Постанова № 21709966, 28.02.2012, Печерський районний суд міста Києва

Справа № 4-90/12

П О С Т А Н О В А

28 лютого 2012 року Печерський районний суд м. Києва

у складі:

головуючий суддя Горкавої В.Ю. ,

при секретарі Погоріла К. В.,

за участю прокурора Приза А.А., адвоката ОСОБА_1, розглянувши справу за скаргою ОСОБА_2 на постанову старшого прокурора відділу Генеральної прокуратури України Приза А.А. від 30.08.2011 про скасування постанови про відмову в порушенні кримінальної справи та про порушення кримінальної справи відносно директора ТОВ «Боріваж» ОСОБА_4 та головного бухгалтера ТОВ «Боріваж» ОСОБА_2, за ознаками злочину, передбаченого ст. 15, ч.5 ст.191 КК України в частині порушення відносно ОСОБА_2,-

В С Т А Н О В И В:

Заявник ОСОБА_2 звернулася до суду з вказаною скаргою, просить скасувати оскаржувану постанову, як таку, що постановлена без достатніх на те приводів та підстав, передбачених ст.ст.94-98 КПК України. В обґрунтування скарги посилається на те, що в матеріалах перевірки відсутні достатні дані, які б вказували на наявність в її діях як головного бухгалтера ТОВ “Боріваж” ознак злочину, передбаченого ст.15, ч.5 ст.191 КК України, а висновки прокурора в постанові, такими що не відповідають дійсним обставинам. Зокрема, заявник посилається на відсутність у зазначеній постанові даних, які б свідчили про порушення нею положень Посадової інструкції головного бухгалтера ТОВ «Боріваж» та вимог Закону України «Про податок на додану вартість». Крім того заявник зазначає про безпідставність твердження органу досудового слідства про незаконність сформованого податкового кредиту у сумі 3 454200грн. з метою незаконного заволодіння бюджетними коштами шляхом отримання відшкодування податку на додану вартість, оскільки останнім не було взято до уваги порядок визначення суми податку, що підлягає відшкодуванню з Державного бюджету України, врегульований п.7.7. ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість», згідно якого передбачено, що платник податку, який має право на одержання бюджетного відшкодування та прийняв рішення про повернення повної суми бюджетного відшкодування, подає відповідному податковому органу податкову декларацію та заяву про повернення такої повної суми бюджетного відшкодування, яка відображається у податковій декларації і після чого копію декларації з відміткою податкового органу про її прийняття подає органу Державного казначейства України. До декларації додається розрахунок суми бюджетного відшкодування та підтверджуючі документи. Разом із тим, заявник стверджує, що нею не було здійснено жодних дій, передбачених вказаним Законом, необхідних для декларування та отримання бюджетного відшкодування. Також зауважила про перенесення в наступному періоді, в порядку самостійного виправлення помилок суми податкового кредиту зі строки 25.1 декларації за липень 2010 в строку 25.2 декларації за серпень 2010 в рахунок зменшення податкових зобовязань з цього податку наступних податкових періодів. Крім того заявник посилається на акт від 30.11.2010 податкової позапланової перевірки за вказаний період та червень 2010, згідно якої не було встановлено заниження або завищення задекларованого податкового кредиту та задекларованих ТОВ «Боріваж» показників в рядках 10-17 декларації і якому орган досудового слідства не надав належної правової оцінки, що призвело на думку заявника передчасного прийняття рішення про порушення кримінальної справи. Таким чином заявник вважає постанову необґрунтованою та не законною.

В судовому засіданні заявник ОСОБА_2 скаргу підтримала в повному обсязі та просила її задовольнити, а оскаржувану постанову скасувати, додатково зазначивши, що вона, як головний бухгалтер ТОВ «Боріваж» не підписувала жодних договорів, укладених з ТОВ «Будтехнологія», а діяла в межах своїх повноважень та згідно вимог Закону України «Про податок на додану вартість». Також зазначила про відсутність будь-яких підтверджуючих даних звернення ТОВ «Боріваж» до Державного казначейства України з метою отримання бюджетного відшкодування у звязку із сформованим податковим кредитом, що виключає на її думку можливість замаху на заволодіння бюджетними коштами.

Адвокат ОСОБА_1 в судовому засіданні скаргу підтримав, просив її задовольнити, а оскаржувану постанову скасувати, посилаючись на те, що оскаржувана постанова винесена за відсутності достатніх на те приводів, підстав та достатніх даних, які вказують на наявність в діях ОСОБА_2 ознак злочину, передбаченого ст.15, ч.5 ст. 191 КК України, визначених законом, постанова є незаконною, необґрунтованою та такою що суперечить матеріалам дослідчої перевірки. Додатково до викладеного зазначив, що посилання прокурора на покази свідка ОСОБА_5, як на підставу порушення кримінальної справи є безпідставними, оскільки в протоколі допиту вказаного свідка відсутня будь-яка інформація щодо ТОВ «Боріваж», жодних питань щодо відносин з ТОВ «Боріваж» останньому не надходило. Крім того зауважив про відсутність в матеріалах, що стали підставою для порушення кримінальної справи заключної частини висновку почеркознавчої експертизи, а також будь-яких документів, які підтверджують проведення експертного дослідження кошторисної документації ТОВ «Боріваж» по будівництву берегової лінії. Вказане свідчить про відсутність будь-яких даних, які вказують на наявність ознак злочину в діях службових осіб ТОВ «Боріваж».

Прокурор Приз А.А., доводи, викладені у скарзі та поясненнях заявника та його адвоката в судовому засіданні не визнав, вважає, що скарга є безпідставною, а доводи - необґрунтованими, кримінальна справа порушена у відповідності з вимогами ст.ст.94, 98 КПК України уповноваженою особою за наявності на те приводів та підстав, про які ґрунтовно зазначено в оскаржуваній постанові, а тому просив залишити скаргу без задоволення. При цьому прокурор зазначив, що законним приводом до порушення даної кримінальної справи стало виявлення прокурором в порядку ст.100 КПК України ознак злочину на підставі даних матеріалів перевірки, які прокурор вважає достатніми для наявності ознак злочину, передбаченого ст.15, ч.5 ст.191 КК України. Додатково суду зазначив, що дані про наявність в діях ОСОБА_2 ознак злочину, передбаченого ст.15, ч.5 ст. 191 КК України містяться, зокрема в протоколі допиту свідка ОСОБА_5, директора ТОВ «Будтехнологія», висновку почеркознавчої експертизи, проведеної Миколаївським відділенням ОНДІСЕ та в експертному дослідженні кошторисної документації ТОВ «Боріваж» по будівництву берегової лінії.

Дослідивши матеріали, на підставі яких було порушено справу, заслухавши пояснення заявника, його адвоката, думку прокурора, вивчивши матеріали скарги, надходжу до наступних висновків.

Постановою старшого прокурора відділу Генеральної прокуратури України Приза А.А. від 30.08.2011 постанову старшого оперуповноваженого УПМ ДПА в Одеській області Браніша О.В. від 26.07.2011 про відмову в порушенні кримінальної справи стосовно службових осіб ТОВ «Боріваж» скасовано та порушено кримінальну справу за фактом на заволодіння майна в особливо великих розмірах директором ТОВ «Боріваж» ОСОБА_4 та головним бухгалтером ОСОБА_2, за ознаками злочину, передбаченого ст.15, ч.5 ст.191 КК України /а.м.1-2/.

Згідно оскаржуваної постанови, підставами для порушення даної кримінальної справи були достатні дані, які містяться в матеріалах перевірки.

Так, відповідно до оскаржуваної постанови директором ТОВ «Боріваж» ОСОБА_4 та головним бухгалтером ОСОБА_2 безпідставно сформовано податковий кредит з метою незаконного заволодіння бюджетними коштами шляхом отримання відшкодування податку на додану вартість. Таким чином в їх діях вбачаються ознаки злочину, передбаченого ст. 15, ч.5 ст. 191 КК України, за фактом замаху на заволодіння чужого майна у вигляді коштів державного бюджету у сумі 3 454200грн. службовими особами, що є особливо великим розміром.

Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 30.01.03 за № 3-рп/2003 суд, розглядаючи скарги на постанови слідчого та прокурора про порушення кримінальної справи, перевіряє наявність приводів і підстав, передбачених ст. ст. 94, 98 КПК України, для винесення таких постанов.

Відповідно до вимог ст.236-8 КПК України суд, розглядаючи скаргу на постанову про порушення кримінальної справи повинен перевіряти наявність приводів і підстав для винесення зазначеної постанови, законність джерел отримання даних, які стали підставою для винесення постанови про порушення справи, і не вправі розглядати й заздалегідь вирішувати ті питання, які вирішуються судом при розгляді справи по суті.

Статтею 94 КПК України встановлений вичерпний перелік приводів та підстав для порушення кримінальної справи. Відповідно вимог цієї статті, справа може бути порушена тільки в тих випадках, коли є достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину. Такими даними є фактичне існування доказів, які підтверджують реальність конкретної події злочину (час, місце, спосіб та інші обставини здійснення злочину), тобто кримінальна справа може бути порушена лише при наявності достатніх даних, на основі яких встановлюються обєктивні ознаки вчиненого злочину. Відповідно до ст.98 КПК України якщо на момент порушення кримінальної справи встановлено особу, яка вчинила злочин, кримінальну справу повинно бути порушено щодо цієї особи.

Обєктивні ознаки злочину, передбаченого ст.15, ч.5 ст.191 КК України, виходячи з кваліфікуючих його ознак згідно оскаржуваної постанови, полягають у замаху на заволодіння чужим майном, вчинене службовою особою в особливо великих розмірах.

Як вбачається з оскаржуваної постанови про порушення кримінальної справи, приводом для порушення кримінальної справи було безпосереднє виявлення прокурором ознак злочину, що узгоджується та відповідає вимогам п. 5 ч. 1 ст. 94 КПК України. /а.м.136/

Разом з тим, матеріали дослідчої перевірки, надані СВ ПМ ДПА в Одеській області не містять даних, на які посилається в оскаржуваній постанові прокурор, як на підставу для порушення кримінальної справи, зокрема наявний в матеріалах перевірки висновок експерта № 1875 від 28.05.2011 судово-почеркознавчої експертизи Миколаївського відділення ОНДІСЕ не містить його заключної частини /а.м.108-109/, у протоколі допиту свідка ОСОБА_5, директора ТОВ «Будтехнологія» відсутні будь-які посилання щодо відносин ТОВ Будтехнологія» з ТОВ «Боріваж», відсутні документи, які підтверджують проведення експертного дослідження кошторисної документації ТОВ «Боріваж» по будівництву берегової лінії, відсутні дані щодо здійснення ТОВ «Боріваж» будь-яких дій, необхідних для декларування та отримання бюджетного відшкодування.

Також у вказаних матеріалах відсутні дані про фіктивність ТОВ «Будтехнологія», або виключення його з Єдиного державного реєстру підприємств, а також дані про визнання в судовому порядку недійсними установчих документів цього товариства.

Крім того, в матеріалах, що слугували підставою для порушення кримінальної справи міститься акт ДПІ у Комінтернівському районі Одеської області від 30.11.2010 № 2569/23/32307678 про результати позапланової виїзної перевірки ТОВ «Боріваж», згідно якої не було встановлено заниження або завищення задекларованого податкового кредиту та задекларованих ТОВ «Боріваж» показників в рядках 10-17 декларації, проте органом досудового слідства останньому не надано належної правової оцінки. /а.м.138-162/

Наявність акту податкової перевірки від 14.03.2011, яким встановлено порушення вимог податкового законодавства ТОВ «Боріваж» само по собі не вказує на наявність обєктивних ознак злочину, передбаченого ст. 15, ч.5 ст.191 КК України в діях конкретної особи ОСОБА_2

Виходячи з викладеного, наданих матеріалів перевірки, досліджених судом в одному томі на 196 арк., приходжу до висновку, що відповідних, допустимих та достатніх даних, які б вказували на наявність ознак злочину, передбаченого ст.15, ч. 5 ст. 191 КК України, в діях конкретної особи ОСОБА_2 при винесенні постанови у прокурора не було, а тому відповідно не було підстав для порушення даної кримінальної справи, в звязку з чим постанова прокурора від 30.08.2011 про скасування постанови про відмову в порушенні кримінальної справи та про порушення кримінальної справи відносно директора ТОВ «Боріваж» ОСОБА_4 та головного бухгалтера ТОВ «Боріваж» ОСОБА_2, за ознаками злочину, передбаченого ст. 15, ч.5 ст.191 КК України в частині порушення відносно ОСОБА_2 підлягає скасуванню.

Керуючись ст.ст.94, 98, ст.ст.236-7, 236-8 КПК України, суд -

П О С Т А Н О В И В:

Скаргу ОСОБА_2 на постанову старшого прокурора відділу Генеральної прокуратури України Приза А.А. від 30.08.2011 про скасування постанови про відмову в порушенні кримінальної справи та про порушення кримінальної справи відносно директора ТОВ «Боріваж» ОСОБА_4 та головного бухгалтера ТОВ «Боріваж» ОСОБА_2, за ознаками злочину, передбаченого ст. 15, ч.5 ст.191 КК України в частині порушення відносно ОСОБА_2-задовольнити.

Постанову старшого прокурора відділу Генеральної прокуратури України Приза А.А. від 30.08.2011 про скасування постанови про відмову в порушенні кримінальної справи та про порушення кримінальної справи відносно директора ТОВ «Боріваж» ОСОБА_4 та головного бухгалтера ТОВ «Боріваж» ОСОБА_2, за ознаками злочину, передбаченого ст. 15, ч.5 ст.191 КК України в частині порушення відносно ОСОБА_2 -скасувати.

На постанову судді може бути подана апеляція до Апеляційного суду м. Києва протягом семи діб з дня її винесення через Печерський районний суд м. Києва.

Суддя Горкавої В.Ю.