Постанова № 21782487, 05.03.2012, Одеський апеляційний господарський суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

__________________

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"05" березня 2012 р.Справа № 19/17-2229-2011

Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Петрова М.С.,

суддів: Разюк Г.П., Колоколова С.І.

(Склад судової колегії змінено згідно із розпорядженням голови Одеського апеляційного господарського суду №70 від 24.01.12 р. - суддю Мацюру П.Ф. замінено на суддю Колоколова С.І.)

при секретарі судового засідання: Белянкіній Г.Є.

за участю представників сторін:

від позивача:

-Сирота В.В. арбітражний керуючий, ліцензія НОМЕР_1 від 19.02.10 р.;

-ОСОБА_1, довіреність б/н від 11.01.11 р.;

-ОСОБА_2, довіреність б/н від 21.03.11 р. (в судових засіданнях від 24.01.2012р. та 28.02.2012р.)

від відповідача:

-ОСОБА_3, довіреність б/н від 24.01.12 р. (в судових засіданнях від 24.01.2012р. та 14.02.2012р.);

-ОСОБА_4, довіреність б/н від 07.07.11 р.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу арбітражного керуючого товариства з обмеженою відповідальністю „Виробничо-комерційна компанія „Будінжсервіс” Сироти Вадима Васильовича

на рішення господарського суду Одеської області від 28.11.2011 р.

по справі № 19/17-2229-2011

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю „Виробничо-комерційна компанія „Будінжсервіс” (далі по тексту ТОВ ВКК «Будінжсервіс»)

до товариства з обмеженою відповідальністю „Екоп-Південь” (далі по тексту ТОВ «Екоп-Південь»)

про стягнення 1005660,33 грн.

В С Т А Н О В И В:

02.06.11 р. ТОВ ВКК «Будінжсервіс»звернулось до господарського суду Одеської області з позовною заявою до ТОВ "Екоп-Південь" про стягнення 1 150 770,34 грн. за договорами підряду №12 від 26 березня 2007 року, №4 від 05 червня 2008 року, з яких 679 846,31 грн. основного боргу, а також 167 684,64 грн. інфляційних втрат за період з 01.01.09 р. по 01.03.11 р. та 303 239,39 грн. пені за період з 01.01.09 р. по 11.04.11 р. за прострочення оплати основного боргу.

Ухвалою від 08.06.11 р. суддею Петренко Н.Д. порушено провадження у справі та призначено до розгляду на 24.06.11 р.

08 липня 2011 року від ТОВ ВКК «Будінжсервіс»до початку розгляду справи по суті надійшли уточнення позовних вимог (вх. №21956/2011, том 1, а.с. 103-107), в яких позивач просить суд стягнути з відповідача 679 846,31 грн. основного боргу, 167 684,64 грн. інфляційних втрат, 131 394,88 грн. пені та 46 322,67 грн. 3 % річних.

Ухвалою від 31.08.11 р. справу прийнято до колегіального розгляду у складі головуючого судді Петренко Н.Д., суддів Оборотової О.Ю., Торчинської Л.О.

Як вбачається з протоколу судового засідання від 03.10.11 р. судова колегія заново почала розгляд справи по суті.

Після початку розгляду справи по суті 13 жовтня 2011 року від позивача надійшли остаточні уточнення позовних вимог (вх. №35450/2011, том 4, а.с. 26-29), в яких останній не змінюючи предмету та підстав позову просив суд стягнути з відповідача 679 846,31 грн. основного боргу, 188 317,43 грн. інфляційних втрат з вересня 2009 р. по вересень 2011 р., 80 724,77 грн. пені за період з 01.01.09 р. по 01.07.09 р. та 56 771,82 грн. 3 % річних за 1016 днів за період з 01.01.09 р. по 13.10.11 р.

02.11.11 р. ухвалою господарського суду Одеської області дану справу прийнято до розгляду судовою колегією у складі головуючого судді Петренко Н.Д., суддів Оборотової О.Ю., Смелянець Г.Є.

Рішенням господарського суду Одеської області від 28.11.11 р. (головуючий суддя Петренко Н.Д., судді Оборотова О.Ю., Смелянець Г.Є.) у позові ТОВ ВКК «Будінжсервіс»відмовлено з огляду на те, що виконані позивачем підрядні роботи на суму 679846,64 грн. є неякісними, а тому позивач повинен відшкодувати 778322 грн. витрат відповідача на усунення недоліків виконаних позивачем підрядних робіт. Оскільки вимоги сторін є зустрічними однорідними вимогами, то суд першої інстанції на підставі ст.601 ЦК України за заявою відповідача припинив зобовязання сторін зарахуванням зустрічних однорідних вимог позивача і відповідача на суму 679846,31 грн.

При цьому суд 1 інстанції звільнив відповідача від сплати пені, 3% річних, збитків від інфляції з посиланням на те, що відповідач правомірно притримав сплату позивачу 679846,31 грн. боргу у звязку із неякісним виконанням позивачем підрядних робіт на цю суму.

Не погоджуючись з рішенням місцевого господарського суду, ТОВ ВКК «Будінжсервіс»звернулось до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржене рішення суду та прийняти нове, яким у повному обсязі задовольнити позов, оскільки вказане рішення суду прийнято із порушенням норм процесуального та не відповідає обставинам справи і зібраним у справі доказам.

В обґрунтування своєї скарги апелянт зазначає, що суд 1 інстанції при прийнятті оскарженого рішення дійшов неправомірного висновку про задоволення позову, оскільки не прийняв до уваги, що відповідач підписав всі акти прийому виконаних робіт та довідки про вартість виконаних робіт без будь-яких зауважень. Тільки через 8 місяців після підписання актів виконаних робіт відповідач надіслав листа, що сам провів обстеження та виявив недоліки робіт. В той час як відповідач за умовами договорів підряду повинен був у встановлений в один рік з моменту підписання актів прийому робіт гарантійний термін направити письмовий припис про усунення недоліків робіт. Підрядник після отримання письмового припису зобовязаний відрядити свого представника не пізніше 5 днів з дня отримання припису для складання акту виявлених недоліків або дефектів. У випадку виявлення недоліків позивач-Підрядник повинен був за власний рахунок усунути їх, а якщо б відмовився то Замовник (відповідач) міг залучити до усунення недоліків 3 осіб і вимагати від підрядника відшкодування витрат на усунення недоліків.

Скаржник також зазначає на те, що суми, сплачені 3 особам для усунення недоліків підрядних робіт, є завищеними і не відповідають фактичним витратам.

Крім того, скаржник звертає увагу на те, що відповідач не звертався до нього із письмовою заявою про зарахування зустрічних однорідних вимог, суд 1 інстанції всупереч цьому та вимогам ст.601 ЦК України здійснив зарахування зустрічних однорідних вимог на суму 679846,31 грн.

ТОВ «Екоп-Південь»у відзиві на апеляційну скаргу просило залишити її без задоволення, оскільки оскаржене рішення суду 1 інстанції відповідає фактичним обставинам справи та вимогам чинного законодавства.

Дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, вислухавши пояснення представників сторін, перевіривши правильність юридичної оцінки судом першої інстанції встановлених фактичних обставин справи і застосування норм матеріального та процесуального права, судова колегія приходить до наступного.

26 березня 2007 року між ТОВ "Екоп-Південь" (замовник) та ТОВ ВКК «Будінжсервіс»(підрядник) був укладений договір №12, згідно умов якого замовник доручив, а підрядник на власний ризик і власними силами зобовязався улаштувати монолітний залізобетонний каркас на обєкті замовника багатоповерховому будинку у м. Одеса по вул. Прохорівська, 39-41 (п.п. 2.1., 2.2. договору).

У пункті 3.1. вказаного договору сторони погодили загальну вартість підрядних робіт у розмірі 12 211 200,00 грн. з розрахунку обсягу залізобетону 6360 куб. м. та твердої договірної ціни 1 (одного) метра кубічного 1 850,00 грн.

05 червня 2008 року сторони додатково уклали договір №4, згідно умов якого замовник доручив, а підрядник на власний ризик і власними силами зобовязався улаштувати стіни фасаду, внутрішніх стін та перегородок з легкобетонних блоків на обєкті замовника - багатоповерховому будинку у м. Одеса по вул. Прохорівська, 39-41 (п.п. 2.1., 2.2. договору).

Згідно п.п.3.1., 3.2. зазначеного договору сторони встановили тверду договірну ціну 1 метра кубічного кладки стіни та перегородок у сумі 1 160,00 грн., а також загальну вартість робіт у розмірі 4 900 000,00 грн.

Відповідно із довідками про вартість виконаних підрядних робіт за грудень 2007 року та грудень 2008 року, а також актами приймання виконаних робіт: акт №1 за червень 2007 року на суму 220 460,00 грн., акт №1 за липень 2007 року на суму 16 116,00 грн., акт №2 за липень 2007 року на суму 15 000,00 грн., акт №б/н за липень 2007 року на суму 139 674,00 грн., акт №3 за липень 2007 року на суму 195 175,00 грн., акт №4 за серпень 2007 року на суму 488,00 грн., акт №5 за серпень 2007 року на суму 36 260,00 грн., акт №6 за серпень 2007 року на суму 1 200,00 грн., акт №7 за жовтень 2007 року на суму 25 000,80 грн., акт №8 за жовтень 2007 року на суму 23 700,00 грн., акт №11 за листопад 2007 року на суму 471 750,00 грн., акт №11 за грудень 2007 року на суму 286 750,80 грн., акт №12 за грудень 2007 року на суму 9 480,00 грн., акт №13 за грудень 2007 року на суму 12 000,00 грн., акт №1 за січень 2008 року на суму 25 596,00 грн., акт №2 за січень 2008 року на суму 19 600,80 грн., акт №3 за січень 2008 року на суму 4 890,00 грн., акт №4 за січень 2008 року на суму 1 753 776,00 грн., акт №5 за січень 2008 року на суму 175 503,60 грн., акт №6 за січень 2008 року на суму 219 494,16 грн., акт №7 за лютий 2008 року на суму 2 220,00 грн., акт №8 за лютий 2008 року на суму 933 140,00 грн., акт №9 за березень 2008 року на суму 927 680,00 грн., акт №10 за квітень 2008 року на суму 522 240,00 грн., акт №11 за травень 2008 року на суму 3 035 690,40 грн., акт №12 за травень 2008 року на суму 254 803,20 грн., акт №13 за червень 2008 року на суму 1 434 199,20 грн., акт №14 за червень 2008 року на суму 27 935,52 грн., акт №15 за червень 2008 року на суму 5 970,00 грн., акт №2 за липень 2008 року на суму 12 462,12 грн., акт №16 за липень 2008 року на суму 326 950,80 грн., акт №17 за липень 2008 року на суму 580 023,60 грн., акт №18 за липень 2008 року на суму 568 400,40 грн., акт №3 за серпень 2008 року на суму 33 232,09 грн., акт №19 за серпень 2008 року на суму 879 484,80 грн., акт №20 за серпень 2008 року на суму 51 091,26 грн., акт №21 за серпень 2008 року на суму 645 858,00 грн., акт №22 за серпень 2008 року на суму 707 418,00 грн., акт №4 за вересень 2008 року на суму 31 446,50 грн., акт №23 за вересень 2008 року на суму 646 038,00 грн., акт №24 за вересень 2008 року на суму 729 927,60 грн., акт №25 за вересень 2008 року на суму 4 249,09 грн., акт №26 за жовтень 2008 року на суму 633 486,00 грн., акт №27 за жовтень 2008 року на суму 653 538,00 грн., акт №28 за жовтень 2008 року на суму 587 623,20 грн., акт №29 за жовтень 2008 року на суму 647 160,00 грн., акт №5 за листопад 2008 року на суму 17 056,94 грн., акт №6 за грудень 2008 року на суму 48 235,16 грн., акт №30 за грудень 2008 року на суму 474 292,80 грн., акт №31 за грудень 2008 року на суму 1 200,00 грн. позивач виконав для відповідача підрядні роботи з улаштування монолітного залізобетонного каркасу та улаштування стін фасаду, внутрішніх стін та перегородок з легкобетонних блоків на обєкті замовника - багатоповерхового будинку по вул. Прохорівська, 39-41 на загальну суму 19 104 480,64 грн.

Всі вищезазначені довідки та акти прийому виконаних робіт підписані представниками обох сторін без зауважень та скріплені печатками підприємств.

Згідно із випискою з банківського рахунку позивача (т.2 а.с.46) відповідач розрахувався за виконані підрядні роботи частково у сумі 18 424 634,00 грн., внаслідок чого заборгованість ТОВ "Екоп-Південь" склала 679 846,64 грн., що не оспорюється відповідачем.

Статтею 853 ЦК України встановлено, що замовник зобовязаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Однак, сторонами у пунктах 10.5 договорів підряду №12 від 26.03.07 р., №4 від 05.06.08 р. встановили, що в актах прийому-передачі зазначаються всі претензії до виконаних робіт. Якщо у Замовника є претензії, що не зафіксовані в актах прийому-передачі, він не втрачає право на їх задоволення протягом гарантійного строку.

Відповідно із п.8.5 договорів підряду №12 від 26.03.07 р., №4 від 05.06.08 р. у випадку, якщо Замовником будуть виявлені неякісно виконані роботи, то Підрядник своїми силами і без збільшення вартості будівництва зобовязаний в узгоджений строк переробити ці роботи для забезпечення їх належної якості. При невиконанні Підрядником цього обовязку Замовник вправі для виправлення неякісно виконаних робіт залучити іншу організацію з оплатою витрат за рахунок Підрядника. При виявленні відхилень від проекту або неякісних робіт, Замовник видає Підряднику письмовий припис про їх усунення, а при необхідності приймає рішення про зупинення робіт.

Згідно із умовами пунктів 11.2, 11.3 обох вищезазначених договорів підряду гарантійний строк на роботи складає за договором №12 від 26.03.07 р. 1 рік, за договором №4 від 05.06.08 р. 5 років з дня підписання сторонами акта про прийняття робіт. Якщо в період гарантійної експлуатації буде виявлено дефекти, що перешкоджають нормальній експлуатації, то Підрядник зобовязаний усунути їх за свій рахунок в узгоджені строки. Для участі в складанні акта, фіксуючого дефекти, узгодження порядку і строків їх усунення Підрядник зобовязаний відрядити свого представника не пізніше 5 днів з дня отримання письмового повідомлення Замовника. Гарантійний строк у цьому випадку продовжується відповідно на період усунення недоліків. При відмові Підрядника від складання і підписання акта виявлених дефектів і недоробок для їх підтвердження Замовник за свій рахунок замовляє незалежну кваліфіковану експертизу, яка складає відповідний акт по фіксуванню дефектів, недоробок та їх характеру, що не виключає право сторін звернутися до суду по даному питанню.

Із змісту вищенаведених пунктів договорів підряду випливає, що відповідач (Замовник) не втрачає право на задоволення претензій, що не зафіксовані в актах прийому-передачі, протягом гарантійного строку і якщо Підрядник відмовиться від усунення недоліків, то Замовник може усунути їх за свій рахунок і вимагати грошової компенсації.

Відповідач стверджує, що позивач виконав підрядні роботи із недоліками, тому для усунення недоліків підрядних робіт за договорами №12 від 26 березня 2007 року, №4 від 05 червня 2008 року та можливості продовження подальшого будівництва на обєкті по вул. Прохорівська, 39-41 ТОВ "Екоп-Південь" вимушено було залучити третіх осіб (підрядників) - товариство з обмеженою відповідальністю "Аквилон Гранд" та товариство з обмеженою відповідальністю "Еліт-Строй" уклавши з останніми договір підряду №РАСІ від 08 квітня 2009 року, договір підряду №2912/ЭС від 29 грудня 2008 року, договір підряду №ЭА/20-11 від 20 листопада 2009 року та договір підряду №П-14/09 від 14 вересня 2011 року.

За вказаними договорами між відповідачем та третіми особами - підрядниками були підписані акти приймання виконаних підрядних робіт та довідки про вартість виконаних робіт (том 4, а.с. 35-139, 145-150, том 5, а.с. 1-136), а також сплачено грошові кошті на загальну суму 14 692 739,24 грн., що підтверджується випискою з банківського рахунку про рух грошових коштів за період з 24 листопада 2009 року по 12 жовтня 2011 року (том 5, а.с. 137-146). Відповідач вказує про необхідний розмір понесених витрат саме для усунення недоліків за договорами №12 від 26 березня 2007 року, №4 від 05 червня 2008 року у сумі 778 322,00 грн.

Згідно із наявними матеріалами справи на аркуші 39 т.2 міститься лист відповідача від 23.03.10 р. №14-03 та поштова квитанція від 24.03.10 р. про направлення цього листа позивачу, в якому позивачу запропоновано зявитися на обєкт будівництва 15.04.10 р. для проведення експертного дослідження якості і технічного стану виконаних робіт.

Як стверджує відповідач ТОВ ВКК «Будінжсервіс»не зявилося на обєкт у встановлений строк 15.04.10 р. для проведення дослідження робіт, тому дослідження обєкту було проведено без представника позивача.

В результаті дослідження обєкта незавершеного будівництва за адресою м. Одеса, вул. Прохорівська, 39/41 ПП «Дельта-Консалтінг»зробило висновок щодо вказаного обєкту дослідження, згідно з яким встановлено низку недоліків виконаних позивачем робіт за договорами підряду.

Згідно із умовами пунктів 8.5, 11.2, 11.3 договорів підряду №12 від 26.03.07 р., №4 від 05.06.08 р. ТОВ «Екоп-Південь»мало право вимагати від позивача усунення недоліків робіт, а у випадку відмови позивача усунути ці недоліки за свій рахунок і вимагати відшкодування витрат на усунення недоліків робіт.

В матеріалах справи відсутні докази, підтверджуючи звернення відповідача із вимогою до позивача про усунення недоліків робіт, встановлених ПП «Дельта-Консалтінг», а відповідно із цим відсутня відмова позивача від проведення робіт по усуненню недоліків зданих робіт.

Навпаки, ще до направлення позивачем листа від 23.03.10 р. з вимогою зявитися на обєкт незавершеного будівництва для його дослідження з метою виявлення недоліків виконаних позивачем робіт, відповідач як зазначалося вище уклав низку договорів підряду з іншими підприємствами, які за його твердженням усунули недоліки робіт, виконаних позивачем.

Слід також зазначити, що в матеріалах справи на аркуші 60 т.1 міститься лист ТОВ ВКК «Будінжсервіс»від 31.08.09 р., з якого видно що відповідач звертався до нього із листом від 11.08.09 р. про усунення недоліків робіт.

З листа ТОВ ВКК «Будінжсервіс»від 31.08.09 р. вбачається, що він не погоджується із недоліками зазначеними відповідачем і вказує на те, що недоліки встановлено в односторонньому порядку без його участи. При цьому ТОВ ВКК «Будінжсервіс»погоджується на усунення недоліків після складання сумісного дефектного акту і відповідно із висновками експертів щодо встановлених недоліків.

Таким чином, вищенаведене свідчить про те, що відповідач без складання дефектного акту щодо проведених позивачем робіт, відмови позивача від проведення робіт по усуненню недоліків уклав договори з іншими особами на виконання робіт по усуненню встановлених ним недоліків.

За таких обставин, ТОВ «Екоп-Південь»відповідно із пунктами 8.5, 11.2, 11.3 договорів підряду №12 від 26.03.07 р., №4 від 05.06.08 р., які передбачають усунення недоліків робіт самим Підрядником, ТОВ «Екоп-Південь»мало право вимагати від позивача виконання робіт по усуненню недоліків, а не сплати грошових коштів на відшкодування витрат по усуненню недоліків робіт іншими особами. Право на відшкодування грошових витрат ТОВ «Екоп-Південь»по усуненню недоліків робіт, у останнього виникає після відмови ТОВ ВКК «Будінжсервіс»від усунення недоліків особисто за свій рахунок.

Судова колегія вважає, що суд 1 інстанції при здійсненні взаємозаліку між сторонами з посиланням на ст.ст.852,858 ЦК України безпідставно дійшов висновку про можливість відповідача вимагати у позивача відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків, оскільки вказані статті ЦК України передбачають таку можливість, якщо інше не встановлено договором. У даному випадку договорами підряду №12 від 26.03.07 р., №4 від 05.06.08 р., укладеними між сторонами, а саме пунктами 8.5, 11.2, 11.3 встановлено інше, тобто відповідач може вимагати відшкодування своїх витрат лише після того як позивач відмовиться усунути недоліки самостійно.

Враховуючи наведене, судова колегія вважає, що місцевий господарський суд дійшов помилкового висновку про наявність у ТОВ ВКК «Будінжсервіс»грошових зобовязань перед ТОВ «Екоп-Південь»у сумі 778322 грн., а відповідно із цим безпідставно здійснив взаємозалік зустрічних однорідних вимог позивача та відповідача, оскільки у даному випадку відповідач мав неоднорідні вимоги, так як за умовами договору і у відповідності із наявними матеріалами справи міг мати лише вимоги щодо зобовязання позивача виконати роботи по усуненню недоліків підрядних робіт.

При цьому слід також зазначити, що навіть якщо б позивач і мав грошові зобовязання у сумі 778322 грн., то відповідач не визначив час виконання 3 особами робіт по усуненню недоліків та коли ці роботи оплачувалися відповідачем 3 особам, а відповідно із цим неможливо встановити в такому випадку яким кредитором відповідач був по відношенню до позивача конкурсним або поточним, оскільки 13.09.10 р. була порушена справа про банкрутство позивача та встановлено строк до 24.11.10 р. на подачу конкурсними кредиторами письмових заяв до боржника. Вимоги конкурсних кредиторів, що заявлені після 24.11.10 р., або взагалі не заявлені, - не розглядаються і вважаються погашеними.

З урахуванням наведеного суд 1 інстанції взагалі не міг визначити наявність у відповідача однорідної вимоги на 778322 грн. та здійснити взаємозалік.

Таким чином, встановивши відсутність підстав для проведення взаємозаліку між сторонами, судова колегія вважає, що у відповідача є заборгованість у сумі 679846,31 грн., строк оплати якої на момент звернення із позовом ще не настав з огляду на наступне.

Як вбачається з наявних матеріалів справи, всі акти прийому виконаних робіт, підписані сторонами без визначення дати їх підписання. В матеріалах справи відсутні платіжні документи, з яких можна було би встановити по яким актам виконаних робіт відповідачем здійснювалася оплата, а відповідно із цим по датам оплати можна було би встановити найпізнішу дату підписання акту, по якому здійснювалася оплата, оскільки оплата могла бути здійснена тільки після підписання акту виконаних робіт, тобто прийняття їх відповідачем.

Таким чином, вищезазначені обставини свідчать про те, що без дат підписання актів прийому виконаних робіт неможливо встановити дату, з якої у відповідача виникає обовязок по сплаті вартості робіт, прийнятих за вказаними актами, оскільки оплата робіт відповідно із п.7.2 договорів підряду №12 від 26.03.07 р., №4 від 05.06.08 р. здійснюється Замовником (відповідачем) протягом 3 банківських днів з моменту фактичного або автоматичного підписання акту прийому виконаних робіт, тобто у даному випадку строк оплати робіт безпосередньо повязаний із датами підписання актів прийому виконаних підрядних робіт.

У даному випадку неможливим є і застосування положень ст.530 ЦК України для того щоб визначити настання строку оплати, оскільки ч.2 ст.530 ЦК України застосовується, якщо строк виконання боржником обовязку не встановлений або визначений моментом предявлення вимоги.

Умовами договорів підряду №12 від 26.03.07 р., №4 від 05.06.08 р. строк оплати виконаних робіт встановлений, тому застосування ст.530 ЦК України є неможливим.

Однак, незважаючи на вищенаведене, судова колегія вважає, що сам факт подання позивачем підписаних актів прийому виконаних робіт безперечно свідчить про те, що ці акти не могли бути підписані відповідачем пізніше дати подання їх позивачем до суду. Судова колегія не виключає можливість підписання цих актів і датами раніше, ніж дата подання до суду, однак позивач всупереч вимогам ст.33 ГПК України не надав належних доказів на підтвердження цього факту, а тому судова колегія не може визначити іншу дату підписання зазначених актів ніж дату їх подання до суду, оскільки рішення суду не може ґрунтуватися на припущеннях.

Як вбачається з матеріалів справи позов подано до суду 02.06.11 р. без надання актів прийому виконаних робіт, на підставі яких позивач просить стягнути з відповідача заборгованість. Акти прийому виконаних робіт позивачем надані до суду 15.08.11 р. (т.а.с.131-146), а тому судова колегія вважає, що датою підписання вказаних актів є 15.08.11 р.

За таких обставин відповідно із п.7.2 договорів підряду №12 від 26.03.07 р., №4 від 05.06.08 р. останнім днем оплати відповідачем боргу у сумі 679846,31 грн. є 17.08.11 р., а з 18.08.11 р. у позивача виникло обєктивне право на подання позову до господарського суду, оскільки з цієї дати порушені його права щодо своєчасного отримання оплати за виконані роботи.

Відповідно із ст.15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Тобто вказана стаття ЦК України передбачає захист лише порушеного права.

При цьому порядок захисту порушеного права для субєктів господарювання встановлено, у тому числі ст.1 ГПК України, згідно з якою підприємства, установи, організації, інші юридичні особи, громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу субєкта підприємницької діяльності, мають право звертатися до господарського суду згідно із встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів.

Із змісту наведеної статті ГПК України вбачається, що право на звернення до суду виникає в той момент коли у юридичної особи або субєкта підприємницької діяльності-фізичної особи порушено їх права і тільки в цьому випадку їх права можуть бути захищені судом, у зворотному випадку у позові слід відмовляти незважаючи на те, що в ході розгляду спору по суті права позивача вже були порушені.

Така правова позиція судової колегії ґрунтується на тому, що у випадку задоволення позову, поданого до того як права позивача були порушені, втрачають сенс положення статті 1 ГПК України і складається практика коли позивачі можуть звертатися до суду задовго до порушення їх прав, що надає можливість зловживання сторонами своїми процесуальними правами, а також судом, оскільки в залежності від тривалості строку розгляду справи може залежати вирішення спору по суті, а не від поданих сторонами доказів. Так при наявності доказів, підтверджуючих борг відповідача на певну дату і при вирішенні спору до того як настане дата порушення прав позивача в позові необхідно відмовляти, а при вирішенні спору на дату, коли права позивача вже порушені, при тих же доказах, позов необхідно задовольняти.

Враховуючи вищенаведене, судова колегія вважає, що права позивача на дату подання позову (02.06.11 р.) не були порушені, оскільки останнім днем оплати позивачем основного боргу є 17.08.11 р., а з 18.08.11 р. у позивача виникло обєктивне право на подання позову.

За вищенаведених обставин позовні вимоги ТОВ ВКК «Будінжсервіс»щодо стягнення основного боргу у сумі 679846,31 грн., інфляційних, пені за період з 01.01.09 р. по 01.07.09 р., інфляційних втрат, 3% річних за період з 01.01.09 р. по 17.08.11 р. задоволенню не підлягають.

В той же час, як зазначалося вище 13.10.11 р. позивач, коли його права були порушені, збільшив позовні вимоги і просив стягнути з відповідача додатково інфляційні втрати, 3% річних у тому числі за період з 18.08.11 р. по 13.10.11 р., тобто вказані позовні вимоги раніше позивачем не заявлялися і на момент їх заявлення права позивача щодо цих вимог були порушені, тому вони відповідно із ч.2 ст.625 ЦК України підлягають задоволенню частково, а саме з відповідача слід стягнути 679,85 грн. /(679846,31х0,001)-679846,31=679,85)/ інфляційних втрат за вересень 2011 р., 3% річних у сумі 3185,03 грн. /(679846,31х3):(100х365)/х57дн.=3185,03/ за період з 18.08.11р. по 13.10.11 р. Інфляційні втрати на користь позивача стягнуті лише за вересень 2011 р., оскільки відповідно із листом Верховного суду України від 03.04.97 р. №62-97р. «Рекомендації відносно порядку застосування індексу інфляції при розгляді судових справ», якщо прострочення боргу за певний місяць складає 15днів і більше інфляційні втрати за цей місяць підлягають індексуванню, якщо менше, то ні. Як видно прострочення основного боргу відповідача у серпні 2011 р. менше 15 днів, тому він не може бути індексований, а за жовтень 2011 р. позивач не просив стягувати з відповідача інфляційні втрати.

Враховуючи наведене, апеляційна скарга ТОВ ВКК «Будінжсервіс»підлягає частковому задоволенню, рішення господарського суду Одеської області від 28.11.11 р. - зміні, позов частковому задоволенню.

Згідно із ст.49 ГПК України витрати по сплаті судового збору покладаються на сторони пропорційно задоволених вимог.

Керуючись ст.ст. 49,99, 101-105 ГПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

1.Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю „Виробничо-комерційна компанія „Будінжсервіс” задовольнити частково, рішення господарського суду Одеської області від 28.11.11 р. змінити, виклавши резолютивну частину в наступній редакції:

«Позов товариства з обмеженою відповідальністю „Виробничо-комерційна компанія „Будінжсервіс” задовольнити частково.

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю „Екоп-Південь” (65005, м. Одеса, вул.. Дальницька, 43, код ЄДРПОУ 32580620) на користь товариства з обмеженою відповідальністю „Виробничо-комерційна компанія „Будінжсервіс” (65020, м. Одеса, вул. Базарна, 100, кв. 1; поштова адреса: 65026, м. Одеса, вул. Польська, 18, код ЄДРПОУ 34108266) 679 грн. 85 коп. інфляційних втрат, 3% річних у сумі 3185 грн. 03 коп., 38 грн. 64 коп. державного мита, 00 грн. 90 коп. витрат на інформаційне технічне забезпечення судового процесу.

В решті позову відмовити.

Видати наказ.

2.Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю „Екоп-Південь” (65005, м. Одеса, вул.. Дальницька, 43, код ЄДРПОУ 32580620) на користь товариства з обмеженою відповідальністю „Виробничо-комерційна компанія „Будінжсервіс” (65020, м. Одеса, вул. Базарна, 100, кв. 1; поштова адреса: 65026, м. Одеса, вул. Польська, 18, код ЄДРПОУ 34108266) 38 грн. 22 коп. судового збору за подачу апеляційної скарги.

3. Видачу наказів доручити господарському суду Одеської області.

Постанова в порядку ст. 105 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено в касаційному порядку.

Повний текст постанови складено 06.03.12 р.

Головуючий суддяМ.С. Петров

СуддяГ.П. Разюк

СуддяС.І. Колоколов