Постанова № 21676772, 29.02.2012, Касаційний господарський суд Верховного Суду (до 15.12.2027 - Вищий господарський суд України)

ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ

ПОСТАНОВА          

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ          

"29" лютого 2012 р. Справа № 5015/4269/11 Колегія суддів Вищого господарського суду України у складі:

Головуючого судді Кузьменка М.В.,

суддів Васищака І.М.,

Палій В.М.

розглянувши

касаційну скаргу Дочірнього підприємства "Оріон-Буд" Товариства з

обмеженою відповідальністю "Торговий дім

"Оріон-Експорт"

на                     постанову Львівського апеляційного господарського суду

від 21.12.2011 р.

у справі № 5015/4269/11 господарського суду Львівської області

за позовом                     Дочірнього підприємства "Оріон-Буд"

Товариства з обмеженою відповідальністю

"Торговий дім "Оріон-Експорт"

до           Закритого акціонерного товариства

"Проектно-будівельне об'єднання "Львівміськбуд"           

про                     стягнення 584 633,50 грн.

за участю представників:

ДП "Оріон-Буд" ТОВ "ТД "Оріон-Експорт" –не з'явилися;

ЗАТ "ПБО "Львівміськбуд" –Циганок В.І.;

в с т а н о в и л а :

Дочірнє підприємство "Оріон-Буд" Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Оріон-Експорт" звернулося до господарського суду Львівської області з позовом та просило суд, з урахуванням заяви про зменшення позовних вимог, стягнути з відповідача –Закритого акціонерного товариства "Проектно-будівельне об'єднання "Львівміськбуд" 584 633,50 грн. в рахунок відшкодування збитків, заподіяних порушенням зобов’язання в частині якісного виконання передбачених договором № 2006/06/17 від 05.06.2006 р. робіт.

В обгрунтування заявлених вимог позивач посилається на те, що у зв'язку з допущенням відповідачем недоліків у виконаних роботах позивачеві спричинені збитки, що полягають у витратах на усунення цих недоліків (т.1 а.с.2-6, 124-125).

Відповідач у справі –ЗАТ "ПБО "Львівміськбуд" у відзиві на позов проти задоволення заявлених вимог заперечує, посилаючись на виконання ним робіт належним чином у відповідності до умов договору та вимог чинного законодавства. Крім того, відповідач вказує на те, що об'єкт прийнято в експлуатацію, про що складений відповідний акт, що може мати місце лише за умови відсутності порушень ДБН (т.1 а.с.97-99).

Рішенням господарського суду Львівської області від 26.09.2011 р. позов задоволено повністю (т.2 а.с.63-69).

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що:

-          відповідач виконав передбачені договором роботи з недоліками;

-          оскільки допущені недоліки не виправлені відповідачем самостійно, позивач був змушений залучити до їх виправлення іншу організацію;

-          вартість робіт з виправлення допущених відповідачем недоліків становить 584 633,50 грн., вказана сума перерахована позивачем і є збитками, які мають бути відшкодовані на підставі ст. 852 ЦК України.

Постановою Львівського апеляційного господарського суду від 21.12.2011 р. рішення господарського суду Львівської області від 26.09.2011 р. скасовано. Прийнято нове рішення про відмову у задоволенні позову (т.2 а.с.121-128).

Скасовуючи рішення суду першої інстанції та відмовляючи у задоволенні позову, суд апеляційної інстанції виходив з того, що факт виконання відповідачем робіт з недоліками не підтверджений належними та допустимими доказами.

Не погоджуючись з постановою суду апеляційної інстанції, позивач звернувся до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою та просить її скасувати, залишивши в силі рішення суду першої інстанції.

Вимоги касаційної скарги мотивовані порушенням судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права (т.2 а.с.136-139).

До розгляду поданої касаційної скарги по суті, ДП "Оріон-Буд" ТОВ "Торговий дім "Оріон-Експорт" направило телеграму про відкладення розгляду касаційної скарги, посилаючись на хворобу свого повноважного представника, яке відхилено касаційною інстанцією з тих підстав, що: явка представників сторін в засідання касаційної інстанції не є обов’язковою і не визнана такою судом; позивачем, в порушення вимог ст. 36 ГПК України, не надано доказів наявності обставин, на які він посилається у клопотанні; у разі неможливості участі певного представника, відповідач не був позбавлений можливості уповноважити іншу особу на представництво його інтересів у засіданні касаційної інстанції.

Колегія суддів, приймаючи до уваги межі перегляду справи у касаційній інстанції, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування норм матеріального і процесуального права при винесенні оспорюваних судових актів, знаходить касаційну скаргу такою, що не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Під час вирішення спору по суті та перегляду прийнятого рішення в апеляційному порядку, судами першої та апеляційної інстанцій встановлені наступні обставини.

05.06.2006 р. між сторонами у справі укладений договір підряду № 2006/06/17.

За умовами договору, відповідач зобов'язався забезпечити відповідно до проектної документації та умов договору виконання будівельних, монтажних, інших робіт, пов'язаних з новим будівництвом об'єкта –багатоповерхового житлового будинку у м. Львові, на розі вулиць Конотопської –Ак.Єфремова, а позивач –прийняти та оплатити вказані роботи.

Судами правильно визначено, що укладений між сторонами договір за своєю правовою природою є договором будівельного підряду.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 875 ЦК України,за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Обгрунтовуючи заявлені вимоги, позивач посилався на неналежне виконання відповідачем умов договору.

Так, позивач зазначає, що відповідач виконав роботи з недоліками,а саме: після здачі об'єкта будівництва в експлуатацію були виявлені недоліки і дефекти фасаду та сходових кліток, що не могли бути виявлені під час звичайного приймання робіт на об'єкті, вартість робіт з виправлення яких складає 584 633,50 грн.

Вказані обставини позивач підтверджує наявним у матеріалах справи Заключенням по проведенню випробувань –дефектних місць оздоблювального шару фасаду житлового будинку по вул. Конотопська, 25 у м. Львові, що було складено Лабораторією сертифікаційних випробувань протикорозійних ізоляційних покрить трубопроводів Фізико-механічного інституту ім. Г.В.Карпенка за результатом натурного обстеження фасаду будинку на вул. Єфремова, 25; актом визначення будівельних недоліків і дефектів фасаду та актом визначення будівельних недоліків і дефектів сходових кліток житлового будинку на вул. Конотопська, 25 у м. Львові. Вказані Акти були складені представниками позивача, ТОВ "Арніка" і незалежним експертом.

Згідно вищезазначених актів, комісія вирішила запропонувати відповідачу виконати комплекс робіт щодо усунення будівельних недоліків та дефектів фасаду і сходових кліток житлового будинку по вул. Конотопській, 25 у м. Львові в термін до 10.05.2011 р.

Позивач також зазначає, що листом № 02-11/04 від 13.04.2011 р. повідомив відповідача про виявлені недоліки та встановлення терміну їх усунення до 10.05.2011 р., а також про те, що якщо недоліки не будуть усунені, то він буде змушений залучити для виправлення недоліків третіх осіб з відшкодуванням усіх витрат та збитків за рахунок відповідача, та направив копію Акта визначення будівельних недоліків і дефектів фасаду і копію Акта визначення будівельних недоліків і дефектів сходових кліток житлового будинку на вул. Конотопська, 25 у м. Львові від 11.04.2011 року.

Зважаючи на те, що відповідач виявлених недоліків не усунув, позивач залучив до їх виправлення ТОВ "Максрембуд".

Враховуючи зазначене та зважаючи на самостійне виправлення позивачем недоліків, допущених відповідачем, позивач просить стягнути з відповідача збитки у розмірі, що дорівнює вартості робіт з виправлення недоліків.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що факт виконання відповідачем передбачених договором робіт з недоліками доведений належними доказами.

Проте, суд апеляційної інстанції правомірно скасував рішення суду першої інстанції та дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позову.

Так, в порушення ст. ст. 47, 43 ГПК України, судом першої інстанції не прийнятий до уваги п. 12.5 договору, згідно якого, якщо протягом 45 днів після підписання усіма членами державної комісії Акта про введення об’єкта в експлуатацію будуть виявлені суттєві недоробки, що виникли з вини підрядника, замовник притримує і тимчасово не оплачує п’ять відсотків ціни договору.

При цьому, судами встановлений факт підписання Акта про введення об’єкта в експлуатацію усіма членами комісії 17.11.2009 р. Протягом 45 днів. дефектів у об’єкті будівництва не виявлено.

Крім того, суд першої інстанції прийняв в якості належного доказу наявності недоліків у виконаних роботах Заключення про проведення випробувань дефектних місць оздоблювального шару, складене Лабораторією сертифікаційних випробувань протикорозійних ізоляційних покрить трубопроводів Фізико-механічного інституту ім. Г.В.Карпенка 14.05.2010 р.

Між тим, вказане Заключення прийняте судом першої інстанції в якості належного доказу в порушення наступних норм процесуального права, про що вірно зазначено судом апеляційної інстанції.

Так, в силу ч. ч. 1, 2 ст.43 ГПК України, судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності; сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами.

В силу ст. 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідно до ст. 34 ГПК України, обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Отже, оскільки подане позивачем Заключення складене та підписане без участі представників підрядника або інших незаінтересованих осіб, останнє не є належним та допустимим доказом у розумінні ст. ст. 33, 34 ГПК України.

Крім того, відсутні докази належного виконання замовником п. 12.7. договору, відповідно до якого, у разі виявлення протягом гарантійного строку недоліків (дефектів) об'єкта, балансоутримувач протягом 10 днів після їх виявлення повідомляє про це підрядника і запросить його для складання акта про порядок і строки усунення виявлених недоліків. Якщо підрядник не з’явиться без поважних причин у визначений в запрошенні строк, балансоутримувач має право залучити до складання акта незалежних експертів. Акт, складений без участі Підрядника, надсилається йому для виконання протягом 10 днів після складання.

Разом з цим, посилаючись на складення 11.04.2011 р. передбаченого вказаним пунктом договору акта, позивач не надає доказів його направлення відповідачу, що свідчить про неповідомлення відповідача про факт виявлення недоліків у виконаних роботах, що встановлено судом апеляційної інстанції.

При цьому, відповідно до ч. 1 ст. 858 ЦК України, якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника: безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк; пропорційного зменшення ціни роботи; відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором.

Враховуючи зазначене, позивач повинен був вимагати від відповідача усунення недоліків, а лише у разі відмови відповідача –усувати недоліки самостійно і вимагати відшкодування збитків.

Також, висновок суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення вимог позивача суперечить наступним нормам матеріального права.

Так, в силу ч. 2 ст. 22 ЦК України збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв’язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

За змістом ст. 224 ГК України, учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Відповідно до ст. 218 ГК України, підставою для господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин, у т.ч. у вигляді відшкодування збитків, є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання.

Таким чином, підставою для настання господарсько-правової відповідальності, передбаченої ст. 224 ГК України, є правопорушення, що включає в себе певні елементи: збитки, протиправність поведінки особи, яка

заподіяла збитки; причинний зв’язок між ними; вина. Відсутність хоча б одного елемента складу правопорушення, за загальним правилом, виключає настання відповідальності у вигляді відшкодування збитків.

Враховуючи встановлення судом апеляційної інстанції факту відсутності у діях відповідача всіх елементів, необхідних для настання відповідальності у вигляді відшкодування збитків, а саме: вини, причинного зв'язку між протиправною поведінкою відповідача та збитками, ним зроблено правильний висновок про відмову у задоволенні вимог позивача.

Доводи, викладені в касаційній скарзі, зводяться до переоцінки доказів, між тим, відповідно до ст. 1117 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

За таких обставин, підстави для зміни чи скасування постанови Львівського апеляційного господарського суду від 21.12.2011 р. відсутні.

З огляду на викладене, керуючись ст.ст. 1115, 1117, 1119- 11111 ГПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :

постанову Львівського апеляційного господарського суду від 21.12.2011 р. у справі № 5015/4269/11 господарського суду Львівської області залишити без змін, а касаційну скаргу Дочірнього підприємства "Оріон-Буд" Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Оріон-Експорт" –без задоволення.

Головуючий суддя Кузьменко М.В.

Судді Васищак І.М.

Палій В.М.