Постанова № 21878870, 07.03.2012, Харківський апеляційний господарський суд

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"05" березня 2012 р. Справа № 5023/8672/11

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Істоміна О.А., суддя Афанасьєв В.В. , суддя Барбашова С.В.

при секретарі Гурдісовій Н.В.

за участю представників сторін:

прокурора - Гавриленко О.В., посвідчення №173 від 23.08.07,

позивача - ОСОБА_1 (довіреність №08-11/128/2-12 від 04.01.12)

відповідача - ОСОБА_2 (довіреність б/н, від 20.01.12),

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу ТОВ "Діара" (вх. №59 Х/3) на рішення господарського суду Харківської області від "29" листопада 2011 р. у справі №5023/8672/11

за позовом Заступника прокурора м. Харкова в інтересах держави в особі Харківської міської ради, м. Харків,

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Діара", м. Харків,

про стягнення 976462,50 грн.

та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Діара"

до заступника прокурора м. Харкова в інтересах держави в особі Харківської міської ради

про визнання недійсним пункту 1 Графіку оплати пайового внеску при будівництві багатоповерхового житлового будинку з вбудовано-прибудованими приміщеннями по пр. 50-річчя ВЛКСМ, 65-В та зобов'язання сторін викласти пункт 1 зазначеного Графіку в новій редакції,

ВСТАНОВИЛА:

Рішенням господарського суду Харківської області від 29.11.11 (суддя Яризько В.О.) первісні позовні вимоги задоволено. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Діара" на користь Харківської міської ради заборгованість з пайового внеску в сумі 781170,00 грн., штраф в сумі 195292,50 грн., державне мито в сумі 9764,62 грн. та витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу в сумі 236,00 грн. У задоволенні зустрічного позову відмовлено.

Рішення мотивоване тим, що Додаток №2 до укладеного між сторонами договору №45-09 від 24.11.09 про пайову участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури, який є графіком сплати пайового внеску і дійсність п.1 якого заперечує ТОВ «Діара» - є невідємною частиною договору та має виконуватися сторонами, отже, враховуючи, що сторони погодили граничний строк оплати пайового внеску 31.12.10 у ТОВ «Діара»на момент подання позовної заяви виникла заборгованість зі сплати даного внеску.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Діара", не погоджуючись з рішенням місцевого господарського суду, подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове рішення, яким задовольнити зустрічний позов, а в задоволенні первісного позову відмовити. А саме, заявник апеляційної скарги посилається на те, що пункт 1 вищезазначеного Графіку не може бути чинним, оскільки він суперечить абзацу 2 підпункту 2.1.1 пункту 2.1 договору №45-09 від 24.11.09 та нормам частини 3 статті 27-1 Закону України «Про планування і забудову територій». На думку ТОВ «Діара», зі змісту даних норм вбачається, що перерахування замовником пайового внеску на створення і розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста має здійснюватися лише після прийняття обєкта в експлуатацію тоді як на момент подання позовної заяви зазначений обєкт в експлуатацію не прийнято.

Заявником апеляційної скарги також надані суду апеляційної інстанції додаткові пояснення та додаткове обґрунтування вимог апеляційної скарги, в яких ТОВ «Діара»зазначає, що Додаток №2 до договору №45-09 від 24.11.09 підписано особою, повноваження якої не встановлено, ТОВ «Діара»положення цього документу не погоджено, тому, на думку апелянта, даний документ не може створювати жодних зобовязань для ТОВ «Діара»та не може бути підставою для нарахування і сплати коштів у строки, визначені цим документом. Тому апелянт наполягає на задоволенні зустрічної позовної заяви, в якій ТОВ «Діара»просило суд першої інстанції визнати недійсним пункт 1 Графіку оплати пайового внеску при будівництві багатоповерхового житлового будинку з вбудовано-прибудованими приміщеннями по пр. 50-річчя ВЛКСМ, 65-В, як Додатку № 2 до Договору від 24 листопада 2009 року № 45-09 про пайову участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Харкова з моменту укладення Договору, а саме з 24 листопада 2009 року, та зобов'язати сторони по Договору викласти пункт 1 зазначеного Графіку в новій редакції, яка передбачає сплату пайового внеску після прийняття об"єкту до експлуатації.

Заявник апеляційної скарги також зазначає, що судом першої інстанції залишено поза увагою той факт, що ТОВ «Діара»зверталося до позивача з листом №36 від 31.03.11 щодо відстрочення сплати пайового внеску за спірним договором. Водночас ТОВ «Діара»посилається на п.2.12 "Порядку пайової участі (внеску) замовників у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Харкова", затвердженого рішенням виконавчого комітету Харківської міської ради від 15.04.09 №173, за яким право замовника на розстрочення сплати внеску не потребує згоди другої сторони.

Апелянт посилається також на Закон України «Про запобігання впливу світової фінансової кризи на розвиток будівельної галузі та житлового будівництва», який регламентує механізм надання відстрочення платежу та передбачає можливість надання відстрочення платежу в цілому і незалежно від того, в який період часу виникло зобовязання здійснити оплату пайових внесків.

Харківською міською радою надано відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначено, що лист ТОВ «Діара»№36 від 31.03.11 є відповіддю на вимогу позивача за первісним позовом (лист від 24.03.11 від 248/0/124) щодо термінового виконання умов договору та перерахування до бюджету м.Харкова визначеної в ньому суми. На думку Харківської міської ради, твердження ТОВ «Діара»про те, що право вимоги у позивача за первісним позовом настане лише після прийняття обєкта в експлуатацію, є помилковими та юридично необґрунтованими.

У судовому засіданні 24.01.12 було оголошено перерву до 14 години 30 хвилин 28.02.12.

ТОВ «Діара»21.02.12 надало суду додаткові пояснення, в яких посилається на те, що 12.03.11 набрав чинності Закон України «Про регулювання містобудівної діяльності»від 17.02.11, яким у ст.40 визначено умови залучення забудовників до пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту, а відповідно до ч.5 ст.30 цього Закону, якщо технічними умовами передбачається необхідність будівництва замовником інженерних мереж або об'єктів інженерної інфраструктури поза межами його земельної ділянки, розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту зменшується на суму їх кошторисної вартості, а такі інженерні мережі та/або об'єкти передаються у комунальну власність. Крім того, ТОВ «Діара»зазначає, що відповідно до п.7 Розділу V ПРИКІНЦЕВІ ПОЛОЖЕННЯ цього Закону, якщо договором про пайову участь, який укладений до набрання чинності чим Законом, передбачена сплата пайової участі замовником будівництва (повністю або частково) в обсягах інших, ніж визначено цим Законом, такий договір підлягає приведенню у відповідність із цим Законом. На виконання вимог вищевказаного Закону, рішенням виконавчого комітету Харківської міської ради від 09.11.11 №804 було затверджено Порядок пайової участі замовників у розвитку інфраструктури м.Харкова, яким суттєво змінено розмір пайової участі замовника.

За таких обставин, на думку апелянта, враховуючи, що вищевказані нормативні акти були чинними на момент прийняття оскаржуваного рішення (29.11.11), судом першої інстанції необґрунтовано не взято до уваги наявність у позивача обовязку здійснити перерахунок розміру пайової участі та привести зобовязання сторін у відповідність до вимог Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»від 17.02.11 що суттєво впливає на розмір зобовязань ТОВ «Діара».

У судовому засіданні 28.02.12 оголошено перерву до 14 години 30 хвилин 05.03.12.

Харківською міською радою 02.03.12 надано суду доповнення до відзиву на апеляційну скаргу, в якому зазначається, що розмір пайової участі був визначений відповідно до діючого на той час Порядку пайової участі (внеску) замовників у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Харкова, затвердженого рішенням виконавчого комітету Харківської міської ради від 15.04.2009 року №173, та на підставі наданого ТОВ «Діара»у 2009 році зведеного кошторисного розрахунку, який не містив інформації щодо здійснення робіт, пов'язаних зі створенням інженерних мереж за межами наданої для будівництва ділянки.

В судовому засіданні 05.03.12 прокуратурою м.Харкова надано відзив на апеляційну скаргу відповідача, в якому зазначено, що доводи апелянта є необґрунтованими, зокрема, на думку прокурора, відсутні підстави для перерахування розміру пайового внеску, оскільки ТОВ «Діара»не надано доказів того, що в спірний договір №45-09 внесено відповідні зміни, а тому умови договору в редакції, що є чинною на теперішній час, є обовязковими для виконання. У звязку з цим прокурор просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги, а оскаржуване рішення суду залишити без змін.

ТОВ «Діара»в судовому засіданні 05.03.12 надало нормативне обґрунтування до апеляційної скарги, в якому наведено нові (порівняно з викладеними в апеляційній скарзі та в попередніх засіданнях) аргументи, а саме, на думку ТОВ «Діара», місцевим господарським судом не застосовано ст.179 ГК України, відповідно до ч.1 якої майново-господарські зобов'язання, які виникають між суб'єктами господарювання або між суб'єктами господарювання і негосподарюючими суб'єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов'язаннями. Апелянт також посилається на ч.3 даної статті, якою встановлено, що укладення господарського договору є обов'язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов'язком для суб'єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення договору для певних категорій суб'єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування. Відповідно до ч.7 зазначеної статті, господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів. Тому, на думку ТОВ «Діара», спірний договір є господарсько-договірним зобовязанням, а спеціальним законом, що регулював укладання цього договору на час його укладення був Закон України «Про планування і забудову територій».

ТОВ «Діара»також зазначає, що судом першої інстанції не застосовано ст.181 ГК України, відповідно до ч. 1 якої господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами та скріпленого печатками. Частина 8 цієї статті визначає, що у разі якщо сторони не досягли згоди з усіх істотних умов господарського договору, такий договір вважається неукладеним (таким, що не відбувся). Посилаючись на вищевказані норми, апелянт стверджує, що документ, іменований Додаток №2 до спірного Договору, не є єдиним документом зі спірним договором, не підписаний сторонами та не скріплений печатками.

Крім того, ТОВ «Діара»посилається на те, що судом першої інстанції не застосовано ст.180 ГК України, відповідно до ч. 1 якої зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов'язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов'язкові умови договору відповідно до законодавства. Частина 2 цієї статті встановлює, що Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

Апелянт також зазначає, що місцевим господарським судом не застосовано ч.2 ст.202 ГК України, відповідно до якої господарське зобов'язання припиняється: виконанням, проведеним належним чином; зарахуванням зустрічної однорідної вимоги або страхового зобов'язання; у разі поєднання управненої та зобов'язаної сторін в одній особі; за згодою сторін; через неможливість виконання та в інших випадках, передбачених цим Кодексом або іншими законами.

На думку ТОВ «Діара», зобовязання щодо сплати пайової участі припинено відповідно до п.7 Розділу V ПРИКІНЦЕВІ ПОЛОЖЕННЯ Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»від 17.02.11.

Апелянтом в судовому засіданні також надано для залучення до справи копію листа №25 від 03.03.12 від ТОВ «Діара»Харківському міському голові, в якому ТОВ «Діара»просить здійснити перерахунок розміру пайової участі для приведення Договору №45-09 у відповідність із Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Крім того, в судовому засіданні 05.03.12 ТОВ «Діара»звернулося з клопотанням про призначення судово-бухгалтерської експертизи, оскільки, на думку заявника, визначення розміру пайової участі у розвитку інфраструктури за договором, укладеним до набрання чинності Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності»від 17.02.11, потребує спеціальних знань, зважаючи на різне розуміння сторонами вимог п.7 Розділу V ПРИКІНЦЕВІ ПОЛОЖЕННЯ цього Закону.

ТОВ «Діара»пропонує поставити на вирішення експертизи питання: «Який розмір пайової участі у розвитку інфраструктури підлягає сплаті за договором №45-09 про пайову участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури від 24.11.09 ?».

Присутні в судовому засіданні представник позивача та прокурор проти задоволення даного клопотання заперечували.

Розглянувши вказане клопотання, колегія суддів дійшла висновку, що в його задоволенні має бути відмовлено з огляду на наступне.

Відповідно до змісту ст.41 ГПК України, необхідність судової експертизи в господарському судочинстві викликана тим, що в процесі здійснення правосуддя суд стикається з необхідністю встановлення таких фактів (обставин), дані про які вимагають спеціальних досліджень. Експертиза - це науковий, дослідницький шлях до висновків, які формулюються у висновку експерта, про фактичні обставини справи.

Проте, як вбачається з клопотання ТОВ «Діара», необхідність проведення експертизи, на думку заявника, виникла не у звязку із незясованістю фактів, що мають значення для справи, а у звязку з різним розумінням сторонами вимог п.7 Розділу V ПРИКІНЦЕВІ ПОЛОЖЕННЯ Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»від 17.02.11 що не може бути підставою для призначення судової експертизи, оскільки питання про застосування тих чи інших норм матеріального права до спірних правовідносин має вирішуватися судом.

Заслухавши в судовому засіданні прокурора та представників сторін, перевіривши матеріали справи на предмет правильності їх юридичної оцінки місцевим господарським судом при прийнятті оскаржуваного рішення, колегія суддів встановила наступне.

Відповідно до рішення 15 сесії Харківської міської ради № 186/07 від 03.10.07 ТОВ "Діара" є замовником будівництва багатоповерхового житлового будинку з вбудовано-прибудованими приміщенням по пр. 50-річчя ВЛКСМ, 65-В у м. Харкові.

Відповідно до зазначеного рішення Харківської міської ради, а також "Порядку пайової участі (внеску) замовників у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Харкова", затвердженого рішенням виконавчого комітету Харківської міської ради від 15.04.09 № 173 та згідно з вимогами управління соціально-економічного розвитку, планування та обліку від 06.03.09 № 137/0/124-09, між позивачем, Харківською міською радою в особі Департаменту економіки та комунального майна, та ТОВ "Діара" (відповідач за первісним позовом, замовник) був укладений договір №45-09 про пайову участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури (т.1, а.с.9).

Як встановлено місцевим господарським судом та не заперечується сторонами, загальна сума пайового внеску, що підлягає перерахуванню до міського бюджету, відповідно п. 2.1.1 Договору та відповідно до додатку №1 до договору (т.1, а.с.10) складає 3124680,00 грн.

Відповідно до п. 2.1.1 Договору сплата пайового внеску здійснюються у строки, що не перевищують одного місяця після прийняття об'єкту містобудування в експлуатацію, згідно із графіком оплати. Зазначений графік міститься у додатку №2 до Договору (т.1, а.с.11), що є невідємною його частиною.

Згідно з даним графіком, відповідач за первісним позовом повинен сплатити 3124680,00 грн. наступним чином: суму в розмірі 781170,00 грн. (25% від загального розміру пайової участі) в строк до 31.12.10, але не пізніше прийняття об'єкта в експлуатацію; суму в розмірі 2343510,00 грн. в строк не пізніше одного місяця після прийняття об'єкта в експлуатацію.

Отже, відповідач повинен був перерахувати до міського бюджету 781170,00 грн., що складає 25% від загальної суми пайового внеску, до 31.12.10.

В ході апеляційного провадження ТОВ «Діара»наполягало на тому, що вищевказаний додаток №2 до Договору є недійсним, оскільки, за твердженням апелянта, викладену в ньому умову щодо граничного терміну перерахування внеску (31.12.10) міською радою встановлено в односторонньому порядку та не погоджено з ТОВ «Діара», оскільки ТОВ «Діара»підписано лише текст договору, а не додатків до нього.

Разом з тим, у п.2.1.1 договору №45-09 від 24.11.09 зазначено: «сплата пайового внеску здійснюється у строки, що не перевищують одного місяця після прийняття обєкта в експлуатацію, згідно з графіком оплати (додаток №2)». Отже, на думку колегії суддів, факт підписання договору ТОВ «Діара»беззаперечно свідчить про те, що даному товариству було відомо або повинно було бути відомо про наявність додатку №2 та його зміст, а також про згоду зі змістом даного додатку. Суд апеляційної інстанції також враховує, що дійсність додатку №1 (що підписаний в такому ж порядку, як і додаток №2) ТОВ «Діара»не заперечує.

Доказів того, що при підписанні договору №45-09 від 24.11.09 сторонами було погоджено інші строки виконання, ніж ті, що зазначені в наявному у справі додатку №2, ТОВ «Діара»суду першої та апеляційної інстанцій не надано. Крім того, ТОВ «Діара»не були зроблені застереження в договорі, а також відповідач за первісним позовом не звертався до позивача за первісним позовом з листом щодо зміни умов договору в частині строку сплати пайового внеску про що обґрунтовано зазначено в рішенні місцевого господарського суду та не спростовано апелянтом.

Натомість, як доведено позивачем за первісним позовом, з часу укладення договору і до подання прокуратурою позову про стягнення з ТОВ «Діара»коштів, дане товариство погоджувалося з усіма умовами вказаного договору (у тому числі і додатку №2). Даний висновок підтверджується листом ТОВ «Діара»№36 від 31.03.11 (т.1, а.с.13), в абзаці 2 якого зазначено про визнання відповідачем за первісним позовом тієї обставини, що відповідно до договору та додатку №2 до нього ТОВ «Діара»зобовязалось здійснити відповідні платежі на створення і розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м.Харкова, а саме, перший платіж у сумі 781,17 тис. грн. в строк до 31.12.10, але не пізніше прийняття обєкта в експлуатацію.

Вищевказана обставина, якій, на думку колегії суддів, місцевим господарським судом було надано належну оцінку, додатково підтверджується листом ТОВ «Діара»№29 від 12.11.09, копію якого надано суду позивачем в ході апеляційного провадження (т.2, а.с.12). Зокрема, у даному листі, що є відповіддю на лист позивача за первісним позовом №813/0/124-09 від 06.11.09 (т.2, а.с.13) ТОВ «Діара»зазначає про згоду на укладення договору саме на умовах оплати 25% загальної суми пайового внеску до 31.12.10. Таким чином, факт досягнення сторонами згоди щодо строку виконання договору (у відповідності до вимог чинного законодавства, зокрема, ст.180 ГК України) підтверджується матеріалами справи.

Тому твердження апелянта про те, що викладені в додатку №2 умови не було погоджено зі сторони ТОВ «Діара», колегія суддів вважає такими, що не узгоджуються з обставинами справи та є довільним тлумаченням чинного законодавства, а саме, ст.180 ГК України, на яку посилається ТОВ «Діара».

Колегія суддів також зазначає, що позиція апелянта (яким у кожному засіданні суду апеляційної інстанції наводилися нові аргументи в обґрунтування вимог апеляційної скарги) є суперечливою. Зокрема, в апеляційній скарзі ТОВ «Діара»посилається на те, що спірний додаток №2 суперечить абзацу 2 підпункту 2.1.1 пункту 2.1 договору №45-09 від 24.11.09 та нормам частини 3 статті 27-1 Закону України «Про планування і забудову територій»і тому є недійсним. А у нормативному обґрунтуванні від 05.03.12 (т.2, а.с.19) ТОВ «Діара»зазначає, що судом першої інстанції мало бути застосовано ч.8 ст.181 ГК України щодо неукладеності договору у випадку недосягнення сторонами згоди з усіх істотних умов тобто, підтримуючи вимогу про визнання спірного додатку недійсним, ТОВ «Діара»водночас вказує на його неукладеність.

На думку апелянта, до спірних правовідносин не можуть застосовуватися норми ЦК України (на які посилається місцевий господарський суд в оскаржуваному рішенні), оскільки спірний договір є господарсько-правовим зобовязанням.

Однак, відповідно до ч.3 ст.180 Господарського кодексу України (на застосуванні якого наполягає ТОВ «Діара»), при укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору. Як вбачається з письмових та усних пояснень представника ТОВ «Діара»в ході апеляційного провадження, ТОВ «Діара»заперечує факт досягнення між сторонами згоди щодо строку виконання договірних зобовязань (до 31.12.10), але разом з тим не заперечує того факту, що договір №45-09 від 24.11.09 в цілому є укладеним.

Твердження апелянта про те, що договір може вважатися укладеним без додатку №2, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки у договорі міститься пряме посилання на даний додаток, крім того, згідно зі ст.27 -1 Закону України «Про планування і забудову територій», який був чинним на момент укладення договору №45-09 від 24.11.09, істотними умовами договору про пайову участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту є: розмір пайового внеску; терміни (графік) оплати пайового внеску; відповідальність сторін на що обґрунтовано посилається позивач за первісним позовом у відзиві на апеляційну скаргу.

На думку колегії суддів, вищевказані суперечності в правовій позиції ТОВ «Діара»свідчить про необґрунтованість та юридичну неспроможність доводів апелянта.

Колегія суддів також зазначає, що згідно з ч.4 ст.179 ГК України, при укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству. Відповідно до ч3.ст.173 цього ж кодексу, сторони можуть за взаємною згодою конкретизувати або розширити зміст господарського зобов'язання в процесі його виконання, якщо законом не встановлено інше.

Тому, на думку колегії суддів, конкретизація сторонами в договорі граничної дати перерахування пайового внеску узгоджується з приписами ЦК України (відповідні норми якого застосовано судом першої інстанції), ГК України (на обовязковості застосування якого наполягає апелянт) та не є порушенням вимог статті 27-1 Закону України «Про планування і забудову територій», на яку посилається ТОВ «Діара».

Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що місцевим господарським судом обґрунтовано, із посиланням на те, що спірна умова договору не суперечить ані чинному законодавству, ані моральним засадам суспільства, відмовлено в задоволенні зустрічної позовної заяви ТОВ «Діара»про визнання недійсним пункту 1 Графіку оплати пайового внеску при будівництві багатоповерхового житлового будинку з вбудовано-прибудованими приміщеннями по пр. 50-річчя ВЛКСМ, 65-В та зобов'язання сторін викласти пункт 1 зазначеного Графіку в новій редакції.

Колегія суддів враховує також, що, як вбачається із пояснень представника ТОВ «Діара»в судових засіданнях, на момент укладення договору прийняти обєкт в експлуатацію планувалося у жовтні 2010 року, відповідно, граничною датою сплати пайового внеску визначено 31.12.10 (що додатково свідчить про відповідність умов договору вимогам статті 27-1 Закону України «Про планування і забудову територій»). Проте в подальшому, як зазначено представником апелянта, строки будівництва було перенесено.

Разом з тим, як вбачається з обставин даної справи, ТОВ «Діара» не зверталося до позивача за первісним позовом з будь-якими заявами про зміну погоджених сторонами умов договору, розстрочення або відстрочення сплати пайового внеску тощо.

У додатковому обґрунтуванні вимог апеляційної скарги (т.1, а.с.127) ТОВ «Діара»стверджує, що листом №36 від 31.03.11 зверталося до позивача за первісним позовом щодо відстрочення сплати пайового внеску за спірним договором.

Проте, як вбачається з матеріалів справи, вказаний лист (т.1, а.с.13) є не зверненням відповідно до п.2.12 Порядку пайової участі (внеску) замовників у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м.Харкова, затвердженого рішенням виконавчого комітету Харківської міської ради від 15.04.09 №173 (т.1, а.с.163) або в порядку, передбаченому Законом України «Про запобігання впливу світової фінансової кризи на розвиток будівельної галузі та житлового будівництва», на який посилається ТОВ «Діара»- оскільки у вищевказаному листі №36 від 31.03.11 відсутні конкретні дати та суми бажаного розстрочення платежу, крім того, його направлено через три місяці після погодженого сторонами граничного строку сплати пайового внеску (31.12.10), у відповідь на лист Харківської міської ради від 24.03.11 №248/0/124-11 (т.1, а.с.12) з вимогою щодо термінового виконання умов договору.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що дії ТОВ «Діара»свідчать про намір даного товариства ухилитися від виконання своїх договірних зобовязань. Колегія суддів додатково враховує, що в Законі України «Про регулювання містобудівної діяльності»від 17.02.11 (на необхідності застосування якого до спірних правовідносин також наполягає ТОВ «Діара»), абзацом 7 частини 9 статті 40 (що набирає чинності з 01.01.13) встановлено порядок, за яким кошти пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту сплачуються в повному обсязі до прийняття обєкта будівництва в експлуатацію. Суд апеляційної інстанції зазначає, що вищевказана законодавча норма спрямована саме на запобігання в подальшому ухиленню замовника будівництва від сплати коштів пайової участі із посиланням на перенесення строків прийняття обєкта будівництва в експлуатацію.

В ході апеляційного провадження (а саме, в додаткових поясненнях від 21.02.12, т.1, а.с.140) ТОВ «Діара»заявило про те, що судом першої інстанції необґрунтовано не взято до уваги наявність у позивача обовязку здійснити перерахунок розміру пайової участі та привести зобовязання сторін у відповідність до вимог Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»від 17.02.11 (а саме, ч.5 ст.30, ст.40 та п.7 Розділу V ПРИКІНЦЕВІ ПОЛОЖЕННЯ цього Закону) що, суттєво впливає на розмір зобовязань ТОВ «Діара», яке, за твердженням апелянта має відємне значення.

Стосовно вищевказаних аргументів колегія суддів зазначає, що вищевказаний закон набрав чинності 12.03.11, тоді як зобовязання щодо сплати пайового внеску відповідно до договору мали бути виконанні ТОВ «Діара»до 31.12.10. Відповідно, і розмір грошового зобовязання ТОВ «Діара», і відповідальність за невиконання даного зобовязання має бути визначено саме у відповідності до умов договору №45-09 від 24.11.09 та нормативних актів, чинних у період до 31.12.10, а не на момент судового розгляду справи (як необґрунтовано зазначає заявник апеляційної скарги).

Твердження апелянта про те, що відповідно до ч.2 ст.202 ГК України та п.7 Розділу V ПРИКІНЦЕВІ ПОЛОЖЕННЯ Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»від 17.02.11, зобовязання щодо сплати пайової участі є припиненим, колегія суддів вважає такими, що зроблені при довільному тлумаченні змісту вищевказаних норм, без урахування вимог статей 525, 526 ЦК України, статей 188, 193 ГК України.

Колегія суддів додатково враховує також заперечення Харківської міської ради щодо відсутності підстав для здійснення перерахування розміру пайової участі - з огляду на те, що у наданому в 2009 році ТОВ «Діара» зведеному кошторисному розрахунку вартості будівництва, затвердженому наказом №2 товариства від 21.07.09, витрати замовника на будівництво необхідних інженерних мереж або обєктів інженерної інфраструктури поза межами земельної ділянки не зазначені.

Крім того, існують істотні розбіжності між кошторисним розрахунком, наданим ТОВ «Діара»Харківській міськраді та кошторисним розрахунком, наявним у ТОВ «Діара». Причому обидва документи, оригінали яких оглянуто в судовому засіданні 05.03.12 та копії долучено до матеріалів справи, затверджені одним і тим же наказом ТОВ «Діара»№2 від 21.07.09, засвідчені на першому та на останньому аркушах підписом керівника і печаткою ТОВ «Діара». На запитання суду щодо причин даних розбіжностей представник апелянта відповіді не надав, висловивши лише припущення, що, можливо, мала місце технічна помилка або подальше уточнення. Дані припущення не можуть бути прийняті колегією суддів в якості належних аргументів та доказів обґрунтованості вимог ТОВ «Діара»щодо здійснення перерахунку розміру пайової участі, зазначеного в договорі №45-09 від 24.11.09.

Суд апеляційної інстанції також зазначає, що відповідно до ч.5 ст.30 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.11, на який посилається ТОВ «Діара», у разі якщо кошторисна вартість будівництва інженерних мереж та/або об'єктів інженерної інфраструктури перевищує розмір пайової участі замовника у розвитку інфраструктури населеного пункту, орган місцевого самоврядування приймає рішення про відшкодування замовнику різниці між здійсненими витратами та розміром пайової участі замовника у розвитку інфраструктури населеного пункту.

Таким чином, у ТОВ «Діара»від часу набрання чинності вищевказаним Законом (з 12.03.11) виникло право на звернення до Харківської міської ради щодо прийняття відповідного рішення. Проте, як вбачається з матеріалів справи, ТОВ «Діара»звернулося до Харківської міської ради із листом про перерахунок розміру пайової участі (т.2, а.с.22) лише 03.03.12, тобто вже наприкінці апеляційного перегляду справи зі спору про стягнення з даного товариства коштів на пайову участь відповідно до договору №45-09 від 24.11.09.

На запитання суду, чому відповідних дій не було здійснено раніше (враховуючи, що судом апеляційної інстанції було створено умови для врегулювання сторонами зазначеного питання, зокрема, в судовому засіданні оголошувалися перерви з 24.01.12 по 28.02.12 та з 28.02.12 по 05.03.12), представником апелянта обґрунтованої відповіді не надано.

В ході апеляційного провадження представник апелянта також зазначав, що ТОВ «Діара»не було зобовязане звертатися до міськради за здійсненням перерахунку. Стосовно даних заперечень колегія суддів зазначає, що відповідно до ч.2 ст.193 ГК України (на застосуванні якого до спірних правовідносин наполягає апелянт), кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов'язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.

Як вбачається з матеріалів справи та пояснень представника ТОВ «Діара», вказаним товариством, всупереч вимогам вищевказаної норми, не було здійснено відповідних заходів щодо належного виконання умов договору №45-09 від 24.11.09 (або ж, у разі неможливості його виконання у встановлений строк, не вжито заходів щодо внесення відповідних змін у даний договір, розстрочення або відстрочення виконання зобовязань тощо).

Колегія суддів також враховує, що до початку апеляційного перегляду справи ТОВ «Діара»взагалі не оспорювало розмір суми, що підлягає сплаті. Так, у листі №36 від 31.03.11 (направленому вже після набрання чинності Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності»від 17.02.11) ТОВ «Діара»гарантувало здійснення платежу в сумі 781,17 тис. грн. тобто в розмірі, встановленому додатком №2 до договору №45-09 від 24.11.09.

Як вбачається з матеріалів справи та з пояснень представників учасників процесу, в ході розгляду справи судом першої інстанції ТОВ «Діара»також не заявляло про незгоду із розміром стягуваної суми, а заперечувало лише проти терміну її сплати (т.1, а.с.28).

За таких обставин, з огляду на приписи ч.1 та ч.3 ст.101 ГПК України, враховуючи, що апелянтом не обґрунтовано неможливості подання додаткових доказів суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього, а також не заявлено в суді першої інстанції вимог щодо зменшення стягуваної суми, колегія суддів не приймає в якості належних аргументів твердження ТОВ «Діара»про наявність підстав для зменшення розміру суми позовних вимог. Вказаний висновок відповідає також правовій позиції Вищого господарського суду України, викладеній у п.9 постанови пленуму ВГСУ від 17.05.11 №7 "Про деякі питання практики застосування розділу XII Господарського процесуального кодексу України".

За таких обставин, враховуючи, що матеріалами справи підтверджується наявність у відповідача за первісним позовом невиконаного грошового зобовязання перед позивачем за первісним позовом, колегія суддів зазначає, що із посиланням на статті 530, 549, 610, 611 ЦК України, статтю 230 ГК України, а також на умови договору №45-09 від 24.11.09, зокрема, на п.3.1, яким передбачено, що у випадку невиконання або неналежного виконання замовником обов'язків передбачених п. 2.1.1. Договору, замовних сплачує до міського бюджету м. Харкова штраф у розмірі 25% від суми не перерахованих коштів - місцевим господарським судом обґрунтовано зроблено висновок про задоволення первісного позову та стягнення з ТОВ «Діара»на користь Харківської міської ради заборгованості в сумі 781170,00 грн. та штрафу в розмірі 195292,50 грн (25% від несплаченої суми).

Також, як уже зазначалося вище, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що місцевим господарським судом обґрунтовано відмовлено в задоволенні зустрічної позовної заяви ТОВ «Діара»про визнання недійсним пункту 1 Графіку оплати пайового внеску при будівництві багатоповерхового житлового будинку з вбудовано-прибудованими приміщеннями по пр. 50-річчя ВЛКСМ, 65-В та зобов'язання сторін викласти пункт 1 зазначеного Графіку в новій редакції.

Отже, здійснивши апеляційний перегляд оскаржуваного рішення, колегія суддів вважає, що викладені в апеляційній скарзі твердження зроблені при довільному трактуванні обставин справи та норм чинного законодавства, на їх підтвердження не надано відповідно до статей 33, 36 Господарського процесуального кодексу України доказів з посиланням на конкретні норми матеріального та процесуального права, які б спростовували висновки місцевого господарського суду і могли б бути підставою для скасування оскарженого судового рішення.

За таких обставин колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення має бути залишене без змін.

З огляду на викладене, керуючись статтями 33, 35, 43, 99, 101, пунктом 1 статті 103, статтею 105 Господарського процесуального кодексу України,

ПОСТАНОВИЛА:

У задоволенні клопотання ТОВ «Діара»про призначення судово-бухгалтерської експертизи відмовити.

Апеляційну скаргу ТОВ «Діара»залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Харківської області від 29 листопада 2011 р. у справі №5023/8672/11 - залишити без змін.

Головуючий суддя Істоміна О.А.

Суддя Афанасьєв В.В.

Суддя Барбашова С.В.

Повний текст постанови підписано 07.03.12.