідача Спеціалізовану державну податкову інспекцію по роботі з великими платниками податків в м. Сімферополі АР Крим; замінено Армянський відділ земельних ресурсів Республіканського комітету по земельних ресурсам на Міськрайонний відділ Держкомзему у м. Армянськ, Красноперекопськ та Красноперекопському районі АРК.

Представник позивача в судовому засіданні позов підтримав в повному обсязі, надав додаткові пояснення по суті спору (т.3 а.с.139-144, 214-215).

Представник прокурора в судовому засіданні проти позову заперечував, надав пояснення по суті справи.

Представник відповідача заперечував проти адміністративного позову (від 15.11.10 вих. № 492/10-0 - т.4, а.с.58-60), вважає, що відсутні підстави для задоволення адміністративного позову в повному обсязі. Стосовно нарахування податку на прибуток відповідач зазначив, що позивачем до складу валових витрат були віднесені витрати зі сплаті страхових внесків за майно, що було передано іншій юридичній особі, зазначені основні фонди були придбані до початку реалізації проекту зазначене майно не було частиною інвестицій, використовувалось для проведення не інвестиційної діяльності. В частині нарахування податку на землю відповідач зазначає, що земельні ділянки, які надані в користування позивачу і розташовані під водосховищем, кислотонакопичувачем та огарконакопичувачем, відносяться до категорії земель промисловості відповідно до їх цільового призначення, що підтверджується документами Армянського відділу земельних ресурсів та матеріалами проектно-технічної документації. З наведених підстав просив відмовити в задоволенні позову у повному обсязі. Відповідач зазначає, що під час проведення перевірки встановлено перерахування позивачем грошових коштів нерезидентам більше, ніж отримано імпортного товару, а також відсутність ВМД щодо підтвердження виконання кількох контрактів, представлені акти виконаних робіт не містять конкретного переліку дій, що були виконані. У звязку з викладеним, на думку відповідача, позивач був зобовязаний надати декларацію про валютні цінності, доходи та майно, що належать резиденту України і знаходяться за її межами.

Представник третьої особи ( Міськрайонний відділ Держкомзему в м. Армянськ, Красноперекопськ та Красноперекопський р-н АР Крим) надав відзив на позовну заяву від 17.11.2010 (вих. № 01/14/1829) (т.3 а.с.208-209)

Представник третьої особи (Виконавчого комітету Армянської міської ради) в судове засідання не з'явився, про дату, час і місце судового розгляду справи повідомлений належним чином, причин неявки не повідомив, клопотань про відкладення судового розгляду справи не надав.

В судовому засіданні був допитаний експерт ОСОБА_4 з питань експертного дослідження відповідно до експертного висновку від 10.06.2008 № 5, який було проведено за Ухвалою Господарського суду АР Крим по даній справі.

Треті особи в судове засідання 11.04.2011 не зявились, про час та місце судового засідання повідомлені належним чином.

Заслухавши представників сторін, третьої особи, прокурора, дослідивши матеріали справи і оцінивши доказу у справі в їх сукупності, суд, -

ВСТАНОВИВ:

Публічне акціонерне товариство «Державна акціонерна компанія «Титан» (код ЄДРПОУ 05762329, юридична адреса: 96012, АРК, м. Армянськ, вул. Сімферопольська, буд.8) було зареєстровано як юридична особа 10.02.2000 р., статут у новій редакції затверджено 27.07.2009 року (статут т.3, а.с.27-53, свідоцтво про держреєстрацію т.3, а.с.54, довідка з ЄДРПОУ т.3, а.с.55). Згідно статуту ПАТ «ДАК «Титан» є правонаступником Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Титан». Судом встановлено, що 02.08.2004 року було проведено державну реєстрацію змін до статуту позивача (викладений в новій редакції), відповідно до якого позивач Державна акціонерна компанія «Титан» була створена 01.02.2000 р. на базі Кримського виробничого обєднання «Титан» (т.1, а.с.14-16), що підтверджується свідоцтвом про держреєстрацію (дата реєстрації 10.02.2000 р. т.1, а.с.17) та довідкою з ЄДРПОУ (т.1, а.с.18).

Судом встановлено, що на час розгляду справи позивач перебуває на обліку як платник податків в Спеціалізованій державній податковій інспекції по роботі з великими платниками податків в м. Сімферополі АР Крим (довідка від 14.09.2010 року №51/29-0 т.3, а.с.138).

Судом встановлено, що з 29.08.2005 року по 23.09.2005 року Красноперекопською обєднаною державною податковою інспекцією в АРК проведено планову документальну перевірку дотримання вимог податкового та валютного законодавства ДАК «Титан» за період з 01.01.2004 р. по 31.12.2004 року, за результатами якої складено акт перевірки №138/23-1/05762329 від 30.09.2005 року (т.4, а.с.1-47).

Згідно висновків та тексту акту перевірки позивачем порушені наступні вимоги діючого законодавства:

- підпункт 5.3.9 пункту 5.3, підпункту 5.4.6 пункту 5.4 статті 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" (із змінами та доповненнями), пункту 6 статті 14 Закону України "Про спеціальний режим інвестиційної діяльності на територіях пріоритетного розвитку та спеціальну економічну зону "Порт Крим" в Автономній Республіці Крим", в результаті чого донараховано податок на прибуток за 2004 рік на суму 6989529,00грн., в тому числі: за І квартал 239,75грн., за ІІ квартал 528,00грн., за ІІІ квартал 6298739,50грн., за ІV квартал 690021,75грн.;

- статті 2 Закону України "Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті", що виразилось в несвоєчасному надходженні імпортного товару. Відповідно до статті 4 зазначеного Закону на суму простроченої дебіторської заборгованості нараховується пеня;

- статті 9 Декрету Кабінету Міністрів України "Про систему валютного регулювання і валютного контролю", Указу Президента України "Про негайні заходи по поверненню в Україну валютних цінностей, що незаконно знаходяться за її межами", що виразилось в порушенні порядку декларування валютних цінностей за межами України, за що застосовується штраф.

Акт перевірки від 30.05.2005 року вручено позивачу, що підтверджено матеріалами справи та представником позивача не оспорюються і не заперечується. Заперечення позивача на акт перевірки (т.ІV, а.с.72-79) були залишені Красноперекопською ОДПІ в АРК без задоволення (т.IV, а.с.48-49).

Зазначений акт перевірки став підставою для прийняття:

- податкового повідомлення-рішення №0000442301/0 від 17.10.2005 року (т.1, а.с.35) про донарахування позивачу податку на прибуток в сумі 2306074,00грн. за порушення вимог п.4.6 ст.4, пп.5.3.9 п.5.3, п.5.4 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 28.12.1994 року №334/94-ВР та застосування штрафних санкцій на суму 230604,00грн. без зазначення норми, на підставі якої вони застосовані;

- податкового повідомлення-рішення №0000462301/0 від 10.10.2005 року (т.1, а.с.37) про донарахування позивачу земельного податку в сумі 2070658,56грн. за порушення вимог ст.8 Закону України «Про плату за землю» від 03.07.1992 року №2535-XII та застосування штрафних санкцій на суму 1035329,28грн. без зазначення норми, на підставі якої вони застосовані;

- рішення про застосування штрафних (фінансових) санкцій №0000482301/0 від 10.10.2005 року (т.1, а.с.39) про нарахування позивачу штрафних (фінансових) санкцій за порушення ст.2 Закону України «Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті» від 23.09.1994 року №185/94-ВР в сумі 692717,90грн. (у розмірі 0,3% за кожен день прос рочки неодержаної продукції) на підставі ст.4 Закону України «Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті» від 23.09.19945 року №185/94-ВР та п.11 ст.11 Закону України «Про державну податкову службу в Україні» від 04.12.1990 року №509-ХІІ;

- рішення про застосування штрафних (фінансових) санкцій №0000492301/0 від 10.10.2005 року (т.1, а.с.49) про нарахування позивачу штрафних (фінансових) санкцій за порушення ст.9 Декрету КМ України «Про систему валютного регулювання та валютного контролю» від 19.02.1993 року №15-93 в сумі 1360,00грн. п.11 ст.11 Закону України «Про державну податкову службу в Україні» від 04.12.1990 року №509-ХІІ, Указу Президента України №734/99 від 27.06.1999 р. та п.2.4 Наказу ДПІ України №542 «Порядок застосування штрафних санкцій за порушення валютного законодавства».

Не погодившись з зазначеними податковими повідомленнями-рішеннями та рішеннями про застосування штрафних (фінансових) санкцій позивач оскаржив їх в апеляційному порядку до Державної податкової адміністрації в АР Крим.

Згідно з рішенням ДПА в АРК від 10.05.2006 року №5254/6/25-02165 (т.3, а.с.145-152) податкові повідомлення-рішення та рішення про застосування штрафних (фінансових) санкцій залишені без змін, скарга позивача без задоволення. На підставі вказаного рішення ДПА в АРК Красноперекопською ОДПІ були прийняті податкові повідомлення-рішення №0000442301/2 від 23.02.2006 року про донарахування податку на прибуток, №0000442301/2 від 23.02.2006 року про донарахування податку на землю, №0000482301/2 від 23.02.2006 року на суму пені за прострочення розрахунків у зовнішньоекономічній діяльності та №0000482301/2 від 23.02.2006 р. в сумі 1360,00грн. без зміни нарахованих сум (т.І, а.с.36, 38, 41). Відомості про апеляційне оскарження рішень податкового органу до ДПА України в матеріалах справи відсутні та під час розгляду справи представниками сторін не повідомлені.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування зобовязані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 1 ст.9 КАС України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч. 1 ст. 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є захист правий, свобод і інтересів фізичних осіб, прав і інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень із боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при виконанні ними владних управлінських функцій на підставі законодавства, у тому числі на виконання делегованих повноважень.

Відповідно до ч.3 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Суд зазначає, що згідно з висновком судово-бухгалтерської експертизи від 10.06.2008 року №5 (т.1, а.с.91-125):

- за 2004 рік донарахування податку на прибуток по наданим документам бухгалтерського і податкового обліку і звітності ДАК «Титан» не встановлено; розбіжності з актом документальної перевірки Красноперекопськой ОДПІ від 30.09.2005 р. в сумі 230604,00грн. у бік зменшення;

- за досліджуваний період 2004 р. пеня за порушення термінів розрахунків в іноземній валюті по зовнішньоекономічній діяльності склала в сумі 2089,08грн.; розбіжності з актом документальної перевірки Красноперекопськой ОДПІ від 30.09.2005 р. склали в сумі 690628,82грн. (692717,90 - 2089,08) у бік зменшення нарахованої пені за порушення термінів розрахунків в іноземній валюті;

- за досліджуваний період 2004 р. донарахування по акту ДПІ податку на землю в сумі 2070658,34 грн. нормативно не обґрунтовано; розбіжності з актом документальної перевірки Красноперекопської ОДПІ від 30.09.2005 р., склали сумі 2070658,34грн. у бік зменшення.

Стосовно нарахування податкового зобов'язання з податку на прибуток суд зазначає наступне.

Відповідно до вимог пп.5.3.9 п.5.3 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» (тут та надалі в редакції, що діяла станом на дату виникнення спірних відносин) не підлягають віднесенню до складу валових витрат суми збитків платника податку, понесених у зв'язку з продажем товарів (робіт, послуг) або їх обміном за цінами, що нижчі за звичайні, пов'язаним з таким платником податку особам.

Як свідчить текст акту перевірки під час її проведення податковий орган дійшов висновку про порушення позивачем:

1) вимог пп.5.3.9 п.5.3 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», оскільки до валових витрат підприємством були віднесені витрати в сумі 9248,00грн. по необґрунтовано списаному пальному по легковому автотранспорту в розмірі 50% від суми. Такий висновок , оскільки при проведенні перевірки позивачем були надані посвідчення на відрядження, що не містять відмітки про прибуття та вибуття водіїв автомобілів на підприємствах, на які вони були відряджені, тобто, на думку податкового органу, порушені також вимоги п.1.3 розділу 1 Інструкції про службові відрядження в межах України та за кордон, затвердженої Наказом Міністерства фінансів України від 13.03.1998 р. №59 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 31.03.1998 р. за №218/2658). Суд зазначає, що в акті перевірки (т.4, а.с.21-26) податковим органом наведено перелік посвідчень на відрядження, прізвища водіїв, а також розрахунки податкового органу з зазначенням пробігу автомобілів та витрат пального, що не були прийняті податковим органом. Як свідчить текст позовної заяви позивач не заперечує щодо зменшення валових витрат в зазначеній сумі та не надав під час розгляду справи будь-які документи, пояснення, інші докази, що спростовують висновки акту перевірки в зазначеній частині.

2) Податковий орган вважає, що позивачем в порушення вимог п.5.4 ст.5, п.4.6 ст.4, пп.8.6.1 п.8.6 ст.8 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» (норми, про порушення яких зазначено в оскаржуваному податковому повідомленні-рішенні про нарахування податку на прибуток) позивачем в ІІІ кварталі 2004 року до складу валових витрат віднесено страхові внески в сумі 913168,02грн., здійснені на страхування майна, яке не знаходилось на балансі ДАК «Титан». В акті перевірки вказано, що позивачем в даному випадку порушені вимоги пп.5.4.6 п.5.4 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств».

Суд зазначає, що відповідно до вимог пп.5.4.6 п.5.4 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» будь-які витрати зі страхування ризиків загибелі врожаю, транспортування продукції платника податку; цивільної відповідальності, пов'язаної з експлуатацією транспортних засобів, що перебувають у складі основних фондів платника податку; екологічної та ядерної шкоди, що може бути завдана платником податку іншим особам; майна платника податку; кредитних та інших ризиків платника податку, пов'язаних із здійсненням ним господарської діяльності, у межах звичайної ціни страхового тарифу відповідного виду страхування, діючого на момент укладення такого страхового договору, за винятком страхування життя, здоров'я або інших ризиків, пов'язаних з діяльністю фізичних осіб, що перебувають у трудових відносинах з платником податку, обов'язковість якого не передбачена законодавством, або будь-які витрати зі страхування сторонніх фізичних чи юридичних осіб.

Суд також вважає необхідним зазначити, що пп.8.6.1 п.8.6 ст.8 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» визначені норми амортизації основних фондів платників податків, п.5.4 ст.5 даного Закону - особливості віднесення витрат подвійного призначення до складу валових витрат платника податку, а п.4.6 ст.4 в зазначеному Закону взагалі відсутній.

Судом встановлено, що відповідно до вимог ст.3 ч.1 Закону України «Про спеціальний режим інвестиційної діяльності на територіях пріоритетного розвитку та спеціальну економічну зону "Порт Крим" в Автономній Республіці Крим» від 21.12.2000 року №2189-III спеціальний режим інвестиційної діяльності запроваджується на територіях пріоритетного розвитку строком на 30 років при реалізації в порядку, визначеному цим Закону, інвестиційних проектів у визначених частиною третьою цієї статті пріоритетних видах економічної діяльності (далі - інвестиційні проекти), перелік яких визначається для кожної території пріоритетного розвитку Радою міністрів Автономної Республіки Крим за погодженням з Кабінетом Міністрів України.

Згідно з ч.2, 3 та 4 ст.12 Закону України «Про спеціальний режим інвестиційної діяльності на територіях пріоритетного розвитку та спеціальну економічну зону "Порт Крим" в Автономній Республіці Крим» спеціальний правовий режим підприємницької діяльності, встановлений на територіях пріоритетного розвитку, застосовується виключно під час реалізації на цих територіях затверджених у встановленому цим Закону порядку інвестиційних проектів до суб'єктів підприємницької діяльності - юридичних осіб, які в установленому законодавством порядку зареєстровані на цих територіях. Радою інвестиційного проекту є підставою для укладення відповідним органом місцевого самоврядування договору (контракту) з суб'єктом підприємницької діяльності щодо умов реалізації інвестиційного проекту, укладення договорів оренди землі, приміщень тощо. Порядок укладення договору (контракту) визначається Радою міністрів Автономної Республіки Крим. У разі невиконання або неналежного виконання суб'єктом підприємницької діяльності умов договору (контракту), укладеного з органом місцевого самоврядування, такий суб'єкт підприємницької діяльності несе майнову та іншу відповідальність, передбачену законом та відповідним договором (контрактом).

Судом встановлено, що у період з 01.12.2001 по 31.12.2004 р. позивач був суб`єктом території пріоритетного розвитку "Сиваш", здійснював реалізацію інвестиційного проекту "Реконструкція виробничих потужностей і вдосконалення технологій ДАК "Титан", зареєстрованого рішенням Радою з питань територій пріоритетного розвитку та спеціальної економічної зони "Порт Крим" від 26.11.2001 р. №8 (т.4, а.с.66, зворотній бік). Відповідно до вимог укладеного позивачем на реалізацію інвестиційного проекту контракту «Реконструкція виробничих потужностей і удосконалення технологій ДАК «Титан» від 29.11.2001 року №3292 (т.4, а.с.63) позивач зобовязався території пріоритетного розвитку «Сиваш» на власний ризик та за власні і займані кошти відповідно до затвердженого інвестиційного проекту та забезпечити реалізацію проекту. Метою вказаного проекту є збільшення вироблення позивачем такої продукції як двоокис титану, амофос, аммофосфат, залізноокисних пігментів. З цією метою позивач зобовязався вкласти грошові кошти в проектно-дослідницькі роботи, будівельно-монтажні роботи, устаткування тощо; забезпечити цільове використання устаткування, сировини.

За приписами норми абзацу 14 пункту 22.5 статті 22 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", яка діяла на момент здійснення інвестиційного проекту, на період запровадження спеціального режиму інвестиційної діяльності на територіях пріоритетного розвитку та функціонування спеціальної економічної зони "Порт Крим" в Автономній Республіці Крим податок на прибуток платників податку суб`єктів підприємницької діяльності, які реалізують на цих територіях інвестиційні проекти, справляється з урахуванням особливостей, встановлених Закону України "Про спеціальний режим інвестиційної діяльності на територіях пріоритетного розвитку та спеціальну економічну зону "Порт Крим" в Автономній Республіці Крим".

Згідно з абзацом третім частини першої статті 1 Закону України "Про спеціальний режим інвестиційної діяльності на територіях пріоритетного розвитку та спеціальну економічну зону "Порт Крим" в Автономній Республіці Крим", який діяв на момент здійснення інвестиційного проекту, позивач користувався спеціальним режимом інвестиційної діяльності, згідно якого для суб'єктів підприємницької діяльності, що реалізують у порядку, визначеному цим Закону, інвестиційні проекти, затверджені Радою з питань територій пріоритетного розвитку та спеціальної економічної зони "Порт Крим", передбачено введення податкових, митних та інших пільг. За правилами статті 14 даного Закону пільги розповсюджуються на сплату податку на прибуток. Звільняється на три роки від оподаткування прибуток у частині, одержаній від освоєння інвестиції діючого, новоствореного, перепрофільованого, реструктуризованого підприємства, що реалізує у встановленому цим Закону порядку інвестиційний проект. Прибуток таких підприємств, одержаний від реалізації інвестиційного проекту з четвертого по шостий рік включно, оподатковується за ставкою у розмірі 50 відсотків діючої ставки оподаткування. У разі, коли протягом звітного (податкового) періоду відбувається часткове або повне відчуження інвестиції, суб'єкт підприємницької діяльності, який одержав інвестицію, зобов'язаний сплатити у повному обсязі податок з прибутку, одержаного у такому звітному (податковому) періоді.

Відповідно до статті 14 Закону України "Про спеціальний режим інвестиційної діяльності на територіях пріоритетного розвитку та спеціальну економічну зону "Порт Крим" в Автономній Республіці Крим", яка діяла на момент реалізації позивачем інвестиційного проекту, порядок обчислення прибутку, одержаного від реалізації інвестиційного проекту, визначається Державною податковою адміністрацією України. Судом встановлено, що позивачем на виконання вимог діючого законодавства до Красноперекопської ОДПІ надавались декларації з податку на прибуток з зазначенням суми отриманого від впровадження інвестиційного проекту прибутку (т.1, а.с.42-45, т.4, а.с. 159 ).

Правомірність застосування позивачем пільги по податку на прибуток у III, IV кварталах 2004 року відповідно до статті 22.5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" підтверджена також письмовою відповіддю Красноперекопської об`єднаної державної податкової інспекції в Автономній Республіці Крим на заперечення позивача на Акт перевірки №138/23-1/05762329 від 30.09.2005 р., податковим роз`ясненням Державної податкової адміністрації №10231/6/15-0316 від 25.10.2005 (т.1, а.с.46-48).

Суд не приймає до уваги посилання податкового органу на невідповідність вказаного податкового розяснення вимогам діючого законодавства з огляду на наступне: відповідно до вимог пп.4.4.2 п.4.4. ст..4 Закону України «Про порядок погашення зобовязань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» від 21.12.2000 р. №2181-ІІІ: г) податкове розяснення є оприлюдненням офіційного розуміння окремих положень податкового законодавства контролюючими органами у межах їх компетенції, яке використовується при обгрунтуванні їх рішень під час проведення апеляційних процедур. Податковими розясненнями вважаються будь-які відповіді контролюючого органу на запити зацікавлених осіб з питань оподаткування. Податкове розяснення, надане контролюючим органом вищого рівня, має пріоритет над податковими розясненнями підпорядкованих йому контролюючих органів. Податкове розяснення центрального податкового органу має пріоритет над податковими розясненнями, виданими іншими контролюючими органами. Податкове розяснення не має сили нормативно-правового акта.

Суд під час розгляду даної справи враховує, що рішення ДПА в АРКс за результатами розгляду апеляційної скарги позивача від 10.05.2006 року №5254/6/25-02165 (т.3, а.с.145-152) прийнято не центральним податковим органом, тобто розяснення ДПА України від 25.10.2005 року має пріоритет. Неврахування під час розгляду скарги ДПА в АРК зазначеного вище розяснення ДПА України не робить останнє недійсним або таким, що не підлягає застосування. Більш того, дослідивши зазначене розяснення ДПА України, суд приходить до висновку про його відповідність діючому законодавству та про наявність у позивача права на застосування в ІІІ та ІV кварталах 2004 року пільги по сплаті податку на прибуток з наступних підстав. Як свідчать матеріали справи (зокрема, і лист ДПА України від 25.10.2005 ркоу) ДАК «Титан» було створено на підставі постанови КМУ від 11.11.1999 р. №2070. Згідно з Указом Президента України від 07.07.2004 ркоу №765 «Про заходи щодо забезпечення розвитку виробництва двоокису титану і підвищенню ефективного використання виробничих потужностей підприємств із видобутку ільменітової руди» ДАК «Титан» було зобовязано виступити засновником ЗАТ «Кримський Титан», передавши до його статутного фонду цілісний майновий комплекс.

Судом встановлено, що 05.11.2003 р. між позивачем та Закритим акціонерним товариством «Паливно-енергетична компанія» укладений договір добровільного страхування майна 201 №423/2178, строк дії якого до 24:00 годин 30.11.2004 (договір та додатки до нього - т.3, а.с.167-186). За умовами договору сума застрахованого майна склала 289471785,79грн., страхові платежі повинні перераховуватися 12 частками за встановленим графіком щомісячно до 15 числа. Останній платіж 15.10.2004.

27.08.2004 на підставі акту прийому-передачі №1 до статутного фонду Закритого акціонерного товариства "Кримський Титан" позивачем передано частку основних фондів за оціночною вартістю 187717458,00грн., які були раніше застраховані за договором добровільного страхування майна 201 №423/2178 від 05.11.2003, в обмін на корпоративні права (т.3, а.с.166). Судом встановлено, що вказана передача виконана на виконання Указу Президента України від 07.07.2004 року №765.

27.08.2004 позивач (орендар) та Закрите акціонерне товариство "Кримський Титан" (орендодавець) уклали договір оренди №2117/86 основних засобів, переданих по акту прийому-передачі №1 від 27.08.2008, вартістю 187717458,00грн. на строк до 10.01.2005 (т.4, а.с.67). Пунктом 4.4 договору оренди було встановлено, що орендар зобов`язується забезпечити своєчасне страхування орендованого майна.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем у III-му кварталі 2004 року були віднесені до валових витрат страхові внески в сумі 913168,02грн. (304389,34грн.х3 місяця), здійснені у зв`язку з страхуванням майна, яке не перебувало на балансі позивача, що було кваліфіковано відповідачем як порушення підпункту 5.4.6 пункту 5.4 статті 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств".

Позивач у своїх поясненнях зазначав, що передача необоротних активів до статутного фонду Закритого акціонерного товариства "Кримський Титан" здійснена 27.08.2004, тобто до 27.08.2004 передані активи перебували на балансі позивача, з чого випливає, що позивач мав право віднести до складу валових витрат нараховані страхові внески за 27 днів в сумі 269058,43грн., але фактично до складу валових витрат надмірно було віднесено 644109,59грн. Таким чином, відповідачем необґрунтовано виключено зі складу валових витрат страхові внески в розмірі 269058,43грн. за страхування майна, що належало позивачеві. Зазначене твердження позивача підтверджено і висновком судово-бухгалтерської експертизи.

Суд зазначає, що матеріалами справи підтверджено та податковими органами в акті перевірки та під час розгляду справи не заперечується, що на протязі 2004 року тобто і після 27.08.2004 року позивачем зазначений цілісний майновий комплекс використовувався у власній господарській діяльності позивача. Вказана діяльність, як встановлено судом під час розгляду справи, була спрямована на виконання, зокрема, і інвестиційного проекту. Доводи відповідача стосовно придбання вказаного майнового комплексу позивачем до початку реалізації інвестиційного проекту не можуть бути прийняті судом до уваги, оскільки не свідчать про незастосування цілісного майнового комплексу під час здійснення господарської діяльності позивача, зокрема, і під час реалізації проекту. Як свідчить Указ Президента України про створення ЗАТ «Кримський Титан» вказане підприємство було створене для провадження господарської діяльності з виробництва тих самих речовин (товарів), до його статуту (згідно пояснень відповідача т.1, а.с.70-76) було передано цілісний майновий комплекс, що забезпечував діяльність позивача по основному виду діяльності позивача (цехи, відділення сірчаної кислоти, кислотонакопичувач і т.і.), в наступному по договору оренди вказаний цілісний майновий комплекс використовувався позивачем саме для провадження основної діяльності, а доказів зворотного відповідачем не надано, суд приходить до висновку, що зазначене майно використовувалось під час реалізації інвестиційного проекту та його використання не залежить від дати його придбання. Більш того, суд погоджується з доводами позивача стосовно того, що згідно інвестиційного проекту позивач зобовязувався вкладати грошові кошти в якості інвестиційного внеску, адже перелік майна, що має бути використаний при виробництві зазначених вище речовин ані в контракті, ані в акті перевірки не наведений та відповідачем відповідний перелік під час розгляду справи не наданий.

Згідно ст.2 Закону України «Про спеціальний режим інвестиційної діяльності на територіях пріоритетного розвитку та спеціальну економічну зону "Порт Крим" в Автономній Республіці Крим» метою запровадження спеціального режиму інвестиційної діяльності на територіях пріоритетного розвитку та створення спеціальної економічної зони "Порт Крим" в Автономній Республіці Крим є залучення інвестицій у сферу виробництва, охорони здоров'я, відпочинку та туризму, сільське господарство для збереження існуючих і створення нових робочих місць, впровадження новітніх технологій, розвитку зовнішньоекономічних зв'язків, збільшення обсягів високоякісних товарів та послуг, створення сучасної виробничої, транспортної та ринкової інфраструктури, збереження й ефективного використання природних ресурсів.

Згідно з частинами 5 та 6 Закону України «Про спеціальний режим інвестиційної діяльності на територіях пріоритетного розвитку та спеціальну економічну зону "Порт Крим" в Автономній Республіці Крим» у разі порушення суб'єктом підприємницької діяльності законодавства України, установчих документів, договору (контракту) з органом місцевого самоврядування щодо умов реалізації затвердженого у встановленому цим Закону порядку інвестиційного проекту Радою може скасувати рішення про затвердження інвестиційного проекту та внести пропозиції органу місцевого самоврядування про розірвання у встановленому законодавством порядку договору (контракту), укладеного з суб'єктом підприємницької діяльності. Рішення Радою про скасування рішення про затвердження інвестиційного проекту та рішення органу місцевого самоврядування про розірвання договору (контракту), укладеного з суб'єктом підприємницької діяльності, можуть бути оскаржені в судовому порядку.

Суд звертає увагу відповідача на те, що на час розгляду справи Окружному адміністративному суду не було надано будь-яких доказів скасування рішення про затвердження інвестиційного проекту

Не надано доказів і того, що саме податкові органи виходили з такими пропозиціями та/або звертались до суду про визнання угоди (контракту) недійсною; в акті перевірки не зазначено і про її нікчемність тощо.

Стосовно заперечень податкового органу щодо відчуження в 3 кварталі 2004 року позивачем майна, що приймало участь в реалізації інвестиційного проекту, суд зазначає, що вказане майно на час його реалізації знаходилось в державній власності. Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», ані Закон України «Про спеціальний режим інвестиційної діяльності на територіях пріоритетного розвитку та спеціальну економічну зону "Порт Крим" в Автономній Республіці Крим» не містять визначення терміну «відчуження». Однак відповідно до вимог Положення про порядок відчуження основних засобів, що є державною власністю, затвердженого наказом Фонду державного майна України від 30 липня 1999 р. №1477 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 19.08.1999 р. за №573/3866), відчуження майна - передача права власності на державне майно, яке перебуває на балансі суб'єктів господарювання, іншим юридичним чи фізичним особам шляхом його продажу за грошові кошти. Таким чином, оскільки продаж переданого позивачем ЗАТ «Кримський Титан» майна за грошові кошти не відбувався, суд приходить до висновку про відсутність відчуження майна (цілісного майнового комплексу), що було передано ЗАТ «Кримський Титан».

Доводи відповідача цього висновку не спростовують, оскільки у даній частини зводяться до формального трактування положень статті 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" без врахування фактичних обставин справи.

Таким чином, з матеріалів справи вбачається, що позивач реалізував інвестиційний проект, затверджений у встановленому порядку, прибуток від реалізації якого в 2004 році звільнявся від оподаткування в розмірі 100 відсотків.

За таких обставин, суд дійшов висновку про те, що донарахування позивачеві податкового зобов'язання з податку на прибуток підприємств відповідно до повідомлення-рішення Красноперекопської обєднаної державної податкової інспекції в АРК №0000442301/0 від 17.10.2005 р. та №0000442301/2 від 23.02.2006 є протиправним.

Враховуючи висновок суду про неправомірність донарахування податкового зобов'язання за вказаними податковими повідомленнями рішеннями, суд вважає, необґрунтованим донарахування позивачу сум штрафних(фінансових) санкцій

В частині нарахування пені за порушення термінів здійснення розрахунків в сфері зовнішньоекономічної діяльності в сумі 691948,12грн. судовою колегією встановлено наступне.

Відповідачем в Акті перевірки вказано, що при аналізі виконання контракту №885 від 21.03.2003 про купівлю-продаж ільменітового концентрату, укладеного позивачем з фірмою "EASTEK INC." (Нью-Йорк, США), за даними перевірки встановлена дебіторська заборгованість в сумі 54131,93 доларів США, що відповідає 683,05 тонн ільменітового концентрату.

Аналізуючи виконання контракту №1429 від 17.07.2003 про купівлю-продаж ільменітового концентрату, укладеного позивачем з фірмою "EASTEK INC." (Нью-Йорк, США), за даними перевірки встановлена дебіторська заборгованість в сумі 57789,96 доларів США, що відповідає 672,86 тонн ільменітового концентрату.

Суд, дослідивши матеріали справи та заслухавши пояснення сторін з цього питання, встановив, що відповідно до контрактів №885 від 21.03.2003, №1429 від 17.07.2003 товар постачався на умовах CFR (Інкотермс - 2000) до одного з українських портів та відвантаження товару повинно здійснюватись згідно Зводу звичаїв та Правил, встановлених для українських портів Чорного моря (.

Термін "CFR" (Інкотермс - 2000) означає, що поставка є здійсненою продавцем коли товар перейшов через поручні судна в порту відвантаження. Ризик втрати чи пошкодження товару, а також будь-які додаткові витрати, спричинені подіями, що виникають після здійснення поставки, переходять з продавця на покупця.

Згідно з частиною першою статті 668 Цивільного кодексу України ризик випадкового знищення або випадкового пошкодження товару переходить до покупця з моменту передання йому товару, якщо інше не встановлено договором або законом. Відповідно до частини першої статті 664 Цивільного кодексу України обовязок продавця передати товар покупцеві вважається виконаним у момент вручення товару покупцеві, якщо договором встановлений обовязок продавця доставити товар.

На виконання умов контракту №885 від 21.03.2003 нерезидентом відвантажено з індійського порту Тутикорин на теплоході "Samos Dream" 35000 тонн ільменітового концентрату.

Виконуючи умови контракту, позивач перерахував нерезиденту 2773591,50 доларів США. Товар надійшов за вантажною митною декларацією на суму 2719459,57 доларів США в кількості 34314,95 тонн.

Розбіжність між контрактною вартістю та вантажною митною декларацією склала 54131,93 доларів США або 685,05 тонн ільменітового концентрату.

Висновком судово-бухгалтерської експертизи Науково-дослідницької лабораторії судової експертизи від 10.06.2008 №5 встановлено, що товар по контракту №885 від 21.03.2003 надійшов до українського порту в кількості 34997,988 тонн, що було виявлено при перевірки ваги товару в порту міста Миколаєва, та про що складений відповідний акт (Weight Report) незалежним сюрвейером - фірмою SGS Ukraine.

При проведенні навантажувальне-розвантажувальних робіт по перевалюванню ільменітового концентрату з теплохода на річкові судна з подальшим вивантаженням з суден на склад, а потім на залізничні вагони сталась недостача товару в кількості 685,05 тонн.

Згідно з Експертним висновком №120-1187 від 25.06.2003 Регіональної торгівельно-промислової палати Миколаївської області з питання визначення природного збитку ільменітового концентрату природній збиток ільменітового концентрату при проведенні навантажувально-розвантажувальних робіт, може складати 694,648 тонн на підставі збірника правил морських перевезень (Випуск № 112), який є чинним на території України відповідно до постанови Верховної Радою України "Про порядок тимчасової дії на території України окремих актів законодавства Союзу РСР" від 12.09.2001 №1545-ХІІ.

Згідно постанови Державного комітету СРСР з матеріально-технічного постачання від 27.04.1989 №32 "Про затвердження норм природного збитку окремих видів продукції виробничо-технічного призначення при морських перевезеннях" норми природного збитку руди залізної та інших руд, до яких відноситься ільменітовий концентрат, складають 0,9 процентів від маси вантажу, а також додатково за кожну перевалку з морського на залізничний транспорт або назад у розмірі 1 процента. При перевезеннях вантажів у змішаному сполучені норми природного збитку маси для кожного виду транспорту, що бере участь в перевезенні, приймаються в одинарному розмірі за всю відстань перевезення на цьому транспорті по прямому документу.

У виконання умов контракту №1429 від 17.07.2003 нерезидентом відвантажено з індійського порту 34317 тонн ільменітового концентрату.

Виконуючи умови контракту, позивач перерахував нерезиденту 2925452,90 доларів США. Товар надійшов за вантажною митною декларацією на суму 2867665,95 доларів США в кількості 33638,31 тонн.

Відповідно до висновку судово-бухгалтерської експертизи Науково-дослідницької лабораторії судової експертизи від 10.06.2008 №5 розбіжність між контрактною вартістю та вантажною митною декларацією склала 57786,95 доларів США або 677,853 тонн ільменітового концентрату, що не перевищує норми природного збитку, визначеної Експертним висновком №741 від 03.11.2003.

При аналізи виконання контракту №85 від 03.01.2003, укладеного позивачем та фірмою "RAWMATIMPEX s.a.r.l." (Ливан), за даними перевірки встановлено порушення термінів розрахунків по сумі 26761,86 доларів США та по сумі 46701,47 доларів США, а також дебіторська заборгованість в сумі 8257,08 доларів США, що відповідає 430,39 тонн фосфоритів (товар, що імпортується за контрактом).

Сторонами контракту №85 від 03.01.2003 були укладені доповнення до контракту.

Згідно з контрактом №85 від 03.01.2003 та доповненнями до нього товар постачався на умовах CIF (Інкотермс - 2000) до одного з українських портів за вибором покупця згідно з регламентом, встановленим Інкотермс - 2000.

На торговий термін "CIF" (Інкотермс - 2000) розповсюджуються ті ж правила, що встановлені для "CFR".

За умовами контракту №85 від 03.01.2003 та доповнень до нього позивач перерахував нерезиденту 3052811,35 доларів США.

У виконання умов даного контракту позивач отримав товар в порту міста Миколаїв в кількості 87911,26 тонн на суму 3018501,27 доларів США.

За висновком судово-бухгалтерської експертизи Науково-дослідницької лабораторії судової експертизи від 10.06.2008 №5 різниця між сплаченою позивачем сумою вартості товару та сумою, яка відображена в митний декларації, склала 34310,08 доларів США або 1002,74 тонн фосфатів, що не перевищує норми природного збитку, визначені експертними висновками, переліченими у висновку судової експертизи.

Таким чином, факти поставки товару в обумовленій контрактами кількості підтверджується відповідними документами, виявлені розбіжності, які виникли при проведенні навантажувально-розвантажувальних робіт товару на митній території України, знаходиться в межах, встановлених для природного збитку. Правові підстави вважати недопоставкою природний збиток, що стався у позивача на митній території України, відсутні.

При таких обставинах суд вважає, що нерезиденти виконали свої обовязки з поставки товару в повному обсязі і порушення термінів, встановлених статтею 2 Закону України "Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті" №185/94-ВР від 23.09.1994, не вбачається, а відповідач необґрунтовано нарахував позивачу пеню в загальній сумі 611640,83 грн., у зв'язку з чим підлягають задоволенню й вимоги щодо скасування рішення про застосування штрафних (фінансових) санкцій №0000482301/0 від 10.10.2005 року та №0000482301/2 від 23.02.2006.

При перевірці дотримання позивачем вимог валютного законодавства при імпорті послуг при взаємовідносинах позивача з фірмами "DMG World Media (UA) LTD" (Англія), "AZIZ BOUSLAMIT Mission Conseil" (Марокко), "SQUARE, Lyon" (Франція), компанією KRULL Corp. (США) відповідачем виявлені порушення позивачем термінів розрахунків в сфері зовнішньоекономічної діяльності, у зв`язку з чим позивачу нарахована пеня в загальній сумі 80307,29грн.

Позивач заперечував проти тверджень відповідача в Акті перевірки про наявність дебіторської заборгованості по оплаті послуг, про відсутність актів виконаних робіт за отриманими послугами, наполягав на тому, що у нього є всі первинні документи, які підтверджують надання вищепереліченими нерезидентами послуг.

Як вбачається з матеріалів справи, при взаємовідносинах з переліченими нерезидентами заборгованості по зовнішньоекономічної діяльності по даним бухгалтерського обліку встановлено не було.

За правилами статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України у адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається саме на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Належних доказів наявності правових підстав для нарахування позивачу пені в сумі 80307,29грн. відповідачем суду не надано.

Відповідач стверджує, що обов`язковим документом, що підтверджує поставку товару на митну територію України за імпортним контрактом, є вантажна митна декларація типу ІМ-40. Якщо на момент проведення документальної перевірки у імпортера є в наявності тільки товаросупроводжувальні документі з відбитком штампа "Під митним контролем", а оформлена належним чином вантажна митна декларація типу ІМ-40 відсутня, з резидента стягується пеня, передбачена статтею 4 Закону України "Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті".

Суд не погоджується з приведеним твердженням відповідача з таких підстав.

Згідно з Положенням про вантажну митну декларацію, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 09.06.1997 N574 вантажна митна декларація (ВМД) не є єдиним документом, виключно яким засвідчується факт та дата фактичного переміщення через митний кордон України товарів, а є документом, який є заявою, що містить відомості про товари та інші предмети і транспортні засоби та мету їх переміщення через митний кордон України, та засвідчує надання суб'єкту зовнішньоекономічної діяльності права на розміщення товарів у визначений митний режим (визначає статус товарів) або про зміну митного режиму щодо цих товарів і підтверджує, а не встановлює права та обов'язки зазначених у вантажній митній декларації осіб щодо здійснення ними відповідних правових, фінансових, господарських та інших операцій.

Підставою для переміщення вантажу через митний кордон України в режимі імпорту є наявність товаросупровідного документа на вантаж (лист Держмитслужби України від 07.12.1995 № 11/18-5435).

Тобто перебування під митним контролем товарів неможливе без їх фактичного ввезення в Україну, і при цьому первинним є фактичне переміщення товарів через митний кордон України, підставою для якого в режимі імпорту є наявність на вантаж товаросупровідного документа, проставлення на якому відтиску штампа "Під митним контролем" (імпорт) з відповідною датою засвідчує факт і дату перетину митного кордону України.

Разом з тим згідно з підпунктом 3.3 пункту 3 Інструкції про порядок здійснення контролю і отримання ліцензій за експортними, імпортними та лізинговими операціями, яка затверджена постановою Правління Національного банку України від 24.03.1999 N136 та зареєстрована в Міністерстві юстиції України 28.05.1999 за N338/3631, уповноважений банк знімає імпортну операцію резидента з контролю після пред'явлення останнім акта (іншого документа), що засвідчує поставку нерезидентом продукції, виконання робіт, отримання послуг, що оплачені резидентом. Якщо цим документом є вантажна митна декларація, то банк знімає операцію з контролю за наявності інформації про цю операцію у реєстрі вантажних митних декларації.

Таким чином, жодним нормативно-правовим актом України не встановлюється правило, згідно якого єдиним обов'язковим документом, що засвідчує поставку нерезидентом продукції є вантажна митна декларація. Зазначеною вище Інструкцією встановлюється лише можливість її використання для зняття з контролю.

Відповідач нарахував позивачу штрафні (фінансові) санкції в сумі 1360,00грн. за непроведення декларування у 2004 році зовнішньоекономічної заборгованості по розрахункам з фірмою "EASTEK INC." (Нью-Йорк, США) в сумі 54131,93 доларів США та 57789,96 доларів США, по розрахункам з фірмою "RAWMATIMPEX s.a.r.l." (Ливан) в сумі 8257,08 доларів США.

Суд вважає, що вказана відповідачем заборгованість у позивача відсутня з підстав, викладених вище, тому вимоги відповідача щодо декларування валютних цінностей є безпідставними.

Отже, судом встановлено протиправність рішення про застосування штрафних(фінансових) санкцій №0000492301/0 від 10.10.2005 року та №0000482301/2 від 23.02.2006 р.

В частині нарахування податку на землю суд зазначає наступне:

В акті перевірки зазначено, що за даними річного земельного звіту за формою 6-зем станом на 01.01.2004 року в користуванні позивача знаходилась земельна ділянка загальною площею 4780,35 га, у тому числі 293,27 га землі промисловості; 81,1 га землі під установками для очищення відходів; 4,167 га землі для водозабезпечення та очистки стічних від; 6,462 га землі для виробництва та розподілу електроенергії; 39,05 га землі, що використовуються для виробництва і розподілу тепла; 4356,301 га водоймища.

З підстав, аналогічним доводам відповідача, Міськрайонний відділ Держкомзему у м. Армянськ, Красноперекопськ та Красноперекопському районі АРК також вважає, що землі, надані ДАК “Титан”в постійне користування в межах Армянської міської ради, на яких розташовані кислотонакопичувач (площею 3992,93 га, кадастровий номер земельної ділянки 01115 00000:02:001:0003), огарконакопичувач (площею 81,1 га, кадастровий номер земельної ділянки 01115 00000:02:001:0004) і водосховище (площею 363,37 га, кадастровий номер земельної ділянки 01115 00000:02:001:0005) відносяться до земель промисловості. В матеріалах справи також наявний і лист Армянського відділу Кримської регіональної філії Державного підприємства «Центр державного земельного кадастру», від 31.05.2006 р. №16, відповідно до якого земельні ділянки ДАК «Титан» згідно даних реєстраційних карток мають код цільового використання 3.1.5 підприємства іншої промисловості (т.2, а.с.60).

Згідно листа Республіканського комітету по земельним ресурсам АРК від 18.10.2004 року №2908/10-25 (т.4, а.с. 129) вказані земельні ділянки позивача відносяться до земель водного фонду.

Судом також досліджено висновок судово-бухгалтерської експертизи, згідно із яким, землі, надані ДАК “Титан”в постійне користування в межах Армянської міської ради, на яких розташовані кислотонакопичувач (площею 3992,93 га, кадастровий номер земельної ділянки 01115 00000:02:001:0003), огарконакопичувач (площею 81,1 га, кадастровий номер земельної ділянки 01115 00000:02:001:0004) і водосховище (площею 363,37 га, кадастровий номер земельної ділянки 01115 00000:02:001:0005) відносяться до земель водного фонду. Згідно з довідкою Армянського міського відділу земельних ресурсів від 12.10.2004 ороку №205/07 (т.2, а.с.61) за формою 6-зем та на підставі рішення сесії Армянської міської ради №251 від 04.11.2003 року (рішення сесії Армянської міської ради №386 від 27.10.2004 року т.2, а.с.9, 21-30, т.3, а.с.210) зазначені в акті перевірки землі відносяться до земель промисловості.

Разом із тим, суд зазначає, що відповідно до ст. 20 Земельного кодексу України віднесення земель до тієї чи іншої категорії здійснюється на підставі рішень органів державної влади та органів місцевого самоврядування відповідно до їх повноважень.

Тому суд не приймає до уваги висновок судово-бухгалтерської експертизи як належний доказ у справі, оскільки віднесення земель до тих чи інших категорій не віднесено до компетенції експертних установ.

Суд також відхиляє посилання позивача на п. 1.9.18 Методики обстеження і паспортизації гідротехнічних споруд систем гідравлічного вилучення та складування промислових відходів та хвостів, оскільки визначення терміну “гідротехнічні споруди”наведене в ній, може використовуватись лише в цілях застосування цієї Методики під час забезпечення комплексу робіт, що виконуються при обстеженні і паспортизації гідротехнічних споруд систем гідравлічного транспортування і складування промислових відходів і не встановлює правил віднесення земель до тих чи інших категорій.

Поділ земель України на категорії відбувається за їх цільовим призначенням (ст. 19 ЗК України). В мотивувальній частині ухвали Вищого адміністративного суду від 27.05.2008 року (т.2, а.с.39-42) зазначено, що з аналізу норм законодавства, що регулює земельні відносини очевидно, що цільове призначення землі є критерієм визначення її категорії. При цьому вказано, що вимоги Земельного кодексу України, а саме ст.19, яка визначає цільове призначення земель за категоріями, дає підстави вважати висновок судів першої та апеляційної інстанції помилковим, так як судами не враховано визначення земель, які надані позивачу у користування, а саме землі промисловості.

Згідно із ст. 66 ЗК України до земель промисловості належать землі, надані для розміщення та експлуатації основних, підсобних і допоміжних будівель та споруд промислових, гірничодобувних, транспортних та інших підприємств, їх під'їзних шляхів, інженерних мереж, адміністративно-побутових будівель, інших споруд.

Відповідно до рішення Армянської міської ради від 04.11.2003 року №251, в редакції рішення від 27.10.2004 року (т.2, а.с.21-23) позивачу передано в постійне користування земельну ділянку площею 4780,35 грн. із земель Армянської міської ради не наданих у власність або користування по категорії: землі промисловості, транспорту, зв'язку, енергетики і оборони та іншого призначення; по угіддям і видам економічної діяльності:

293,27 га землі промисловості;

81,1 га землі під установками для очищення відходів;

4,167 га землі для водо забезпечення і очистки стічних вод;

6,462 га землі виробництва і розподілу електроенергії;

39,05 га інші землі;

4356,301 га водоймища.

Відповідно до Державного акту на право користування землею, серії І-КМ №003359 (т. 2, а.с.10-12), земельна ділянка площею 4780,35 га надана позивачу в постійне користування для обслуговування промислового підприємства на підставі рішення Армянської міської ради від 04.11.2003 року №251. При цьому, відповідно до плану зовнішніх меж землекористування (т.2, а.с.12), земельні ділянки під кислотонакопичувачем, водосховищем, та огарконакопичувачем знаходяться на даній ділянці площею 4780,35 га; вказані обєкти використовуються для здійснення промислової діяльності позивача.

Згідно із листом Державного комітету України по земельним ресурсам від 10.11.2004 року вих. №14-22-12/9752 (т.2, а.с.62) позивачу земельні ділянки надавались в постійне користування за цільовим призначенням промисловість.

За таких обставин, суд погоджується із доводами представника відповідача стосовно віднесення земельних ділянок в межах Армянської міської ради, на яких розташовані кислотонакопичувач (площею 3992,93 га), огарконакопичувач (площею 81,1 га) і водосховище (площею 363,37 га), наданих в постійне користування позивачу, до земель промисловості, оскільки матеріалами справи безумовно підтверджується, що цільове призначення цих земельних ділянок стосується розміщення та експлуатації основних, підсобних і допоміжних будівель та споруд позивача, як промислового підприємства.

Суд також враховує положення ч. 3 ст. 59 ЗК України, згідно із якою, у постійне користування землі водного фонду надаються державним водогосподарським організаціям для догляду за водними об'єктами, прибережними захисними смугами, смугами відведення, береговими смугами водних шляхів, гідротехнічними спорудами тощо.

Позивач у справі до числа таких організацій не відноситься, тому не може мати земель водного фонду на праві постійного користування.

Відповідно до ст.4 Закону України «Про плату за землю» від 03.07.1992 року №2535-ХІІ (надалі в редакції станом на дату виникнення спірних відносин Закон №2535) ставки земельного податку, порядок обчислення і сплати земельного податку не можуть встановлюватись або змінюватись іншими законодавчими актами, крім цього Закону. Зазначеним Закону диференційовано ставки земельного податку в залежності від категорії земель.

Відповідно до ч. 1 ст. 8 цього Закону податок за земельні ділянки, надані для підприємств промисловості, транспорту, зв'язку та іншого призначення, за винятком земельних ділянок, зазначених у частині другій та третій цієї статті і частині другій статті 6 цього Закону (земельні ділянки, надані для залізничного транспорту, військових формувань, утворених відповідно до законів України та сільськогосподарські угіддя, що надані у встановленому порядку і використовуються за цільовим призначенням), справляється з розрахунку 5 відсотків від грошової оцінки одиниці площі ріллі по області.

Зазначені положення закону дозволяють суду дійти висновку про правомірність застосування податковим органом ставки земельного податку, визначеної ст. 8 Закону №2535, стосовно земельної ділянки загальною площею 4780,35 га, яка належить позивачу відповідно до Державного акту на право користування землею серії І-КМ №003359. Також судом не приймається до уваги посилання позивача на лист Державного комітету по земельних ресурсах України від 22.12.2004 року (т.2, а.с.66), оскільки висновок вказаного листа суперечить висновкам листа вказаного державного органу від 10.11.2004 року (т.2, а.с.62).

Тому позов в частині вимог про визнання недійсними податкових повідомлень-рішень від10.10.2005 року №0000462301/0 та від25.02.2006 року №0000442301/2 задоволенню не підлягає.

Відповідно до частини 2 статті 11 суд може вийти за межі позовних вимог тільки в разі, якщо це необхідно для повного захисту прав, свобод та інтересів сторін чи третіх осіб. Приймаючи до уваги, що позивач невірно зазначив позовні вимоги про визнання нечинними та скасування податкових повідомлень-рішень, а не про визнання їх протиправними та скасування, як це передбачено для актів індивідуальної дії, суд вважає можливим в цій частини вийти за межи позовних вимог, оскільки це необхідно для повного захисту прав та інтересів сторін по справі.

Крім того, суд, на підставі ст. 94 КАС України, вважає за необхідне стягнути на користь позивача з Державного бюджету України, суму судового збору у розмірі 3,40грн.

В судовому засіданні 11.04.11р. проголошено вступну та резолютивну частини постанови. Відповідно до ст. 160 КАС України повний текст постанови виготовлено 18.04.11р.

Керуючись ст.ст. 94, 158-163, 167 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Адміністративний позов задовольнити частково.

2. Визнати протиправними та скасувати податкові повідомлення-рішення Красноперекопської обєднаної державної податкової інспекції в АРК №0000442301/0 від 17.10.2005 р. та №0000442301/2 від 23.02.2006 року про донарахування податку на прибуток в сумі 441858,00грн. (основний платіж 217704,00грн., штрафні санкції 224154,00грн.); рішення про застосування штрафних (фінансових) санкцій №0000482301/0 від 10.10.2005 року та №0000482301/2 від 23.02.2006 року на суму пені за прострочення розрахунків у зовнішньоекономічній діяльності у розмірі 691948,12грн.; №0000492301/0 від 10.10.2005 року та №0000482301/2 від 23.02.2006 р. в сумі 1360,00грн.

3. В іншій частині позовних вимог відмовити..

4. Стягнути з Державного бюджету України на користь Публічного акціонерного товариства Державна акціонерна компанія «Титан» 3,40грн.

У разі неподання апеляційної скарги, постанова набирає законної сили через 10 днів з дня її проголошення (у разі складання постанови у повному обсязі - з дня складення у повному обсязі, у разі проголошення у відсутності особи, яка бере участь у справі з дня отримання нею копії постанови).

Якщо субєкта владних повноважень у випадках та порядку, передбачених частиною четвертою статті 167 цього Кодексу, було повідомлено про можливість отримання копії постанови суду безпосередньо в суді, то десятиденний строк на апеляційне оскарження постанови суду обчислюється з наступного дня після закінчення пятиденного строку з моменту отримання субєктом владних повноважень повідомлення про можливість отримання копії постанови суду.

Постанова може бути оскаржена в порядку і строки, передбачені ст. 186 Кодексу адміністративного судочинства України

Суддя Котарева Г.М.