Рішення № 21781775, 27.02.2012, Господарський суд Одеської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

_______________________

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"27" лютого 2012 р.Справа № 25/17-4156-2011 За позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю “Бетон-Сервіс”, м. Одеса

до відповідачів: 1) Товариства з обмеженою відповідальністю „Цемент”, м. Одеса

2) Громадської організації „Інвалідів „Водолей”

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Другого Суворовського відділу державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: ОСОБА_1

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Публічного акціонерного товариства „Акціонерний банк „Південний”

про стягнення 6784555,39 грн.

Суддя: Малярчук І.А.

В судових засіданнях приймали участь представники:

Від позивача: ОСОБА_2, довір. від 01.10.2011 р.

Від відповідача: ТОВ „Цемент” ОСОБА_3, довір. № 16/09-БСІ від 05.09.10 р., ОСОБА_4, довір. від 30.06.11 р.

Від відповідача: ГО „Інвалідів „Водолей” не зявився

Від третьої особи: Другого Суворовського ВДВС Одеського МУЮ ОСОБА_5., довір.№ 4314 від 27.02.12 р.

Від третьої особи: ОСОБА_1 ОСОБА_6, довір. від 03.10.11 р.

Від третьої особи: ПАТ АК „Південний” ОСОБА_7, довір. № 172 від 22.06.11 р.

В судовому засіданні суду 27.02.12 р. приймали участь представники:

Від позивача: ОСОБА_2, довір. від 01.10.2011 р.

Від відповідача: ТОВ „Цемент” ОСОБА_3, довір. № 16/09-БСІ від 05.09.10 р., ОСОБА_4, довір. від 30.06.11 р.

Від відповідача: ГО „Інвалідів „Водолій” не зявився

Від третьої особи: Другого Суворовського ВДВС Одеського МУЮ - ОСОБА_5., довір.№ 4314 від 27.02.12 р.

Від третьої особи: ОСОБА_1 ОСОБА_6, довір. від 03.10.11 р.

Від третьої особи: ПАТ АК „Південний” ОСОБА_7, довір. № 172 від 22.06.11 р.

Суть спору: про стягнення з ТОВ „Цемент” на користь ТОВ „Бетон-Сервіс” матеріальної шкоди у вигляді вартості втраченого майна в розмірі 3724710,80 грн., шкоди у вигляді витрат, які ТОВ „Бетон-Сервіс” мусить зробити для відновлення свого порушеного права в розмірі 2665025,25 грн., індекс інфляції в сумі 394819,34 грн., загалом в розмірі 6784555,39 грн.

Позивач, на заявлених позовних вимогах наполягає, подав суду згідно заяви про надання доказів від 11.11.11 р. вх.№ 38653/2011, від 06.12.11 р. вх.№ 42030/2011, від 10.02.12р. вх.№ 4416/2012 витребувані судом документи та заяву про відмову від позовних вимог від 11.11.11 р. вх.№ 38679/2011, заяву про уточнення позовних вимог від 14.11.11 р. вх.№ 38952/2011, пояснення від 22.11.11р. вх.№ 39932/2011, від 06.12.11 вх.№ 42029/2011, уточнену позовну заяву про відшкодування майнової (матеріальної шкоди) від 03.02.12 р. вх.№ 3637/2012, відповідно до яких виклав позовні вимоги у вищенаведеній остаточній редакції, пояснив обставини справи та законодавство яким регулюються спірні правовідносини сторін.

Первісні позовні вимоги позивача складали: про стягнення солідарно: з ТОВ „Цемент” на користь ТОВ „Бетон-Сервіс” 7837659,68 грн. майнової шкоди; з ГО „Інвалідів” Водолей” на користь ТОВ „Бетон-Сервіс” 7837659,68 грн. майнової шкоди.

Обґрунтовуючи остаточні заявлені позовні вимоги позивач зазначає, що в процесі проведення виконавчих дій по виконанню наказу господарського суду Одеської області від 12.01.09 р. у справі № 20/209-08-4195 згідно акту опису й арешту майна від 09.10.09 р. АА № 625708 державним виконавцем було фактично передано майно ТОВ „Бетон-Сервіс”, що складається з 64 позицій, а саме основні засоби виробництва підприємства, у тому числі бетонно-змішувальну установку „Ельба” на загальну суму 4023633,07 грн., на відповідальне зберігання фізичній особі ОСОБА_1, яке було залишено на території ТОВ „Цемент”, що розташована за адресою м. Одеса, вул. Хутірська, 70.

Так як, дане майно знаходилось в заставі у ПАТ АБ „Південний”, як останній так і ТОВ „Бетон-Сервіс” звертались до державного виконавця з листами про повернення переданого на зберігання майна його власнику, а також ТОВ „Бетон-Сервіс” звертався до ТОВ „Цемент” та безпосередньо до ОСОБА_1 з листами щодо повернення майна, повідомлення дати його видачі, розміру витрат на його зберігання та реквізитів для сплати цих витрат, можливості демонтування спеціалізованою організацією заводу виробника, однак дані звернення були ігноровані їх отримувачами.

Також, ТОВ „Бетон-Сервіс” звернувся з листом до ГО „Інвалідів „Водолей” з проханням повернути зазначене майно, повідомити місце його знаходження, дату його видачі, розмір витрат на його збереження та реквізити для сплати цих витрат, однак дане звернення відповідачем було проігноровано.

За таких обставин, за ініціативою ТОВ „Бетон-Сервіс” разом з державним виконавцем та представником ТОВ „Цемент” було здійснено виїзд на місце ймовірного відповідального зберігання майна позивача за адресою м. Одеса, вул. Агрономічна,205, що вказана в угоді про заміну відповідного зберігача від 05.11.09 р., яке не було виявлено за даною адресою, про що державним виконавцем складено акт від 23.07.10 р.

З цього приводу ТОВ „Бетон-Сервіс” звернулось до Приморського районного суду м.Одеси з позовом до ОСОБА_1, ТОВ „Цемент”, ГО „Інвалідів „Водолей” про стягнення солідарно з відповідачів збитків, що становлять вартість основних засобів в розмірі 4923633,07 грн. в процесі розгляду якої Приморським районним судом м. Одеси 10.11.10 р. у справі № 213475/09 була прийнята ухвала про відмову в задоволенні заяви ОСОБА_1 щодо закриття провадження у справі у відношенні останнього, яка постановою апеляційного суду Одеської області від 09.03.11 р. була залишена в силі в частині вимог заявлених до ОСОБА_1, а в частині вимог заявлених до ТОВ „Цемент”, ГО „Інвалідів „Водолей” скасована та провадження у справі у відношенні вимог заявлених до даних юридичних осіб закрито, з тих мотивів, що розгляд таких вимог віднесено до юрисдикції господарських судів.

За умови відсутності майна, ТОВ „Бетон-Сервіс” повністю зупинило свою фінансово-господарську діяльність, що спричинило не можливість володіння, користування, розпорядження даним майном та подальше погашення кредитних зобовязань перед ПАТ АКБ „Південний” шляхом передачі заставленого майна банку, що тягне за собою необхідність вчинення підприємством витрат у розмірі визначеному судовим рішенням у справі № 11/17-1421-2011 від 10.06.11 р. у вигляді кредиторської заборгованості в сумі 2665025,25 грн. для відновлення свого порушеного права.

Підсумовуючи свої висновки позивач відмічає, що ТОВ „Цемент” здійснив протиправні дії, які виразилися в незаконному укладенні нікчемної угоди та передачі описаного майна ТОВ „Бетон Сервіс” ГО „Інвалідів „Водолей”, що призвело до незаконного демонтажу, вивезенню та знищенню описаного майна, і цими діями спричинено позивачу шкоду у вигляді вартості втраченого майна, а також витрат, які ТОВ „Бетон Сервіс” мусить зробити для відновлення свого порушеного права.

Ухвалою від 22.11.11 р. суд відмовив позивачу в задоволенні заяв про забезпечення позову від 13.10.11 р. вх.№ 35388/2011, від 14.11.11 р. вх.№ 38955/2011, заперечення на які відповідачем були викладені у запереченнях на заяву про забезпечення позову від 10.11.11р. вх.№ 39227/2011, доповненні до заперечення на заяву про забезпечення позову від 22.11.11 р. вх.№ 39935/2011.

Ухвалою від 20.12.11 р. згідно ч.5 ст.22 ГПК України, суд, відмовив ТОВ „Бетон-Сервіс” у прийняті до розгляду заяв про збільшення позовних вимог від 20.12.11 р.

Відповідач, ГО „Інвалідів „Водолей” в судові засідання не зявлявся, відзив на позов та витребувані судом документи не надав, у звязку з чим справа відповідно до ст.75 ГПК України розглядається судом за наявними в ній документами.

Відповідач, ТОВ „Цемент”, заявлений позивачем позов не визнає, подав суду супровідними листами від 31.10.11 р. вх.№ 37378/2011, від 06.12.11 р. вх.№ 42031/2011витребувані документи, відзив на позов від 16.11.11 р. вх.№ 39229/2011, письмові пояснення від 20.12.11 р., від 16.11.11 р. вх.№ 39228/2011, від 22.11.11 р. вх.№ 39933/2011, заперечення на уточнення позовних вимог від 10.01.12 р. вх.№ 573/2012, відзив на позов від 13.02.12 р. вх.№ 4640/2012, письмові пояснення щодо виконання ухвали від 16.02.12 р. вх. № 6196/2012, де зазначає, що описане державним виконавцем майно, з врахуванням наявних в матеріалах справи листів Другого Суворовського ВДВС Одеського МУЮ № 2584 від 18.02.10 р., № 6358 від 26.03.10 р., №30910 від 25.07.10 р. було передано на відповідальне зберігання ТОВ „Цемент” в особі генерального директора ОСОБА_1, у звязку з чим в подальшому за умови неможливості продовження зберігання ТОВ „Цемент” спірного майна товариство повідомило державну виконавчу службу про неможливість подальшого зберігання майна та отримало погодження про можливість передання його на зберігання іншій особі.

Заперечуючи проти позиції позивача про існування шкоди відповідач відмічає, що ТОВ „Бетон-Сервіс” не надано документів та розрахунків, які підтверджують, що вартість майна, переданого на зберігання виконавчою службою складає саме 3724710,80 грн., а оцінка майна, зроблена державним виконавцем в вересні 2009 р. при складанні акту, не може бути прийнята до уваги як беззаперечний доказ.

Більш того відповідач відмічає, що факт знищення або пошкодження майна ТОВ „Бетон-Сервіс” не встановлено взагалі та не доведено належним чином, оскільки відсутні докази розшуку майна, докази відсутності його взагалі у ГО „Інвалідів „Водолей”, в місці зазначеному в угоді від 05.11.09 р. або пошкодження. Крім того, втрата або знищення майна відповідальним зберігачем є підставою для кримінальної відповідальності зберігача, що не підтверджено відкриттям карної справи.

Щодо заявленої до стягнення позивачем суми боргу за кредитним договором як шкоди в розмірі 2914026,61 грн., повязаних з діями ТОВ „Цемент”, останній зауважує на тому, що дана сума є зобовязанням ТОВ „Бетон-Сервіс” за договором укладеним з банківською установою, а не шкодою, виконання якого випливає із умов кредитного договору, і не є наслідком дій ТОВ „Цемент”. Тобто зазначена сума кредитного боргу мала бути в будь-якому випадку сплаченою позивачем банківській установі за умовами кредитного договору, що не повязано з використанням майна.

За таких обставин, відповідач стверджує про відсутність причинно-наслідкового звязку між діями ТОВ „Цемент” та спричиненням ТОВ „Бетон-Сервіс” шкоди.

Стосовно викладеної позивачем позиції про нікчемність угоди відповідач вказує на те, що угода від 05.11.09 р. не може вважатися звичайним цивільним правочином між цивільно-правовими субєктами та до неї не застосовуються положення глави 66 ЦК України, що повязано з тим, що передача майна ТОВ „Бетон-Сервіс” на відповідальне зберігання не передбачає повернення зазначеного майна зберігачем за вимогою поклажодавця, а являється заходом виконавчого провадження який застосовується до майна боржника до сплати ним відповідного боргу згідно ст.79 Закону України „Про виконавче провадження”. Більш того, у відповідності до вищевикладеної норми майно повертається боржнику саме державним виконавцем, а не відповідальним зберігачем.

Посилаючись на положення ч.ч.7, 8 ст. 78 Закону України „Про виконавче провадження” відповідач також відмічає, що із наявних в матеріалах справи документів вбачається, що ТОВ „Бетон Сервіс” вперше звернувся до ТОВ „Цемент” із вимогою про повернення майна лише 17.02.10 р., тобто більше ніж через чотири місяці після передачі майна на зберігання, а доказів звернення до виконавчої служби із вимогою про повернення майна в межах двомісячного строку позивач взагалі не надав, у звязку з чим у відношенні майна, що знаходилось на зберіганні могли настати наслідки визначені зазначеною нормою.

В своїх поясненнях від 27.02.12 р. за вх№ 6196/2012 відповідач зазначає, що проведення виконавцем виконавчих дій шляхом оформлення акту опису майна від 09.10.09р. провадилось на підставі п.8.4.5. Інструкції про проведення виконавчих дій, тому положення п.5.8.2. до оформлення акту від 09.10.09 р. не підлягають застосуванню в даному випадку, а отримання винагороди є правом, а не обовязком зберігача. Вимоги щодо дотримання письмової форми договору зберігання майна між ТОВ „Цемент” та ВДВС дотримано шляхом підписання акту опису майна від 09.10.09 р.

Заявлене відповідачем клопотання про припинення провадження у справі від 18.11.11р. вх. 39604/2011 з доповненнями до нього від 06.12.11 р. вх.№ 42033/2011, судом не підлягає задоволенню, оскільки як вбачається із вище проаналізованої судом правової позиції ТОВ „Цемент”, за актом опису й арешту майна, на відповідальне зберігання майно було передано ОСОБА_1 як директору ТОВ „Цемент”, у звязку з чим саме юридична особа набула право його зберігати та відповідно подалі за погодженням з виконавчою службою передати його на відповідальне зберігання іншій особі, з врахуванням цього, суд, не вбачає підстав для залучення до розгляду у справі в статусі відповідача фізичну особу ОСОБА_1 та відповідно припинити провадження у даній господарській справі.

Ухвалою від 22.11.11 р. суд за власною ініціативою відповідно до ч.ч. 1, 3 ст.27 ГПК України залучив до участі у справі фізичну особі ОСОБА_1 як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача. Третя особа, не вбачає підстав для задоволення заявленого позивачем позову про що зазначено у письмових поясненнях від 12.12.11 р. вх.№ 42748/2011, де відмічає, що ОСОБА_1 прийняв згідно акту опису й арешту майна від 09.10.09 р. АА № 625708 майно на зберігання не як фізична особа, а як представник юридичної особи ТОВ „Цемент”, що також відображено у листах Другого Суворовського ВДВС Одеського МУЮ № 23406 від 22.10.09 р., № 36048 від 24.09.10 р.

Позиція позивача щодо встановлення ухвалами Приморського районного суду м. Одеси від 10.11.10 р., Апеляційного суду Одеської області від 09.03.11 р. факту прийняття фізичною особою ОСОБА_1 майна на зберігання, на думку третьої особи, є недоречною, за умови відсутності остаточного судового рішення у даній справі, яке і може мати преюдиціальне значення для розгляду даної справи по суті.

Вимога позивача щодо втрати ТОВ „Цемент” переданого на зберігання майна обгрунтована ним нікчемністю угоди про заміну відповідального зберігача від 05.11.09р., на думку третьої особи, є безпідставною, оскільки, дана угода взагалі не може розглядатися як звичайна господарсько-правова угода, оскільки вона була укладена в процесі виконавчого провадження згідно Закону України „Про виконавче провадження” та не була визнана судом недійсною. Факт виконання даної угоди підтверджується актами прийому-передачі, які містяться у матеріалах справи, а її правомірність підтверджується згодою виконавчої служби, викладеною у листі від 04.11.09р., який також містить підтвердження факту первісного наділення обовязками відповідального зберігача саме ТОВ „Цемент”, а не ОСОБА_1

Так як, угода про заміну відповідального зберігача на даний момент є дійсною, не була оскаржена у суді, останнім відповідальним зберігачем є ГО „Інвалідів „Водолей”, а не ТОВ„Цемент” та ОСОБА_1, тому, як зазначає третя особа, не має жодних юридичних підстав для задоволення позовної заяви позивача.

Ухвалою від 01.11.11 р. суд залучив до участі у розгляді справи Другий Суворовський ВДВС Одеського МУЮ в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, Другий Суворовський ВДВС Одеського МУЮ, вважає заявлений позивачем позов безпідставним, про що викладено у відзиві на позовну заяву від 14.11.11 р. вх.№38954/2011, письмових поясненнях щодо передачі майна на відповідальне зберігання від 08.12.11 р. вх.№42502/2011, письмових поясненнях від 17.01.12 р. вх.№ 1376/2012, поясненнях на виконання ухвали від 16.02.12 р. за вих.№ 4305 від 27.02.12 р., де відмічено, що в процесі проведення виконавчих дій по виконанню судового наказу по справі № 20/209-08-4195 державним виконавцем було здійснено опис майна ТОВ „Бетон-Сервіс” про що складено акт АА №625708 від 09.10.09 р., відповідно до якого проведено передачу описаного майна на відповідальне зберігання ТОВ „Цемент” в особі ОСОБА_1, який займав посаду генерального директора ТОВ „Цемент”, особу якого було встановлено на підставі паспорту громадянина України, про що державним виконавцем було зазначено в акті. Із зверненням ТОВ „Цемент” до виконавчої служби з листом про неможливість подальшого зберігання майна у своєму приміщенні, листом від 04.11.09 р. № 25785 відділ ДВС погодив передачу майна від ТОВ „Цемент” до ГО „Інвалідів „Водолей”, яка відбулась укладенням останніми 05.11.09 р. угоди про заміну відповідального зберігача. Результатом укладення угоди стала заміна відповідального зберігача та переміщення майна на нове місце зберігання (м. Одеса, вул. Агрономічна, 205).

Звідси, Другий Суворовський ВДВС Одеського МУЮ, зазначає про те, що так як за заявою ТОВ „Цемент”, яке не мало змоги зберігати майно у себе, з врахуванням того, що таке зберігання могло б протирічити судовій вимозі щодо виселення ТОВ „Бетон-Сервіс”, ним було погоджено заміну відповідального зберігача у відповідності до приписів ч.3 ст.11, ч.5 ст.57, ст.78 Закону України „Про виконавче провадження”.

Також, в поясненнях на виконання ухвали від 27.02.12 р. вих.№ 4305 виконавча служба відмічає, що п.5.8.2. Інструкції про проведення виконавчих дій підлягає застосуванню у відношенні майна щодо якого державним виконавцем накладено арешт, проте майно яке є предметом судового розгляду не було заарештоване виконавцем, а описане у відповідності до п.8.4.5. даної Інструкції та передане на відповідальне зберігання призначеній особі. Саме акт опису підтверджує отримання ТОВ „Цемент” описаного майна ТОВ „Бетон-Сервіс” на відповідальне зберігання, тобто укладення договору зберігання в письмовій формі підтверджено актом від 09.10.09 р. серія АА №625708.

Крім того, виконавча служба повідомила суд про те, що питання щодо притягнення ГО „Інвалідів „Водолей” до відповідальності з боку відділу не мало законних підстав у звязку з тим, що описане майно на зберігання ГО „Інвалідів „Водолей” відділом не передавалось.

Ухвалою від 07.12.11 р. суд залучив ПАТ АК „Південний” до участі у розгляді справи як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача. Так, в заяві від 06.12.11 р. за вх. № 42007/2011, ПАТ АК „Південний” зазначає, що в забезпечення виконання зобовязань за кредитним договором № 124/1 від 28.04.06 р., укладеним між Банком та ТОВ „Бетон-Сервіс” був укладений договір застави від 22.05.06р., відповідно до умов якого підприємство передало в заставу Банку обладнання, стягнення шкоди по втраті якого є предметом розгляду даного господарського спору.

Згідно рішення господарського суду Одеської області у справі № 11/17-1421-2011 від 10.06.11 р. з ТОВ „Бетон-Сервіс” стягнуто на користь банку заборгованість за кредитним договором № 124/1 від 28.04.06 р. у розмірі 2801520,95 грн. Дане рішення знаходиться на виконанні у відділі ДВС, однак його виконанню перешкоджає відсутність у заставодавця ТОВ”Бетон-Сервіс” заставленого майна. На даний час заборгованість позивача перед банком складає 2665025,25 грн.

Ухвалою від 13.12.11 р. за заявою сторони, суд, відповідно до ч.3 ст. 69 ГПК України продовжив строк розгляду справи.

Ухвалою від 27.12.11 р. було призначено колегіальний розгляд даної справи. Колегія суддів у складі головуючого судді Малярчук І.А., суддів Фаєр Ю.Г., Рога Н.В. ухвалою від 27.12.11 р. прийняла дану справу до розгляду.

Заяви сторін про ознайомлення з матеріалами справи судом задовольнялись, про що свідчать відповідні відмітки представників сторін про ознайомлення наявні на них.

В порядку ст. 77 ГПК України судом оголошувались перерви в судових засіданнях з 18.11.11 р. по 22.11.11 р., з 27.12.11 р. о 14 год. 45 хв. до 27.12.11 р. о 16 год. 40 хв.

Розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, оцінивши докази у їх сукупності, суд встановив наступне:

В процесі виконавчого провадження наказу господарського суду Одеської області у справі № 20/209-08-4195 про виселення ТОВ „Бетон-Сервіс” з нежилого приміщення (склад інертних матеріалів), загальною площею 2500 кв.м., що розташоване за адресою м.Одеса, вул.Хуторська, 70, державним виконавцем Другого Суворовського ВДВС Одеського МУЮ ОСОБА_5 було складено акт опису й арешту майна від 09.10.09 р. серія АА №25708 та додаток до акту опису й арешту майна серія АА №484001, де зазначено його кількість у вигляді 64 одиниці, на суму загалом 4772190 грн. При цьому даний акт не містить визначення дати передачі описаного майна для реалізації, разом з цим містить визначення особи, що прийняла майно на відповідальне зберігання, отримала копію акту опису й арешту майна, а саме на зберігання майно було прийнято ОСОБА_1, що проживає за адресою АДРЕСА_1, який і був повідомлений державним виконавцем про кримінальну та матеріальну відповідальність за розтрату, відчуження, приховування чи підміну описаного майна, про що останній розписався особисто. Також, в розділі акту, де зазначено про розяснення сторонам їх права на оскарження дій державного виконавця у начальника відділу виконавчої служби в суді, разом з прізвищем державного виконавця, яким провадились дані виконавчі дії, було вказано стягувачем Генерального директора ТОВ „Цемент” ОСОБА_1, підпис якого також проставлено в даному розділі акту.

Подалі, 12.10.09 р. Другим Суворовським ВДВС Одеського МУЮ було надіслано Генеральному директору ТОВ „Цемент” ОСОБА_1 листа № 23406 про здійснення ППВР Головного управління юстиції в Одеські області виконавчих дій щодо накладення арешту та вилучення майна належного ТОВ „Бетон-Сервіс”, що було передане на зберігання згідно акту опису й арешту майна від 09.10.09 р. серія АА № 625708, відповідно до якого за актами опису й арешту майна серія АК № 827880, серія АК № 489790 від 12.10.09 р. серія АА № 628678 від 13.10.09 р. державним виконавцем було передано автомобілі „Камаз” в кількості 7 одиниць на відповідальне зберігання керівнику ТОВ „Айсберг” ОСОБА_8, та фізичній особі ОСОБА_9

04.11.09 р. Другий Суворовський ВДВС Одеського МУЮ був наданий ТОВ „Цемент” лист із змісту якого вбачається про задоволення заяви ТОВ „Цемент” від 03.11.09 р., зареєстрованої у виконавчій службі за № 4139/2244/14 щодо заміни відповідального зберігача на ГО „Інвалідів „Водолей” та відповідно надання виконавчою службою такого дозволу відповідачу на проведення зміни відповідального зберігача майна, описаного згідно акту опису й арешту майна від 09.10.09 р. серія АА № 625708, з ТОВ „Цемент” та ГО „Інвалідів „Водолей”.

На підставі вказаного листа державного виконавця від 04.11.09 р. 05.11.09 р. між ТОВ „Цемент” (Товариство) та ГО „Інвалідів „Водолей” (Новий зберігач) був укладений договір про заміну відповідального зберігача в преамбулі якого вказано про існування таких обставин укладання даної угоди, а саме: проведення державним виконавцем арешту й опису майна ТОВ „Бетон-Сервіс”, складення з цього приводу акту від 09.10.09 р. серія АА №625708; передачу даного майна на відповідальне зберігання ТОВ „Цемент” та його знаходження за адресою м. Одеса, вул. Хуторська,70; погодження виконавчою службою листом від 04.11.09 р. № 25785 зміну відповідального зберігача описаного майна на Нового зберігача.

Пунктами 2, 6, 8 угоди передбачено, що нове місце відповідального зберігання описаного майна розташоване за адресою м. Одеса, вул.Агрономічна,205; сторони домовились, що загальний строк демонтажу та вивезення описаного майна Новим зберігачем складає та не може перевищувати 12 робочих днів....; сторони домовились вважати заміну відповідального зберігача описаного майна з Товариства на Нового зберігача належним чином виконаною з моменту вивезення Новим зберігачем всього описаного майна за переліком, який міститься в акті опису та арешту майна від 09.10.09 р. серія АА № 625708 із додатком серії АА № 484001.

За актами прийому-передачі описаного майна № 1 від 06.11.09 р., № 2 від 07.11.09 р., №3 від 09.11.09 р., № 4 від 19.11.09 р., № 5 від 20.11.09 р. з додатками до них переліку переданого майна, як стверджує ТОВ „Цемент”, відбулась фактична передача на відповідальне зберігання ГО „Інвалідів „Водолей” описаного за актом опису й арешту майна від 09.10.09 р. серія АА № 625708 майна позивача.

В свою чергу ТОВ „Бетон-Сервіс” вживались заходи стосовно повернення описаного за актом серія АА № 625708 від 09.10.09 р. майна, про що свідчать подані до матеріалів справи заява останнього, отримана Другим Суворовським ВДВС Одеського МУЮ 19.10.09р. про повернення описаного майна, лист позивача, направлений ОСОБА_1 25.11.09 р. щодо повідомлення про термін, умови повернення майна, умови його зберігання, листи від 25.11.09 р. № 25/11, від 26.11.09 р., адресовані на імя Начальника Другого Суворовського ВДВС Одеського МУЮ в яких зазначено про передачу на відповідальне зберігання саме ОСОБА_1 описаного майна та викладено прохання стосовно забезпечення можливості демонтажу обладнання сервісною організацією, надання документального підтвердження збереження майна у повному обсязі у відповідному технічному стані зберігачем ОСОБА_1., вказано про гарантії оплати витрат повязаних з демонтажем технічного обладнання та про не надання згоди на будь-які дії у відношенні майна.

03.12.09 р. позивач звернувся до Начальника Другого Суворовського ВДВС Одеського МУЮ та ОСОБА_1 з листами за вих.№ 3/12, із змісту яких вбачається про вияснення товариством обставин вивезення майна, за умови ним не погодження його демонтажу та вивезення описаного, та з врахуванням цього виклав прохання про надання йому документів згідно яких було проведено демонтаж устаткування.

У своїй відповіді на вище зазначені листи Другий Суворовський ВДВС Одеського МУЮ надіслав ОСОБА_1, ГО „Інвалідів „Водолей” лист стосовно надання останніми можливості ТОВ „Бетон-Сервіс” здійснити демонтаж обладнання спеціальною організацією, за умови гарантування оплати витрат по такому демонтажу.

12.02.10 р. та 17.02.10 р. позивач знову звернувся до Другого Суворовського ВДВС Одеського МУЮ, ГО „Інвалідів „Водолей”, ОСОБА_1, ТОВ „Цемент” із запитами щодо повідомлення йому місця знаходження майна, дату його повернення, розмір витрат за його збереження та реквізити для сплати цих витрат. Реагуючи на дані звернення державна виконавча служба листом від 09.03.10 р. № 2584 запропонувала заявнику звернутись до ГО „Інвалідів „Водолей” щодо узгодження порядку та розміру витрат по зберіганню, а листом від 21.07.10 р. виконавча служба запропонувала всім учасникам даних виконавчих дій 23.07.10 р. зявитись за адресою ймовірного зберігання майна, а саме м. Одеса, вул.Агрономічна, 205 для вирішення питань стосовно: наявності майна за вказаною адресою; перевірки належного зберігання майна відповідальним зберігачем ГО „Інвалідів „Водолей”; перевірки стану та умов зберігання майна; встановлення розміру витрат на зберігання майна; встановлення дати видачі майна.

За результатами проведеної перевірки державним виконавцем було складено акт від 23.07.10 р. про відсутність майна описаного й арештованого згідно акту серія АА № 625708 від 09.10.09 р. за адресою м. Одеса, вул. Агрономічна, 205, та зазначено про неможливість вирішення поставленого наступного переліку питань.

Як зазначає позивач, з цього приводу 03.10.11 р. ним було подано до Прокурора Одеської області заяву в порядку ст.97 КПК України щодо здійснення перевірки даних, вказаних в заяві та у разі наявності ознак злочину в діях посадових осіб ТОВ „Цемент”, ГО „Інвалідів „Водолей”, ОСОБА_1, порушити кримінальну справу, однак доказів реагування органами прокуратури на дану заяву матеріали справи не містять.

Саме з посиланням на вищевикладені обставини справи позивач обґрунтовує здійснення ТОВ „Цемент” протиправних дій, які виразилися в незаконному заволодінні описаним державним виконавцем майном, укладенні нікчемної угоди та неправомірної передачі описаного майна ГО „Інвалідів „Водолей”, що призвело до незаконного демонтажу, вивезенню та втрати описаного майна, що завдало ТОВ „Бетон-Сервіс” матеріальної шкоди, яка виразилася у вартості втраченого майна, яка становить суму остаточної вартості основних засобів з врахуванням індексу інфляцї в розмірі 4119530,14грн., а також витрат, які ТОВ „Бетон-Сервіс” мусить зробити для відновлення свого порушеного права, а саме оплатити Банку суму боргу по кредитному договору №124/1 від 28.04.06 р. у розмірі 2665025,25 грн. з причини фактичного непрацюючого заставленого обладнання, що зумовило зупинку фінансово-господарської діяльності товариства з вини ТОВ „Цемент”.

Проаналізувавши вищенаведені обставини справи, наявні в матеріалах справи документи, викладені сторонами доводи, вимоги чинного законодавства, в їх сукупності, суд дійшов до висновку про часткове задоволення заявлених ТОВ „Бетон-Сервіс” позовних вимог з врахуванням наступного.

Оцінюючи подані сторонами в підтвердження своєї правової позиції до матеріалів справи докази, зокрема акт опису й арешту майна від 09.10.09 р. серія АА № 625708 з додатком до акту опису й арешту майна, який є визначальним документом, та на підставі якого між сторонами виникли спірні правовідносини, суд, встановив, що на відповідальне зберігання майно ТОВ „Бетон-Сервіс”, за даним актом, було передано саме ОСОБА_1 як фізичній особі, а не як директору ТОВ „Цемент”. Даного висновку суд дійшов з огляду на зміст акту від 09.10.09 р. серія АА № 625708, який містить визначення особи, що прийняла майно на відповідальне зберігання, отримала копію акту опису й арешту майна, якою зазначено ОСОБА_1, що проживає за адресою АДРЕСА_1, тобто без визначення його посадового становища та юридичної особи, посадовою особою якої він являється. Також, згідно даного акту ОСОБА_1, як фізична особа, був повідомлений державним виконавцем про кримінальну та матеріальну відповідальність за розтрату, відчуження, приховування чи підміну описаного майна, про що останній розписався особисто. При цьому, як Генеральний директор ТОВ „Цемент” ОСОБА_1, в якості стягувача за виконавчим провадженням згідно наказу суду у справі № 20/209-08-4195, був відзначений в розділі акту, де вказано про розяснення сторонам їх права на оскарження дій державного виконавця у начальника відділу виконавчої служби в суді, підпис якого також проставлено в даному розділі. Тобто, саме стягувачем згідно наказу господарського суду Одеської області від 16.12.08 р. у справі №20/209-08-4195 є ТОВ „Цемент”, тому останнє наділено правами оскарження неправомірних дій державної виконавчої служби та відповідно і зазначено в наведеному розділі акту, однак дане визначення не надавало підстави відповідачу здійснювати зберігання описаного майна та розпоряджатися ним в процесі такого зберігання.

Як свідченням правомірності наведеного висновку, суд дійшов ще й з огляду на подані сторонами до матеріалів справи акти опису й арешту майна серія АК № 827880, серія АК № 489790 від 12.10.09 р. серія АА № 628678 від 13.10.09 р. згідно яких державним виконавцем було передано арештовані за актом опису й арешту майна від 09.10.09 р. серія АА № 625708 автомобілі „Камаз” в кількості 7 одиниць на відповідальне зберігання керівнику ТОВ „Айсберг” ОСОБА_8, та фізичній особі ОСОБА_9, тобто оформлення даних актів свідчать про необхідність безпосереднього визначення особи, на зберігання якої передається майно, яка конкретизується її статусом як юридичної особи в особі її керівного органу, чи її статусом як фізичної особи, що мало місце у випадку оформлення акту опису й арешту майна від 09.10.09 р. серія АА № 625708 у відношенні ОСОБА_1. як фізичної особи.

Позиція ТОВ „Цемент” та державної виконавчої служби стосовно передачі за актом від 09.10.09 р. на зберігання майна ТОВ „Бетон-Сервіс” саме ТОВ „Цемент” і проставлення в ньому підписів ОСОБА_1 в якості Генерального директора даного товариства, на думку суду, не є беззаперечною та неоднозначною, як з врахуванням вищезазначеного судом, так і з огляду на наведене судом вище листування з цього приводу між позивачем та державною виконавчою службою, зокрема, надіслані, у відповідь на лист позивача від 03.12.09 р., де останній звертався до Начальника Другого Суворовського ВДВС Одеського МУЮ та ОСОБА_1 про надання йому документів згідно яких було проведено демонтаж устаткування, листи Другового Суворовського ВДВС Одеського МУЮ до ОСОБА_1, як фізичної особи та до ГО „Інвалідів „Водолей” стосовно надання останніми можливості ТОВ „Бетон-Сервіс” здійснити демонтаж обладнання спеціальною організацією, за умови гарантування оплати витрат по такому демонтажу.

Отже, суд дійшов висновку щодо передачі державним виконавцем на відповідальне зберігання описаного майна ТОВ „Бетон-Сервіс” згідно акту опису й арешту майна від 09.10.09 р. серія АА № 625708 фізичній особі ОСОБА_1, у звязку з чим, подальше розпорядження ТОВ „Цемент” даним майном, тобто узгодження з державною виконавчою службою зміни відповідального зберігача з ТОВ „Цемент” на ГО „Інвалідів „Водолей” та укладення відповідно з останньою договору про заміну відповідального зберігача від 05.11.09 р., є неправомірним.

Викладена позиція суду базується на положеннях Закону України „Про виконавче провадження” від 10.07.2003 р. N 1095-IV, зокрема ч.ч. 4, 5 ст.55 даного закону передбачає, що про проведення опису майна боржника і накладення на нього арешту державний виконавець складає акт опису й арешту майна боржника. Під час проведення опису й арешту майна боржника державний виконавець вправі оголосити заборону розпоряджатися ним, а у разі потреби - обмежити права користування майном або вилучити його у боржника та передати на зберігання іншим особам, про що зазначається в акті опису й арешту. Види, обсяги і строк обмеження встановлюються державним виконавцем у кожному конкретному випадку з урахуванням властивостей майна, його значення для власника чи володільця, необхідності використання та інших обставин. Порушення заборони державного виконавця розпоряджатися або користуватися майном, на яке накладено арешт, тягне за собою відповідальність зберігача майна, передбачену законом.

Майно, на яке накладено арешт, за винятком майна, зазначеного в частині восьмій статті 55 цього Закону, передається на зберігання боржникові або іншим особам, призначеним державним виконавцем (далі - зберігачеві), під розписку в акті опису. Копія акта опису майна видається боржникові, стягувачеві, а у випадках, коли обов'язок зберігання майна покладено на іншу особу, - також зберігачеві. Зберігач, якщо ним призначено не боржника або члена його сім'ї, одержує за зберігання майна винагороду, розмір якої встановлюється за угодою зберігача з державним виконавцем (ч.ч. 1,3 ст. 58 Законом України „Про виконавче провадження”).

Виселення здійснюється у присутності понятих за сприянням органів внутрішніх справ з обов'язковим описом майна державним виконавцем. Один примірник акта опису майна вручається під розписку боржникові. Державний виконавець у необхідних випадках забезпечує в установленому порядку зберігання майна боржника, але не більше як три роки, з покладенням понесених витрат на боржника. Після завершення трирічного строку невитребуване майно реалізується в порядку, передбаченому для реалізації безхазяйного майна. Якщо виконання рішення здійснюється за відсутності осіб, які підлягають виселенню, державний виконавець зобов'язаний провести опис майна та зазначити його вартість. Описане майно передається на відповідальне зберігання особі, яка державним виконавцем призначена охоронцем майна (ч.ч. 4, 5 ст.79 Закону України „Про виконавче провадження”).

В акті опису і арешту повинні бути вказані: назва особи, якій передане майно на зберігання, а якщо майно передано на зберігання не боржнику, а іншій особі, - паспортні дані, її адреса; відмітка про роз'яснення зберігачеві майна обов'язків із збереження майна, попередження про кримінальну та матеріальну відповідальність за його розтрату, відчуження, утаювання або підміну; Акт опису й арешту майна підписується державним виконавцем, понятими, зберігачем майна, боржником та стягувачем, іншими особами, які були присутні при накладенні арешту на майно. У разі відмови від підпису сторін чи інших осіб, що були присутні при виконанні, про це робиться відмітка в акті. Акт опису і арешту майна складається в двох примірниках. Перший залишається в провадженні державного виконавця, а другий - видається боржнику під розписку на першому примірнику, що залишається у державного виконавця (абз.10, 11 ч.2, ч.5 п.5.6.6. Інструкції про проведення виконавчих дій, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 15.12.99 р. № 74/5, зареєстрованої Міністерством юстиції України від 15.12.99 р. № 865/4158 із змінами та доповненнями).

Зберігач, якщо ним призначено не боржника або члена його сім'ї, має право на одержання за зберігання майна винагороду або прибуток від зберігання майна, розмір яких установлюється за угодою зберігача з державним виконавцем, укладеною відповідно до вимог глави 66 Цивільного кодексу України. Розмір винагороди зберігачу встановлюється державним виконавцем за згодою зберігача, але не більше 5 відсотків вартості переданого на зберігання майна за 1 місяць.... Зберігачу відшкодовуються витрати, необхідні для збереження майна, якщо такі витрати були.... (п.п. 5.8.2., 5.8.6. Інструкції).

Порушення заборони державного виконавця розпоряджатися або користуватися майном, на яке накладено арешт, тягне за собою відповідальність зберігача майна, передбачену Законом. Державний виконавець, виявивши розтрату, відчуження, утаювання чи підміну переданого на збереження майна, складає про це акт і звертається з поданням до суду чи в органи прокуратури за місцем виконання рішення для вирішення питання про притягнення зберігача описаного майна до відповідальності. Якщо виконання здійснюється за відсутності осіб, що виселяються, то державний виконавець зобов'язаний провести разом з описом майна його оцінку. Описане майно передається на відповідальне зберігання особі, яка державним виконавцем призначена зберігачем майна. Передане на зберігання майно боржника видається йому державним виконавцем на підставі акта після сплати боржником витрат на його збереження. Якщо боржник відмовляється сплатити витрати на зберігання майна, вони компенсуються за рахунок реалізації частини майна боржника (п.п. 5.6.7., 8.4.5. Інструкції).

З врахуванням положень п.5.8.2. Інструкції про проведення виконавчих дій, суд, вважає за необхідне проаналізувати основні положення глави 66 ЦК України, якою передбачено, що за зберіганням одна сторона (зберігач) зобовязується зберігати річ, яка передана їй другою стороною (поклажодавцем), і повернути її поклажодавцеві у схоронності. Договір зберігання укладається у письмовій формі у випадках, встановлених ст.108 цього кодексу. Письмова форма договору вважається дотриманою, якщо прийняття речі на зберігання посвідчене розпискою, квитанцією або іншим документом, підписаним зберігачем. Зберігач зобовязаний зберігати річ протягом строку, встановленого у договорі зберігання. Якщо строк зберігання у договорі зберігання не встановлений і не може бути визначений виходячи з його умов, зберігач зобовязаний зберігати річ до предявлення поклажодавцем вимоги про її повернення. Якщо строк зберігання речі визначений моментом предявлення поклажодавцем вимоги про її повернення, зберігач має право зі спливом звичайного за цих обставин строку зберігання вимагати від поклажодавця забрати цю річ в розумний строк (п.1 ст.936, ч.ч.1, 3 п.1 ст.937, ст.938 ЦК України)

Зберігач зобовязаний виконувати свої обовязки за договором зберігання особисто. Зберігач має право передати річ на зберігання іншій особі у разі, якщо він вимушений це зробити в інтересах поклажодавця і не має можливості отримати його згоду. Про передання речі на зберігання іншій особі зберігач зобовязаний своєчасно повідомити поклажодавця. У разі передання зберігання речі на зберігання іншій особі умови договору зберігання є чинними і первісний зберігач відповідає за дії особи, якій він передав річ на зберігання. Плата за зберігання та строки її внесення встановлюються договором зберігання. Установчим документом юридичної особи або договором може бути передбачено безоплатне зберігання речі. Витрати зберігача на зберігання речі можуть бути включені до плати за зберігання. При безоплатному зберіганні поклажодавець зобовязаний відшкодувати зберігачеві здійсненні ним витрати на зберігання речі, якщо інше не встановлено договором або законом (ст.943, п.п. 1, 4 ст.946, п.п.1, 3 ст.947 ЦК України).

Зберігач зобовязаний повернути поклажодавцеві річ, яка була передана на зберігання, або відповідну кількість речей такого самого роду та такої самої якості. За втрату (нестачу) або пошкодження речі, прийнятої на зберігання, зберігач відповідає на загальних підставах. Зберігач відповідає за втрату (нестачу) або пошкодження речі після закінчення строку зберігання лише за наявності його умислу або грубої необережності. Збитки, завдані поклажодавцеві втратою (нестачею) або пошкодженням речі, відшкодовуються зберігачем: 1) у разі втрати (нестачі) речі у розмірі її вартості. Зберігач зобовязаний на першу вимогу поклажодавця повернути річ, навіть якщо інше не встановлено законом. Положення цієї глави застосовуються до зберігання, яке здійснюється на підставі закону, якщо інше не встановлено законом. Положення параграфу 1 цієї глави застосовуються до окремих видів зберігання, якщо інше не встановлено положеннями цього Кодексу про окремі види зберігання або законом (п.1 ст.949, п.п. 1, 3 ст.950, пп.1) п.1 ст.951, ст.ст. 953, 954, 955 ЦК України).

Особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: 1) витрати, яких особа зазначала у звязку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушено (упущена вигода). Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі. На вимогу особи, якій завдано шкоди, та відповідно до обставин справи майнова шкода може бути відшкодована і в інший спосіб, зокрема, шкода, завдана майну, може відшкодовуватися в натурі (передання речі того ж роду та тієї ж якості, полагодження пошкодженої речі тощо) (п.п. 1, 2, ч.1 п.3, п.4 ст.22 ЦК України).

Майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкоди, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини. З урахуванням обставин справи суд за вибором потерпілого може зобовязати особу, яка завдала шкоди майну, відшкодувати її в натурі (передати річ того ж роду і такої ж якості, полагодити пошкоджену річ тощо) або відшкодувати завдані збитки у повному обсязі. Розмір збитків, що підлягають відшкодуванню потерпілому, визначається відповідно до реальної вартості втраченого майна на момент розгляду справи або виконання робіт, необхідних для відновлення пошкодженої речі (п.п. 1, 2 ст. 1166, ст..1192 ЦК України).

Так, розмір шкоди, завданої протиправними діями особи, яка її завдала, доводиться кредитором, а тому для відшкодування шкоди, завданої неправомірними діями особи, потрібна наявність складу цивільного правопорушення у вигляді протиправної поведінки, дії чи бездіяльності особи, шкідливий результат такої поведінки (шкода), причинний звязок між протиправною поведінкою та шкодою та виною правопорушника. Відсутність одного із елементів вказаного складу цивільного правопорушення звільняє боржника від відповідальності за заподіяну шкоду, оскільки його поведінка не може бути кваліфікована як правопорушення.

Отже, із змісту проаналізованих судом положень чинного законодавства вбачається, що між Другим Суворовським ВДВС ОМУЮ та ОСОБА_1 був укладений договір зберігання у вигляді акту опису й арешту майна від 09.10.09 р. серія АА № 625708, що кореспондується з приписами п.5.2.8. Інструкції про проведення виконавчих дій, ст.ст.954, 955 ЦК України. При цьому слід відмітити, що так як форма акту, згідно якого провадиться передача на зберігання майна в процесі проведення виконавчого провадження про виселення особи, ні Законом України „Про виконавче провадження”, ні Інструкцією про проведення виконавчих дій не передбачена, а положення даних норм не містять заборони щодо застосування до правовідносин по передачі на зберігання майна в процесі виселення особи положень якими регулюються правовідносини по зберіганню в процесі арешту майна, то оформлення майна на таке зберігання провадиться виконавцем з оформленням акту опису й арешту майна, та з дотриманням в необхідній мірі, тобто в частині опису майна, форми оформлення цього акту. У звязку з цим, складання акту опису майна для його передачі на зберігання в процесі проведення виконавчого провадження по виселенню провадиться із застосуванням положень як розділу 8.4 так і розділу 5.8. даної Інструкції, зокрема п.5.8.2. якої безпосередньо передбачає оформлення зберігання в процесі проведення виконавчих дій відповідно до вимог ст.66 ЦК України. Заперечуючи підставність застосування до даних правовідносин положень розділу 5.8. Інструкції ТОВ „Цемент” та Другий Суворовський ВДВС ОМУЮ відмічають, що в процесі проведення виконавчих дій та передання майна позивача за актом від 09.10.09 р. серія АА № 625708 мало місце безоплатне зберігання, однак згідно п.п.1, 4 ст.946 ЦК України дана форма зберігання не була встановлена в акті від 09.10.09 р. серія АА № 625708, що є договором зберігання в даних правовідносинах сторін, тоді як необхідність її визначення передбачена даною нормою.

Як вбачаться із листування між Другим Суворовським ВДВС ОМУЮ, ОСОБА_1., ТОВ „Цемент”, ТОВ „Бетон-Сервіс”, зміст якого судом було викладено вище, ТОВ „Цемент” без наявності на то законних підстав поклав на себе права та обовязки зберігача згідно акту від 09.10.09 р. серія АА № 625708 та з підстав неможливості подальшого фінансування зберігання майна позивача 03.11.09 р. клопотав перед державною виконавчою службою щодо заміни відповідального зберігача, узгоджене останньою, що мало наслідком укладення 05.11.09 р. між ТОВ „Цемент” та ГО „Інвалідів „Водолей” договору про заміну відповідального зберігача. Дані дії ТОВ „Цемент” не відповідають приписам положень глави 66 ЦК України щодо оформлення зберігання шляхом укладення відповідного договору про зберігання, оскільки як судом вже було встановлено вище мало місце оформлення зберігання шляхом укладення акту від 09.10.09р. державною виконавчою службою з ОСОБА_1 як з фізичною особою, відповідно до чого оформлення правовідносин по зберіганню шляхом укладення договору про заміну відповідального зберігача взагалі не передбачено положеннями чинного законодавства, тобто такі дії відповідача є неправомірними. З огляду на встановлене, за умови передання ТОВ „Цемент” описаного за актом від 09.10.09 р. серія АА №625708 майна ТОВ „Бетон-Сервіс” на зберігання ГО „Інвалідів „Водолей” згідно договору про заміну відповідального зберігача від 05.11.09р., то з врахуванням приписів ст.943 ЦК України, саме ТОВ „Цемент” відповідає за дії особи, якій він передав річ на зберігання, тобто ГО „Інвалідів „Водолей”, в розмірі втраченого останнім майна, зокрема в сумі 3724 710,80 грн., оскільки на вимоги ТОВ „Бетон-Сервіс” щодо повернення майна його повернено не було ні державною виконавчою службою, ні ТОВ „Цемент”, ні ГО „Інвалідів „Водолей”, а згідно акту від 23.07.10 р. державного виконавця за місцем зберігання м. Одеса, вул.Агрономічна, 205, зазначеним в договорі про заміну відповідального зберігача від 05.11.09 р., дане майно відсутнє. При цьому слід відмітити, що безпосередньо ТОВ „Цемент” в своєму клопотанні від 03.11.09 р., адресованому до виконавчої служби щодо погодження передання на зберігання майна іншій особі, такою особою зазначив ГО „Інвалідів „Водолей” тоді як згідно наявної в матеріалах справи довідки з ЄДРЮОФОП станом на 09.11.11 р. вбачається, що ще 27.10.08 р. до Єдиного державного реєстру було внесено інформацію щодо відсутності ГО „Інвалідів „Водолей” за її місцезнаходженням, а 11.08.09 р. було внесено інформацію про судове рішення щодо порушення провадження у справі про банкрутство юридичної особи, 25.08.09 р. внесено інформацію про судове рішення про визнання юридичної особи банкрутом і відкриття ліквідаційної процедури, 13.10 09 р. внесено судове рішення про припинення провадження у справі про банкрутство юридичної особи. Дані обставини підтверджують подані позивачем до суду процесуальні документи у справі № 7/289-09-3805 за заявою ДПІ у Приморському районі м.Одеси до ГО „Інвалідів „Водолей” про визнання банкрутом, що містяться в єдиному реєстрі судових рішень, зокрема постанова про визнання ГО „Інвалідів „Водолей” банкрутом в порядку ст.52 Закону України „Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом” від 17.08.09 р., ухвала про припинення провадження у справі від 01.10.09 р., із змісту яких, а саме із змісту постанови від 17.08.09р. вбачається, що ГО „Інвалідів „Водолей” визнано банкрутом з підстав незнаходження останньої та її керівних органів за юридичною адресою, не виявлення фактичного її місцезнаходження, не звітування більше року боржником до відповідних державних органів про господарську діяльність, не сплати податків та платежів до бюджету, що за висновком суду свідчить про фактичне припинення своєї діяльності громадської організації. Разом з цим, припинення провадження у справі про банкрутство № 7/289-09-3805 стало наслідком сплати боржником заборгованості перед ДПІ у Приморському районі м.Одеси у повному обсязі, відповідно до чого судом і було припинено провадження у справі згідно п.4 ст.80 ГПК України, при цьому спростування фактів встановлених в постанові від 17.08.09 р. дана ухвала від 01.10.09 р. не містить, що дає підстави суду дійти висновку про їх існування і на момент укладення 05.11.09 р. договору про заміну відповідального зберігача.

Встановлені судом обставини свідчать про доведення ТОВ „Цемент” до відома виконавчої служби недостовірної інформації щодо особи, на подальше зберігання якої було передано спірне майно, його подальша втрата даною особою, за умови встановлення факту відсутності майна за адресою вказаною в договорі від 05.11.09 р. згідно акту державного виконавця від 23.07.10 р., що дає підстави суду вбачати в даних діях ТОВ „Цемент” протиправної поведінки, вини останнього, та їх взаємозвязку, які є складовими цивільного правопорушення щодо стягнення шкоди.

Крім того, ще однією складовою цивільного правопорушення є встановлення реальності шкоди про розмір якої в сумі 3724710,80 грн., тобто вартості втраченого майна, а саме БЗУ „Elba”, компресор SGHWING ВР 1800-бетоно-насос високого тиску, дизель-генераторна станція, ємність для води обємом 60 м3, цистерна ємністю 28 м3, свідчать її зазначення виконавчою службою в акті опису й арешту майна від 09.10.09 р. серія АА №625708, та подані позивачем в її обґрунтування наступні документи: довідка про загальну інформацію про ТОВ „Бетон-Сервіс” за результатами його діяльності в період з 01.04.07 р. по 30.06.08 р., яка є додатком № 2 до акту перевірки ДПІ у Суворовському районі м. Одеси від 12.11.08 р. № 8168/23-60/32780467; протокол №4 зборів учасників (засновників) ТОВ „Бетон-Сервіс” від 11.05.04 р. згідно якого учасниками товариства було внесено до статутного фонду товариства майнові внески у вигляді бетонозмішувального обладнання Elba Supermobil ESM 60 вартістю 600000дол.США, що еквівалентно 3196920грн. (згідно курсу НБУ 5,3282 грн. за один долар США), бетонороздатчика Elba RUNDVERTEILERMAST typ RVM вартістю 20000дол.США, що еквівалентно 106 564 грн. (згідно курсу НБУ 5,3282 грн. за один долар США); Статут ТОВ „Бетон-Сервіс” із змінами та доповненнями від 14.09.05 р.; балансова довідка від 20.12.11 р. № 20-12/11; висновок експерта Одеської регіональної торгово-промислової палати №НП-4828 від 26.05.04 р.; сертифікат; технічні дані; сертифікат відповідності; баланси ТОВ „Бетон-Сервіс” на 30.09.09р., на 31.03.09 р.

Враховуючи вищевикладене, суд вважає заявлені позивачем позовні вимоги щодо стягнення з відповідача шкоди в сумі 3724710,80 грн. доведеними та обґрунтованими, у звязку з чи задовольняє їх в повній мірі.

Разом з цим, слід відмітити, що так як предметом розгляду даного спору не був договір про зміну відповідального зберігача від 05.11.09 р., то судом не встановлювалась його недійсність, що може бути заявлено позивачем в окремому судовому провадженні. Водночас слід відмітити, що позиція ТОВ „Цемент” про проведення повернення майна із зберігання боржнику безпосередньо виконавчою службою, тому і відсутність у нього відповідальності за втрату майна, на думку суду є недоречною, так як саме зберігач відповідає за втрату майна за наявності його винив цьому, що судом було встановлено в процесі розгляду даного спору. Не заслуговує на увагу суду і позиція відповідача щодо можливості реалізації майна, яке знаходиться на зберіганні із спливом двомісячного терміну такого зберігання, так як приписи Інструкції про проведення виконавчих дій передбачають можливість зберігання майна боржника не більше трьох років.

Також, позивачем заявлено позовні вимоги щодо стягнення з ТОВ „Цемент” шкоди у вигляді витрат, які ТОВ „Бетон-Сервіс” мусить зробити для відновлення свого порушеного права шляхом оплати ПАТ АК „Південний” кредиторської заборгованості за кредитним договором № 124/1 від 28.04.06 р., визначеної рішенням господарського суду Одеської області від 11/17-1421-2011 від 10.06.11 р., в розмірі 2665025,25 грн., оскільки за умови втрати відповідачем заставного обладнання, переданого останньому на зберігання за актом від 09.10.09 р. серія АА №625708, ТОВ „Бетон-Сервіс” не взмозі провадити господарську діяльність та відповідно оплатити заборгованість перед банком. Дані позовні вимоги судом не підлягають задоволенню, оскільки позивачем не доведено фактичними та допустимими доказами в розумінні ст.34 ГПК України, відсутність господарської діяльності позивача, взаємоповязаність даної обставини саме з втратою спірного майна, тобто не доведено повного складу цивільного правопорушення відповідача в спричинені заявленої шкоди в сумі 2665025,25 грн., а відтак за недоведеністю слід відмовити позивачу в її стягненні.

Заявлені позивачем позовні вимоги стосовно стягнення з ТОВ „Цемент” індексу інфляції в сумі 394819,34 грн., нарахованого на суму заявленої шкоди, задоволенню судом не підлягають, оскільки як вбачається із змісту п.2 ст.625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошового зобовязання, на вимогу кредитора зобовязаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, у звязку з чим, так як індекс інфляції позивачем нараховано на суму шкоди, яка не є за своєю правовою природою простроченим грошовим зобовязанням, суд дійшов висновку про не обгрунтованість даних позовних вимог ТОВ„Бетон-Сервіс” відповідно до чого і відмовляє останньому в їх задоволенні в повній мірі.

Згідно ст.32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Статтею 33 ГПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і обєктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом (ст.43 ГПК України).

Враховуючи вищенаведене, суд вважає заявлені ТОВ „Бетон-Сервіс” позовні вимоги про стягнення з ТОВ „Цемент” на користь ТОВ „Бетон-Сервіс” матеріальної шкоди у вигляді вартості втраченого майна в сумі 3724710,80 грн. обгрунтованими, у звязку з чим задовольняє їх в даному розмірі, в решті частині заявлених позивачем позовних вимог щодо стягнення з відповідача шкоди у вигляді витрат, які ТОВ „Бетон-Сервіс” мусить зробити для відновлення свого порушеного права в розмірі 2665025,25 грн. та індексу інфляції в розмірі 394819,34 грн., суд відмовляє.

Відповідно до ст.49 ГПК України позивачу за рахунок відповідача підлягають відшкодуванню витрати по оплаті державного мита в сумі 13996,95 грн. та витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу в сумі 129,54 грн.

Керуючись ст.ст.44, 49, ст.ст. 82 - 85 ГПК України, суд, -

ВИРІШИВ:

1.Задовольнити позов позивача частково.

2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю „Цемент” (65055, м. Одеса, вул. Хоторська,70, код 31519010) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю „Бетон-Сервіс” (65055, м. Одеса, вул. Хуторська, 70, код 32780467) 3724710 (три мільйона сімсот двадцять чотири тисячі сімсот десять) грн. 80 коп. шкоди у вигляді вартості втраченого майна, 13996 (тринадцять тисяч девятсот девяносто шість) грн. 95 коп. державного мита, 129 (сто двадцять девять) грн. 54коп. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

3.Відмовити в решті частині заявлених позивачем позовних вимог.

Рішення господарського суду набирає законної сили згідно зі ст. 85 ГПК України, після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Наказ видати відповідно до ст.116 ГПК України.

Головуючий суддя Малярчук І.А.

Суддя Ю.Г. Фаєр

Суддя Н.В. Рога

Повний текст рішення складено 02.03.12 р.