Постанова № 21786725, 22.11.2011, Окружний адміністративний суд Автономної Республіки Крим

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

АВТОНОМНОЇ РЕСПУБЛІКИ КРИМ

вул. Севастопольська, 43, м. Сімферополь, Автономна Республіка Крим, Україна, 95013

ПОСТАНОВА

Іменем України

22 листопада 2011 р. (11:36) Справа №2а-10433/11/0170/19 Окружний адміністративний суд Автономної Республіки Крим у складі головуючого судді Кузнякової С.Ю.,

при секретарі Устіновій І.В.,

за участю представника позивача Кузменка Р. В., представника відповідача Колесника Ю.О.,

розглянув у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Лоза"

до Державної податкової інспекції у м. Ялті АР Крим

про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення

Обставини справи: Товариство з обмеженою відповідальністю “Лоза” звернулось до Окружного адміністративного суду Автономної Республіки Крим з адміністративним позовом до Державної податкової інспекції у м. Ялта АР Крим про визнання протиправним та скасування у повному обсязі податкового повідомлення-рішення ДПІ у м. Ялта АР Крим №0000242200 від 21.07.2011р. про визначення Товариству з обмеженою відповідальністю “Лоза” (ідентифікаційний код 30862998) суми грошового зобовязання з податку на прибуток нерезидентів у розмірі 3713грн., у тому числі 2970грн. за основним платежем та 743грн. за штрафними санкціями. Позовні вимоги мотивовані тим, що покладені в основу спірного податкового повідомлення-рішення висновки відповідача про порушення позивачем п. 13.1, п. 13.2 ст. 13 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 22.05.1997р., з наступними змінами і доповненнями, яке виразилось у тому, що протягом 2010р. ТОВ «Лоза» здійснило залік взаємних грошових зобовязань за договором позики № 3 від 17.05.2005р., укладеним з АТ «Казмонтажбуд» (Республіка Казахстан), в частині погашення грошових зобовязань перед Позикодавцем по поверненню відсотків по позиці із застосуванням ставки податку 0%, в той час як повинно було застосовувати ставку податку 10%, є безпідставними та суперечать чинному законодавству. Позивач вважає, що ДПІ у м. Ялта в АРК неправомірно до спірних правовідносин застосувала п. 1 та п. 2 ст. 11 Конвенції між Урядом України та Урядом Республіки Казахстан про уникнення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень стосовно податків на доходи, підписаної 09.07.1996р., що набрала чинності для України 14.04.1997р. На його думку, оподаткування спірної господарської операції (погашення грошових зобовязань перед Позикодавцем по поверненню відсотків по позиці) правомірно було ним здійснено на підставі п. 4 ст. 11 вказаної Конвенції, який визначає, що положення пунктів 1 і 2 цієї статті не застосовуються якщо особа, що фактично має право на проценти, яка є резидентом однієї Договірної Держави, здійснює підприємницьку діяльність у другій Договірній Державі, в якій виникає доход від процентів, через розташоване в ній постійне представництво або надає у цій другій Державі незалежні особисті послуги з розташованої там постійної бази, і боргова вимога, на підставі якої сплачуються проценти, дійсно відноситься до такого постійного представництва або постійної бази. В такому разі залежно від обставин застосовуються положення статті 7 або статті 14 цієї Конвенції. В свою чергу, відповідно до ст. 7 Конвенції прибуток підприємства Договірної Держави оподатковується лише у цій Державі, якщо тільки це підприємство не здійснює або не здійснювало підприємницьку діяльність у другій Договірній Державі через розташоване там постійне представництво. Позивач пояснив, що в ході перевірки він вказував відповідачу на відсутність постійного представництва АТ «Казмонтажбуд» в Україні, а отже, згідно Конвенції позикодавець не є платником податку на прибуток в Україні і тому положення національного законодавства, які передбачають стягнення з нього у будь-який спосіб податку на прибуток, застосовані бути не можуть. Таким чином, ТОВ «Лоза» вважає, що за відсутності правил застосування пунктів 1 та 2 статті 11 Конвенції, а також з огляду на те, що встановлення ставки податку пунктом 13.2 ст. 13 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» на рівні 15% суперечить п. 2 ст. 11 Конвенції, слід застосовувати загальні норми Конвенції (ст. 7 та п. 1 ст. 11), згідно з якими оподаткування процентів, сплачених резиденту Казахстану, може відбуватися лише в Казахстані. Позивач також зауважив, що відповідно до вимог Порядку звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України згідно з міжнародними договорами України про уникнення подвійного оподаткування, затвердженого Постановою КМУ № 470 від 05.05.2001р., до перевірки він надав довідку про підтвердження постійного місцезнаходження згідно з Конвенцією між Урядом України і Урядом Республіки Казахстан про уникнення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень стосовно податків на доходи, виданий АТ «Казмонтажбуд», засвідчену Податковим департаментом по місту Алмати від 14.05.2010р. під № 170 та скріплену круглою печаткою, з якої вбачається, що отримані від позивача відсотки за позикою повністю відображаються ним у звіті про доходи і витрати цього підприємства, що є підставою для нарахування і сплати податку на прибуток за ставкою, визначеною законодавством Казахстану. До того ж пояснив, що разом з даною довідкою він надав перевіряючим лист Податкового департаменту по місту Алмати № НД 07.02.4 2418 від 23.02.2011р., відповідно до якого податкова служба повідомила нерезидента про те, що згідно зі ст. 221 Кодексу Республіки Казахстан «Про податки і інші обовязкові платежі до бюджету» доходами з джерелом за межами Республіки Казахстан незалежно від місця виплати визнаються усі види доходів, які не є доходами з джерел Республіки Казахстан. Відповідно, платник податків резидент зобовязаний відобразити у податковій декларації в Республіці Казахстан доходи з джерел за межами Республіки Казахстан. За таких обставин, позивач вважає, що оскільки нерезидент АТ «Казмонтажбуд» задекларував податок на прибуток у Казахстані, то він не повинен сплачувати податок на прибуток підприємств в Україні, відповідно у ТОВ «Лоза» відсутній обовязок утримувати і сплачувати цей податок за нерезидента (виконувати обовязок податкового агента), а отже нарахування податку ТОВ «Лоза» (як джерелу виплати) та штрафних санкцій є незаконним та протиправним, у звязку з чим спірне податкове повідомлення-рішення підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Ухвалою Окружного адміністративного суду АР Крим від 22.08.2011 року було відкрите провадження в адміністративній справі.

Ухвалою Окружного адміністративного суду Автономної Республіки Крим від 22.08.2011 року закінчено підготовче провадження та справу призначено до судового розгляду.

Відповідач проти позову заперечує з підстав, зазначених у запереченнях на позов (а.с. 81-84). Зокрема, зазначиє, що проведеною перевіркою позивача було встановлено, що грошовими коштами ТОВ «Лоза» на користь нерезидента АТ «Казмонтажбуд» у період з 01.01.2010р. по 31.12.2010р. дохід у вигляді процентів не сплачував. Проте, фактично протягом 3-4 кварталів 2010р. вказаними особами за Договором позики № 3 від 17.05.2005р. здійснено залік грошових зобовязань згідно Угоди № 2 про залік взаємних грошових зобовязань від 02.08.2010р. та Угоди № 3 про залік взаємних грошових зобовязань від 31.12.2010р. щодо взаємозаліку повернення суми процентів за користування позикою в рахунок сплати коштів за договорами про надання послуг по утриманню житлового комплексу, на загальну суму 3745,11доларів США. При цьому ТОВ «Лоза» утримання та сплата до бюджету податку на доходи нерезидентів при виконання Угоди № 2 про залік взаємних грошових зобовязань від 02.08.2010р. та Угоди № 3 про залік взаємних грошових зобовязань від 31.12.2010р. при погашенні процентів у загальній сумі 3745,11 доларів США не здійснювалося, що є порушенням п. 13.1, п. 13.2 ст. 13 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» та п. 1 та п. 2 Конвенції між між Урядок України та Урядом Республіки Казахстан про уникнення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень стосовно податків на доходи, відповідно до яких проценти, що виникають у Договірній Державі і сплачуються резиденту другої Договірної Держави, можуть оподатковуватись у цій другій Державі, якщо такий має фактичне право на ці проценти (п. 1); такі проценти можуть також оподатковуватись у Договірній Державі, в якій вони виникають, і відповідно до законодавства цієї Держави, але якщо одержувач фактично має право на проценти, податок, що стягується, не повинен перевищувати 10 відсотків від валової суми процентів (п. 2). На думку відповідача, єдиною підставою звільнення спірних процентів від оподаткування в Україні міг бути п. 8 ст. 11 Конвенції, відповідно до якого незважаючи на положення пункту 2 цієї статті, проценти, що виникають у Договірній Державі, повинні звільнятись від оподаткування у цій Державі, якщо вони отримані і дійсно належать Уряду другої Договірної Держави, його політико-адміністративному підрозділу або місцевому органу влади, або будь-якому агенству, що створене або керується цим Урядом, політико-адміністративним підрозділом або місцевим органом влади. Проте, виходячи з усіх умов Договору позики № 3 від 17.05.2005р., укладеного ТОВ «Лоза» з нерезидентом АТ «Казмонтажбуд», даний договір не являється гарантованим урядом Республіки Казахстан, а тому, на думку відповідача, оподаткування процентів за позикою в розмірі 3745,11 доларів США (29699,00грн.) повинно відбуватись за ставкою 10%, у звязку з чим сума заниженого податку складає 2970грн., в тому числі за 3кв. 2010р. 1355грн. та за 4 кв. 2010р. 1615грн. Посилання ж позивача на ст. 7 Конвенції ДПІ у м. Ялта вважає безпідставним, оскільки відповідно до п. 8 ст. 7 Конвенції якщо прибуток включає види доходів, які розглядаються окремо в інших статтях цієї Конвенції, положення цих статей не зачіпаються положеннями цієї статті. Також відповідач зазначив, що механізм усунення подвійного оподаткування передбачений Конвенцією у п. «а» ст. 22 «Уникнення подвійного оподаткування» та полягає в тому, що якщо резидент Договірної Держави одержує доход, який відповідно до положень цієї Конвенції може оподатковуватись у другій Договірній Державі, перша згадана Договірна Держава дозволить вирахувати із податку на доход резидента суму, рівну податку, сплаченому у другій Договірній Державі. Розмір податку, вираховуваного відповідно до вищеназваних положень, не повинен перевищувати податок, який був би нарахований на такий же доход за ставками, що діють у Договірній Державі.

Розглянув матеріали справи, дослідив докази, надані сторонами, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд -

ВСТАНОВИВ:

Згідно з частиною 1 статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших субєктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень.

Відповідно до частини 2 статті 2 КАС України до адміністративних судів можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії чи бездіяльність субєктів владних повноважень, крім випадків, коли щодо таких рішень, дій чи бездіяльності Конституцією або законами України встановлено інший порядок судового провадження.

Відповідно до п. 1 частини 2 статті 17 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на спори фізичних чи юридичних осіб із субєктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи правових актів індивідуальної дії), дій чи бездіяльності.

Пунктом 7 частини 1 статті 3 КАС України дано визначення субєктів владних повноважень, до яких належать орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їхня посадова чи службова особа, інший субєкт, який здійснює владні управлінські функції на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень.

Частинами 1, 3 статті 4 Закону України “Про державну податкову службу в Україні” від 04.12.1990 року № 509-ХІІ Державна податкова адміністрація України є центральним органом виконавчої влади. Державні податкові інспекції у районах, містах (крім міст Києва та Севастополя), районах у містах, міжрайонні та об'єднані державні податкові інспекції підпорядковуються відповідним державним податковим адміністраціям в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі.

Відповідно до п.п. 41.1.1 п .41.1 ст.41 Податкового кодексу України контролюючими органами є органи державної податкової служби - щодо податків, які справляються до бюджетів та державних цільових фондів, крім зазначених у підпункті 41.1.2 цього пункту, а також стосовно законодавства, контроль за дотриманням якого покладається на органи державної податкової служби.

Отже, органи державної податкової служби, в даному випадку Державна податкова інспекція у м. Ялта АР Крим є субєктом владних повноважень, яка у правовідносинах з фізичними та юридичними особами реалізує надані владні управлінські функції, а тому спори за участю Державної податкової інспекції у м. Ялта АР Крим є публічно-правовими і відносяться до юрисдикції адміністративних судів.

Відповідно до частини 3 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності субєктів владних повноважень, адміністративні суди перевіряють, чи прийняті вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення; безсторонньо (неупереджено); добросовісно.

Тому, вирішуючи справу стосовно позовних вимог позивача про визнання протиправним та скасування наказу про проведення перевірки та податкового повідомлення-рішення, суд зобовязаний перевірити, чи являлися правомірними дії відповідача Державної податкової інспекції у м. Ялта АР Крим у звязку з дотриманням порядку, строків та підстав проведення перевірки та прийняттям такого повідомлення рішення.

Відповідно до частини 1 статті 55 Господарського кодексу України субєктом господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обовязків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобовязаннями в межах цього майна, крім випадків встановлених законом. Згідно з п. 1 частини 2 статті 55 ГК України юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, підприємства, створені відповідно до Господарського кодексу України та зареєстровані в установленому законом порядку визнаються субєктами господарювання.

Судом встановлено, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Лоза» є юридичною особою, яка 10.04.2000 року зареєстрована Виконавчим комітетом Ялтинської міської ради АР Крим, що підтверджується Свідоцтвом про державну реєстрацію юридичної особи Серії А00 № 445443 та Довідкою з ЄДРПОУ АБ № 190483 від 18.03.2010 року (а.с. 9-10).

Таким чином, ТОВ «Лоза» являється субєктом господарювання, юридичною особою, зобовязане виконувати обовязки, покладені на нього законами у звязку зі здійсненням господарської діяльності.

Судом встановлено, що з 30.05.2011р. Державною податковою інспекцією у м. Ялта АР Крим проводилась планова виїзна перевірка ТОВ «Лоза» з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2010р. по 31.12.2010р., за результатами якої складено акт перевірки № 1634/23-1/30862998 від 05.07.2011р.

Перевіркою встановлено порушення позивачем п. 13.1, п. 13.2 ст. 13 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 22.05.1997р., з наступними змінами і доповненнями, яке виразилось у заниженні податку на прибуток підприємств на суму 2970грн.

Вказане порушення, за висновком ДПІ, полягає в тому, що протягом 2010р. ТОВ «Лоза» здійснило залік взаємних грошових зобовязань за договором позики № 3 від 17.05.2005р. укладених з АТ «Казмонтажбуд» (Республіка Казахстан) в частині погашення грошових зобовязань перед Позикодавцем по поверненню відсотків по займу із застосуванням ставки податку 0%, в той час як повинно було застосовувати ставку податку 10%.

Не погодившись з даними висновками акту перевірки, позивачем на адресу ДПІ у м. Ялта АР Крим були направлені заперечення за вих. № Л-351 від 11.07.2011р. (а.с. 17-21).

За результатами рогляду вказаних заперечень ДПІ у м. Ялта АР Крим листом за вих. № 13145/10/22-0 від 18.07.2011р. повідомила ТОВ «Лоза» про те, що заперечення позивача залишені без задоволення, а висновки акту перевірки є обгрунтованими (а.с. 22-26).

У звязку з цим, вищевказані висновки акту перевірки були покладені ДПІ у м. Ялта АР Крим в основу податкового повідомлення-рішення №0000242200 від 21.07.2011р. про визначення Товариству з обмеженою відповідальністю “Лоза” суми грошового зобовязання з податку на прибуток нерезидентів у розмірі 3713грн., у тому числі 2970грн. основного платежу та 743грн. штрафних санкцій (а.с. 27).

Перевіряючи правомірність прийняття ДПІ у м. Ялта АР Крим податкового повідомленнярішення №0000242200 від 21.07.2011р. про визначення Товариству з обмеженою відповідальністю “Лоза” (ідентифікаційний код 30862998) суми грошового зобовязання з податку на прибуток нерезидетів у розмірі 3713грн., у тому числі 2970грн. за основним платежем та 743грн. за штрафними санкціями, судом встановлено наступне.

Як зазначено у п. 3.4.1 акту, перевіркою встановлено здійснення виплат доходу нерезиденту джерелом походження з України.

Так, перевіркою не встановлено факту виплати грошовими коштами ТОВ «Лоза» доходу у вигляді процентів на користь нерезидента АТ «Казмонтажбуд» за період з 01.01.2010р. по 31.12.2010р., проте, фактично протягом 3-4 кварталів 2010р. здійснено залік взаємних грошових зобовязань згідно Угоди № 2 про залік взаємних грошових зобовязань від 02.08.2010р. та Угоди № 3 про залік взаємних грошових зобовязань від 31.12.2010р., укладених між ТОВ «Лоза» та АТ «Казмонтажбуд» (повернення суми процентів за користування позикою в рахунок грошових коштів за договорами про надання послуг по утриманню житлового комплексу), за Договором позики № 3 від 17.05.2005р. на загальну суму 3745,11доларів США.

При цьому ТОВ «Лоза» утримання та сплата до бюдету податку на доходи нерезидентів при виконання Угоди № 2 про залік взаємних грошових зобовязань від 02.08.2010р. та Угоди № 3 про залік взаємних грошових зобовязань від 31.12.2010р. при погашенні процентів у загальній сумі 3745,11 доларів США не здійснювалося, що є порушенням п. 13.1, п. 13.2 ст. 13 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» та п. 1 та п. 2 Конвенції між між Урядок України та Урядом Республіки Казахстан про уникнення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень стосовно податків на доходи, якими визначено наступне.

Таким чином, перевіркою повноти визначення суми податку з доходу нерезидента АТ «Казмонтажбуд» за договором позики № 3 від 17.05.2005р. встановлено його заниження за період з 01.01.2010р. по 31.12.2010р. у загальній сумі 2970грн., у тому числі за 3кв. 2010р. в сумі 1355грн., за 4кв. 2010р. в сумі 1615грн.

Суд з вказаними висновками ДПІ у м. Ялта АР Крим не погоджується, вважає їх незаконними та необгрунтованими, з наступних підстав.

Як свідчать матеріали справи, 17.05.2005р. між ТОВ «Лоза» (Позичальник) та нерезидентом АТ «Казмонтажбуд» (Позикодавець) був укладений договір позики № 3, відповідно до умов п.1.1 якого Позикодавець передає на умовах даного договору у тимчасове користування Позичальнику грошові кошти в розмірі 3000 000доларів США для поповнення оборотних коштів та на здійснення господарської діяльності відповідно до Статуту Позичальника (а.с. 51).

П. 2.3 договору сторони обумовили, що за користування позикою Позичальник сплачує Позикодавцю кошти в розмірі 2% річних від фактично отриманої суми позики. Відсотки нараховуються щомісяця станом на 01-е число наступного місяця та сплачуються Позикодавцю при повернення основного боргу у строки, визначені п. 1.3 даного договору.

Вказаний договір зареєстрований у встановленому законом порядку, що підтверджується Реєстраційним свідоцтвом Головного управління НБУ в АРК № 335 від 30.05.2005р. та додатки до нього (а.с. 48-50)

До вказаного договору сторонами також була укладена додаткова угода № 1 від 15.12.2005р. (а.с. 52).

Крім того, як свідчать матеріали справи, 25.03.2010р. між ТОВ «Лоза» (Виконавець) та АТ «Казмонтажбуд» (Споживач) також були укладені договори про надання послуг по утриманню житлового комплексу № 20/Е, № 26/А, № 11/Е та № 17/Д, відповідно до умов яких ТОВ «Лоза» взяло на себе зобовязання надати безпосередньо або із залученням юридичних та фізичних осіб послуги по утриманню житлового будинку, де розташовані належні Споживачу квартири, а також прилеглу до житлового будинку територію, а Споживач прийняти та оплатити вказані послуги (а.с. 55-57, 61-63, 67-71, 75-77).

Судом встановлено, що протягом 3-4 кварталів 2010р. сторонами - ТОВ «Лоза» та АТ «Казмонтажбуд» здійснено залік взаємних грошових зобовязань згідно Угоди № 2 про залік взаємних грошових зобовязань від 02.08.2010р. та Угоди № 3 про залік взаємних грошових зобовязань від 31.12.2010р., а саме - повернення суми процентів за користування позикою за Договором позики № 3 від 17.05.2005р. зараховано в рахунок грошових коштів за договорами про надання послуг по утриманню житлового комплексу, на загальну суму 3745,11доларів США.

В силу п. 13.1 та п. 13.2 ст. 13 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» будь-які доходи, отримані нерезидентом із джерелом їх походження з України, від провадження господарської діяльності (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в гривнях) оподатковуються у порядку і за ставками, визначеними цією статтею. Для цілей цієї статті під доходами, отриманими нерезидентом із джерелом їх походження з України, слід розуміти, зокрема, проценти, дисконтні доходи, що сплачуються на користь нерезидента, у тому числі проценти за борговими зобов'язаннями, випущеними (виданими) резидентом.

Резидент або постійне представництво нерезидента, що здійснюють на користь нерезидента або уповноваженої ним особи будь-яку виплату з доходу з джерелом його походження з України, отриманого таким нерезидентом від провадження господарської діяльності (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в гривнях), крім доходів, зазначених у пунктах 13.3 - 13.6, зобов'язані утримувати податок з таких доходів, зазначених у пункті 13.1 цієї статті, за ставкою у розмірі 15 відсотків від їх суми та за їх рахунок, який сплачується до бюджету під час такої виплати, якщо інше не передбачене нормами міжнародних угод, які набрали чинності.

Проте, як встановлено судом, міжнародною угодою - Конвенцією між Урядок України та Урядом Республіки Казахстан про уникнення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень стосовно податків на доходи, підписаною 09.07.1996р., що набрала чинності для України 14.04.1997р., передбачені інші правила оподаткування таких доходів.

Так, оподаткування процентів визначено ст. 11 Конвенції між між Урядом України та Урядом Республіки Казахстан про уникнення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень стосовно податків на доходи, у звязку з чим суд погоджується з твердженням відповідача про безпідставність посилань позивача на ст. 7 Конвенції, оскільки відповідно до п. 8 ст. 7 Конвенції якщо прибуток включає види доходів, які розглядаються окремо в інших статтях цієї Конвенції, положення цих статей не зачіпаються положеннями цієї статті.

Разом з тим, застосовуючи до оподаткування сіпрної господарської операції положень ст. 11 Конвенції, суд виходить з наступного.

Відповідно до п. 3 ст. 11 Конвенції термін "проценти" при використанні у цій статті означає доход від боргових вимог будь-якого виду, незалежно від іпотечного забезпечення і незалежно від володіння правом на участь у прибутках боржника, і зокрема, доход від урядових цінних паперів і облігацій чи боргових зобов'язань, включаючи премії та виграші по цих цінних паперах, облігаціях або боргових зобов'язаннях.

Згідно з п. 5 ст.11 Конвенції вважається, що проценти виникають у Договірній Державі, якщо платником є сама Держава, її політико-адміністративний підрозділ, місцеві органи влади або резидент цієї Держави.

В силу п. 1 ст. 11 Конвенції проценти, що виникають у Договірній Державі і сплачуються резиденту другої Договірної Держави, можуть оподатковуватись у цій другій Державі, якщо такий має фактичне право на ці проценти.

Суд вважає, що положення п. 2 ст. 11 Конвенції, відповідно до якого такі проценти можуть також оподатковуватись у Договірній Державі, в якій вони виникають, і відповідно до законодавства цієї Держави, але якщо одержувач фактично має право на проценти, податок, що стягується, не повинен перевищувати 10 відсотків від валової суми процентів, не можуть бути розцінені як імперативна норма, що зобовязує здійснювати оподаткування виплати процентів виключно у Договірній Державі, в якій вони виникають (в даному випадку в Україні), адже згідно з вимогами п. 1 та п. 2 Конвенції таке оподаткування може здійснюватися або у Договірній Державі, в якій вони виникають, або у другій Державі, резидент якої має фактичне право на ці проценти.

Як свідчать матеріали справи, оскільки платником процентів за користування позикою є резидент однієї Договірної Держави (України) ТОВ «Лоза», тобто ці проценти виникають у Договірній Державі Україні та сплачуються резиденту другої Договірної Держави (Республіка Казахстан) АТ «Казмонтажбуд», який має право на ці проценти відповідно до умов укладеного між ними договору позики № 3 від 17.05.2005р., то оподаткування таких процентів може здійснюватись на підставі положень п. 1 ст. 11 Конвенції, відповідно до якого проценти, що виникають у Договірній Державі і сплачуються резиденту другої Договірної Держави, можуть оподатковуватись у цій другій Державі, якщо такий має фактичне право на ці проценти.

Крім того, відповідно до п. 4 Порядку звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України згідно з міжнародними договорами України про уникнення подвійного оподаткування, затвердженого постановою КМУ № 470 від 06.05.2001р., чинного у період спірних правовідносин (втратив чинність згідно з постановою Кабінету Міністрів Українивід 27 грудня 2010 року N 1236) підставою для звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України є подання нерезидентом з урахуванням особливостей, передбачених пунктами 5 і 6 цього Порядку, особі, яка виплачує йому доходи, довідки (або її нотаріально засвідченої копії), яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір (далі - довідка), а також інших документів, якщо це передбачено міжнародним договором.

Довідка видається компетентним органом відповідної країни, визначеним міжнародним договором, за формою згідно з додатком 1 або згідно із законодавством такої країни.

Як свідчать матеріали справи та не заперечується відповідачем по суті, позивачем до перевірки був наданий Документ про підтвердження резидентства за вих. № 170 від 14.05.2010р., яким компетентний орган Республіки Казахстан підтвердив, що АТ «Казмонтажбуд» є резидентом Республіки Казахстан з 17.09.2001р. з привласненням реєстраційного номера платника податків РПН 600400240167, а також зазначив, що даний документ, що підтверджує резидентство, виданий для застосування положень міжнародного договору про уникнення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень стосовно податків на доходи, укладного Республікою Казахстан та Україною. Вказаний документ, що підтверджує резидентство, виданий на 2010р. (а.с. 29).

Крім того, судом встановлено, що в матеріалах справи міститься лист Податкового департаменту по місту Алмати № НД 07.02.4 2418 від 23.02.2011р., з якого вбачається, що відповідно до ст. 221 Кодексу Республіки Казахстан «Про податки і інші обовязкові платежі до бюджету» доходами з джерелом за межами Республіки Казахстан незалежно від місця виплати визнаються усі види доходів, які не є доходами з джерел Республіки Казахстан. Відповідно, платник податків резидент зобовязаний відобразити у податковій декларації в Республіці Казахстан доходи з джерел за межами Республіки Казахстан.

За таких обставин, суд доходить висновку про те, що оподаткування доходів нерезидента АТ «Казмонтажбуд» у вигляді процентів повинно відбуватись згідно податкового законодавства Республіки Казахстан і вказане підприємство не повинно сплачувати податок на прибуток підприємств в Україні, а відповідно у ТОВ «Лоза» відсутній обовязок утримувати і сплачувати цей податок за нерезидента відповідно до положень п.13.1 та п. 13.2 ст. 13 Закону України «Про податкування прибутку підприємств», у звязку з чим спірне податкове повідомлення-рішення підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Ч. 2 ст. 71 КАС України визначає, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Суд вважає, що ДПІ у м. Ялта АР Крим належними доказами не доведено правомірності податкового повідомлення-рішення №0000242200 від 21.07.2011р.

Суд враховує, що рішення, дії субєкта владних повноважень не можуть бути упередженими, тобто здійснюватися дискримінаційно через власний, у тому числі фінансовий, корпоративний інтерес. Суд також враховує, що субєкт владних повноважень зобовязаний діяти добросовісно, тобто з щирим наміром щодо реалізації владних повноважень та досягнення поставлених цілей і справедливих результатів.

На підставі викладеного, суд вважає, що спірне податкове повідомлення - рішення не може бути визнано таким, що прийнято на підставі закону, безсторонньо (неупереджено) та добросовісно.

Таким чином, позовні вимоги підлягають задоволенню у повному обсязі.

Відповідно до частини 1 статті 94 КАС України, якщо судове рішення ухвалене на користь сторони, яка не є субєктом владних повноважень, суд присуджує всі здійснені нею документально підтверджені судові витрати з Державного бюджету України.

Під час судового засідання, яке відбулось 22.11.2011 року були оголошені вступна та резолютивна частини постанови. Відповідно до ст. 163 КАСУ постанову складено у повному обсязі 28.11.2011 року.

Керуючись ст.ст. 160-163 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Позовні вимоги задовольнити.

2.Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення Державної податкової інспекції у м. Ялта АР Крим №0000242200 від 21.07.2011р. про визначення Товариству з обмеженою відповідальністю “Лоза” (ідентифікаційний код 30862998) суми грошового зобовязання з податку на прибуток нерезидентів у розмірі 3713грн., у тому числі 2970грн. за основним платежем та 743грн. за штрафними санкціями.

3.Стягнути з Державного бюджету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю “Лоза” судовий збір в розмірі 3,40 гривень.

Постанова набирає законної сили через 10 днів з дня її проголошення. Якщо проголошено вступну та резолютивну частину постанови або справу розглянуто у порядку письмового провадження, постанова набирає законної сили через 10 днів з дня її отримання у разі неподання апеляційної скарги.

У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Апеляційна скарга подається до Севастопольського апеляційного адміністративного суду через Окружний адміністративний суд Автономної Республіки Крим протягом 10 днів з дня проголошення. У разі проголошення вступної та резолютивної частини постанови або розгляду справи у порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом 10 днів з дня отримання.

Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до Севастопольського апеляційного адміністративного суду.

Суддя Кузнякова С.Ю.