Постанова № 21644721, 20.02.2012, Харківський апеляційний господарський суд

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" лютого 2012 р. Справа № 5023/7458/11

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Могилєвкін Ю.О., суддя Пушай В.І. , суддя Плужник О.В.

при секретарі Казаковій О.В.

за участю представників:

позивача - Іщенко Р.А.Жуліков О.О.

відповідача - Мозгова О.А., Островерхов Д.О..

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу відповідача ( вх. № 5279 Х/3-9) на рішення господарського суду Харківської області від 21.11.11 р. у справі № 5023/7458/11

за позовом ТОВ "Медичний центр материнства та дитинства "Марія"

до Виробничо-будівельне приватне підприємство "Спецмонтаж"

про стягнення 544637,23 грн.

за зустрічним позовом Виробничо-будівельного приватного підприємства "Спецмонтаж", м. Харків

до ТОВ "Медичний центр материнства та дитинства "Марія", м. Харків

треті особи - ОСОБА_1, ОСОБА_2.

про стягнення 80602,19 грн.

ВСТАНОВИЛА:

У липні 2008 р. позивач (ТОВ "Медичний центр материнства та дитинства "Марія") звернувся до господарського суду з позовною заявою (з урахуванням зміненої позовної заяви), в якій просив визнати недійсними акти приймання виконаних робіт за формою КБ-2в від 31.01.2007 р., від 30.06.2007 р., від 31.07.2007 р., від 31.08.2007 р. та від 29.09.2007 р. укладені між ТОВ “Медичний центр материнства та дитинства “Марія” та ВБПП “Спецбудмонтаж” (відповідач); - визнати недійсними довідки про вартість виконаних робіт за формою КБ-3 за січень 2007 року, червень 2007 року, липень 2007 року, серпень 2007 року та вересень 2007 року; - стягнути з відповідача безпідставно отримані кошти у сумі 363444,00 грн., відшкодування штрафу за неналежне виконання зобовязань в сумі 87908,00 грн., відшкодування шкоди, завданої ділової репутації в сумі 10000,00 грн.; відшкодування втраченої вигоди 83285,23 грн. по договору підряду № 17 від 15.11.06 року, відшкодування матеріальної шкоди та шкоди завданої діловій репутації у сумі 83285,23 грн.

27.03.09 р. відповідач (ВБПП "Спецмонтаж") надав зустрічну позовну заяву про стягнення з ТОВ “Медичний центр материнства та дитинства “Марія”, заборгованості за виконані роботи в сумі 80602,19 грн., яка прийнята судом до спільного розгляду з первісним позовом відповідно до ст. 60 ГПК України.

Постановою ВГСУ від 10.08.11 р. рішення господарського суду Харківської області від 31.05.10 р. та постанова ХАГС від 13.04.11 р. у справі №53/175-08 скасовані в частині розгляду первісних позовних вимог ТОВ "Медичний центр материнства та дитинства "Марія", справу №53/175-08 передано на новий розгляд в цій частині до господарського суду Харківської області. В іншій частині вказані рішення та постанова залишені без змін.

Під час розгляду справи позивач відмовився від позовних вимог в частині стягнення штрафу у розмірі 33889,04 грн., моральної шкоди, завданої діловій репутації позивача у розмірі 10000,00 грн., упущеної вигоди в сумі 83285,23 грн., відмова прийнята судом та припинено провадження у справі в цій частині.

Таким чином, за зменшеними позовними вимогами позивач просив: визнати недійсними акти приймання виконаних робіт за формою КБ-2в від 31.01.07 р., від 30.06.07 р., від 31.07.07 р., від 31.08.07 р., від 29.09.07 р., укладені між ТОВ “Медичний центр материнства та дитинства “Марія” та ВБПП “Спецбудмонтаж”, довідки про вартість виконаних робіт за формою КБ-3 за січень 2007 р., червень 2007 р., липень 2007 р., серпень 2007 р. та вересень 2007 року, а також стягнути з відповідача 363444,00 грн. - заподіяних збитків, 54018,96 грн. штрафу та 15000,00 грн. витрат на послуги адвоката.

21.11.2011 позивач надав заяву про збільшення позовних вимог в частині стягнення збитків, в якій просив стягнути з відповідача 378005,00 грн. - заподіяних збитків, 54018,96 грн. штрафу та 15000,00 грн. витрат на послуги адвоката, посилаючись при цьому на висновок будівельно-технічної експертизи № 6122 від 19.08.10 р. по кримінальній справі № 56080101.

Рішенням господарського суду Харківської області від 21.11.2011 р. по справі № 5023/7458/11 ( головуючий суддя Ольшанченко В.І., суддя Тихий П.В., суддя Жигалкін І.П.) в позові відмовлено частково, стягнуто з відповідача збитки в сумі 378005,00 грн., штраф в сумі 45360,60 грн., державне мито в сумі 4233,66 грн., витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу в сумі 178,67 грн. та витрати на послуги адвоката в сумі 11356,41 грн.. Стягнуто з ТОВ "Медичний центр материнства та дитинства "Марія" на користь Державного бюджету України державне мито в сумі 85,00 грн.; стягнуто з ТОВ "Медичний центр материнства та дитинства "Марія" на користь Державного бюджету України (одержувач коштів УДК у Дзержинському районі м. Харкова судовий збір в сумі 291,22 грн.

Відповідач вважає рішення суду прийнятим з порушенням норм матеріального та процесуального права, надав апеляційну скаргу, в якій просить рішення скасувати в частині стягнення з відповідача збитків в сумі 378005,00 грн., штрафу в сумі 45360,60 грн., державного мита в сумі 4233,66 грн., витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу в сумі 178,67 грн. та витрат на послуги адвоката в сумі 11356,41 грн. та прийняти нове рішення, яким в позові ТОВ "Медичний центр материнства та дитинства "Марія" до ВБПП "Спецмонтаж" про стягнення 544637,23 грн.та визнання недійсними актів, довідок відмовити повністю.

У апеляційній скарзі відповідач зазначив, що сторонами узгоджений локальний кошторис, згідно з яким виконувались ремонтно будівельні роботи на площі 228,7 кв. м., роботи виконувались в єдиному приміщенні, яке фактично має декілька поштових адрес, рішення суду не містить правової кваліфікації угоди від 04.12.2007 р., та цій документ взагалі не прийнятий до уваги. Відповідач вважає, що суд першої інстанції безпідставно не прийняв до уваги висновки експертизи № 6771/6772 від 04.03.2009 р., № 4191/4192 від 08.10.2009 р., № 9533/9534 від 11.03.2011р. та неправильно застосував норми матеріального права, а саме ст. ст. 22, 623 ЦК України, ст. 225 ГК України, порушено ст. 81 ГПК України.

06.02.2012 р. відповідач надав клопотання про залучення третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ОСОБА_1, ОСОБА_2, які мешкають за адресою АДРЕСА_1, оскільки прийняте рішення по даній справі може вплинути на їх права та обовязкі.

Дане клопотання підлягає задоволенню, оскільки відповідно до статті 27 ГПК України треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача до прийняття рішення господарським судом, якщо рішення з господарського спору може вплинути на їх права або обов'язки щодо однієї з сторін. Їх може бути залучено до участі у справі також за клопотанням сторін, прокурора. Якщо господарський суд при прийнятті позовної заяви, вчиненні дій по підготовці справи до розгляду або під час розгляду справи встановить, що рішення господарського суду може вплинути на права і обов'язки осіб, що не є стороною у справі, господарський суд залучає таких осіб до участі у справі як третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору.

Як зазначено в п. 1.6 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 18 від 26.12.2011р. “Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України”процесуальний закон не обмежує можливості допущення особи до участі у справі як третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на підставі її заяви про вступ у справу в процесі повторного розгляду останньої в апеляційному порядку, а також залучення третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, до участі у справі за клопотанням сторони, прокурора або з ініціативи апеляційного господарського суду; відповідні дії можуть мати місце до прийняття апеляційною інстанцією судового рішення зі справи.

Враховуючи викладене, судова колегія вважає за необхідним залучити до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ОСОБА_1, ОСОБА_2, які мешкають за адресою АДРЕСА_1, оскільки прийняте рішення по данній справі може вплинути на їх права та обовязкі.

У судовому засіданні представник відповідача надав клопотання про долучення до матеріалів справи у якості доказів пояснення ОСОБА_1, ОСОБА_2, копії фрагмента генерального плану ( схема) по вул. Моєчна., копії угоди 34/11-ю від 30.12.2011 р., копії свідоцтва про права на заняття адвокатської діяльністю № 1313.

Судова колегія задовольнила клопотання та долучила до матеріалів справи вищезазначені документи для повного та всебічного розгляду справи.

Позивач вважає рішення суду законним та обґрунтованим, прийнятим відповідно до норм чинного законодавства, надав заперечення на апеляційну скаргу, в яких просить рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

У запереченнях зазначив, що зазначені приміщення не є єдиними, на момент укладання та виконання договору підряду йому на праві власності належали тільки приміщення розташовані за адресою: м. Харків, вул. Черепанових, 7,загальною площею 120,4кв.м., роботи виконувались без проектно - кошторисної документації, неякісно,на сторонньому обєкті.

У судовому засіданні представник позивача надав клопотання про долучення до матеріалів справи у якості доказів копії договору від 30.01.2007 р., копії протоколу № 6 від 23.08.2007 р., копії акту-передачі від 16.12.2008 р., копії акту прийому-передачі від 15.01.2008 р.

Судова колегія задовольнила клопотання та долучила до матеріалів справи вищезазначені документи для повного та всебічного розгляду справи.

06.02.2012 р. представниками сторін надане клопотання про продовження строку розгляду на 15 днів.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 06.02.2012 р. по справі № 5023/7458/11 клопотання про продовження строку розгляду апеляційної скарги задоволено, продовжено строк на 15 днів.

Судова колегія, повторно розглянувши справу, перевіривши законність та обґрунтованість рішення встановила, що між ТОВ «Медичний центр материнства та дитинствая»(замовник) та ВБПП «Спецмонтаж»( підрядник) укладений договір підряду №17 від15.11.06 р. (договір підряду), відповідно до умов якого відповідач прийняв на себе зобов'язання виконати власними силами з залученням субпідрядних організацій ремонтні роботи об'єкту - будівлі ТОВ «Медичного центра материнства та дитинства «Марія»по вул. Черепанових, 7«Б»згідно затвердженої замовником робочої документації, з матеріалів, які поставляв підрядник та які узгоджені з замовником, забезпечити відповідність якості будівельних матеріалів вимогам робочої документації й діючим нормативним документам, забезпечити якісне виконання робіт, а також усувати всі дефекти, виявлені як в процесі роботи, так i в період гарантованої експлуатації об'єкта, а замовник прийняв на себе зобов'язання оплатити роботи підрядника в об'ємі, строки та порядку згідно цього договору, нести витрати за використання води, каналізації, тепла, електроенергією з початку робіт до моменту здачі об'єкта замовнику.

Пунктом 3.1 договору підряду передбачено, що ремонтні роботи повинні виконуватись підрядником відповідно до затвердженої замовником робочої документації.

У п. п. 5.1,5.3 договору підряду зазначено, що вартість робіт підрядника складає 549425,00 грн. у відповідності до проектно-кошторисної документації; після підписання цього договору, замовник сплачує підряднику на протязі 3-х календарних днів аванс у розмірі 40% від вартості будівельних робіт на закупівлю будівельних матеріалів.

Пунктами 5.4,6.1 договору підряду передбачено, що у випадку зміни, за вимогою замовника, проектних рішень в затвердженій ним робочій документації, які тягнуть за собою додаткові об'єми ремонтно-будівельних робіт, ціна робіт підрядника та строки виконання робіт повинні уточнюватися, що оформлюється додатковими письмовими угодами сторін цього договору; початок робіт - на протязі 3-х календарних днів після перерахування авансу, закінчення - 30 вересня 2007 р.

У п.п. 6.3,6.4 договору підряду зазначено, що роботи за договором вважаються виконаними з моменту підписання сторонами акту здачі-приймання об'єкта до експлуатації. Зазначений акт повинний бути оформлений сторонами не пізніше 3-х днів після закінчення робіт за договором. Якщо у встановлений строк сторони не підпишуть акт, при цьому замовник не надасть письмових заперечень, підрядник має право вважати свої зобов'язання виконаними; якщо акт приймання не підписаний сторонами з причин, які не мають відношення до робіт, виконаних підрядником згідно цього договору, роботи по договору вважаються виконаними.

Відповідно до п. 7.1 договору підряду виконання робіт підрядником повинно здійснюватися у відповідності до цього договору, затвердженої замовником робочої документації, вимогам ДБНов та ДОСТов.

Пунктами 11.2,13.1 договору підряду передбачено, що він діє на протязі всього періоду виконання сторонами зобов'язань, обумовлених договором, однак у будь-якому випадку до 30.09.07 р.; даний договір може бути розірваний за згодою сторін з врегулюванням взаємних вимог.

Відповідно до ч.1 ст.875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний айданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Згідно зі ч. 1 ст. 877 ЦК України підрядник зобов'язаний здійснювати будівництво та пов'язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт.

Як свідчать матеріали справи до початку робіт сторонами узгоджений локальний кошторис,в якому сторони узгодили найменування робіт,витрати одиниці виміру, площу на якої підрядник зобовязався виконати роботи на площі 228, 7 кв., кошторисна вартість робіт складала 549425,00 грн., що відповідає пунктам 5.1, 3.1 договору.

Отже, договором підряду № 17 не передбачений обов'язок підрядника виготовити та узгодити проектну документацію, не зазначений склад документації, пунктом 3.1 договору передбачено, що ремонтні роботи повинні підрядником відповідно до затвердженої замовником робочої документації, якою є узгоджений сторонами локальний кошторис.

Суд першої інстанції не досліджував зазначені умови договору та матеріали справи та безпідставно вважав, що роботи виконувались без будь якої проектної документації, узгодженої сторонами, яку повинен розробити відповідач та на необумовленому договором обєкті.

На виконання умов договору позивач перерахував за договором підряду на рахунок відповідача 428151,00 грн., а відповідач у виконав за січень, червень, липень, серпень та вересень 2007 р. роботи на загальну суму 522711,00 грн., що підтверджується відповідними актами приймання виконаних робіт, підписаними сторонами без зауважень.

Виконання зазначених у актах робіт підтверджується також угодою від 4.12.2007р. до договору підряду №17 від 15.11.2006р.,підписаною сторонами, якою встановлено, що підрядником виконані роботи в частині 25% - по крівлі, 20% - оздоблюваним роботам, 20% - малярні роботи, що складає 34560,00 грн.; замовник прийняв об'єкт, згідно поправок зазначених у п.1; заборгованість Замовника перед Підрядником за виконані та прийняті роботи складає 60000,00 грн; які замовник зобовязався оплатити після підписання додаткової угоди.

В зазначеній угоді претензій по якості виконаних робіт, обсягам, а також по виконанню робіт на інших обєктах та за іншими адресами позивач не предявляв.

В звязку з чим суд першої інстанції безпідставно, без врахування зазначених документів, вважав доведеними факти відмови від прийняття робіт листом 330/1 від 30.09.2007р. та направлення вимоги про проведення незалежної експертизи, хоча в матеріалах справи відсутні докази направлення або вручення листа та вимоги відповідачу, а також відсутні докази неналежної якості виконання робіт.

Відповідно до ст. 849 ЦК України замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника.

Якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.

Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника.

Замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Відповідно до ст. 852 ЦК України, якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором.

За наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

Суд першої інстанції не врахував, що позивачем недоведено неякісне виконання робіт, виконані роботи прийняти без зауважень, претензії по якості проведених робіт не предявлялись, позивач не відмовлявся та не розривав договір підряду, тобто у нього відсутні відсутні підстави для стягнення збитків.

17.05.08 р. позивач уклав договір №015/08 з ТОВ «ПКБ «Проектстрой», відповідно до умов якого позивач доручив ТОВ «ПКБ «Проектстрой»виконати «Зведений кошторисний розрахунок по ремонтно-будівним роботам по реконструкції та надбудови будинку медичного центру материнства та дитинства «МАРІЯ»по вул. Черепанових, 7-Б в м. Харкові».

В 2008 p. ТОВ «ПКБ «Проектстрой»за замовленням позивача був виконаний загальний кошторисний розрахунок вартості будівництва спірного об'єкту, в якому міститься довідка про вартість виконаних відповідачем по первісному позову робіт за договором підряду за 2007 рік, відповідно якої вартість виконаних робіт за договором підряду складає 99267,00 грн.

20.06.08 р. бухгалтером-спеціалістом ОСОБА_3 на підставі доручення ДСБЕЗ Головного управління МВС України в Харківській області від 18.06.08 р. №44/4724, проведено перевірку відповідача з питань отримання та повноти використання грошових коштів при виконанні ремонтно-будівельних робіт будівлі позивача у 2006-2007 p.p., за результатами якої зроблений акт, де зазначено, що відповідачем завищено вартість виконаних робіт за договором підряду та позивачу нанесені матеріальні збитки на суму 390158,00 грн., які підлягають поверненню позивачу.

09.07.08 р. слідчим відділом ХМУ ГУМВС України в Харківській області порушена кримінальна справа по факту шахрайства особами відповідача по відношенню до позивача за ознаками складу злочину, передбаченого по ч. 4 ст. 190 КК України.

20.08.08 р. по кримінальній справі призначено проведення комплексної судово-економічної та будівельно-технічної експертиз з метою підтвердження висновків акта перевірки та встановлення збитків, спричинених позивачу.

04.03.09 р. експертами ХНДІСЕ ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса зроблений висновок №6771/6772, в якому зазначено наступне:

-вартість фактично виконаних ремонтних робіт (перелік та обсяг робіт, які прийняті згідно актів приймання робіт ф.№КБ-2в) по будівлі по вул. Черепанових, 7-Б в м. Харкові складає 511528,00 грн.;

- вартість фактично виконаних ремонтних робіт, без врахування робіт, які встановити не надається можливим по будівлі по вул. Черепанових, 7-Б в м. Харкові, складає 294713,00 грн.;

-документально підтверджується в частині розрахунку різниці в сумі 423444,00 грн. між обсягами виконаних робіт, які згідно актів приймання виконаних робіт ф.КБ-2В, виконані ВБПП «Строймонтаж»та вартістю виконаних робіт, розрахованих ПКБ «Проектстрой»складає: 522711,00 грн. - 99267,00 грн. = 423444,00 грн.;

- документально підтверджується різниця між загальним розрахунком ТОВ «Медичний центр материнства i дитинства «Марія»згідно договору №17 від 15.11.06 р. з ВБПП «Спецмонтаж»з урахуванням «Згоди»від 04.12.07 р. до договору підряду №17 від 15.11.06 р. та вартістю обсягу виконаних робіт, розрахованих ПКБ «Проектстрой»в сумі 324177,00 грн., так як встановити чи є вартість виконаних робіт по ремонту будівлі ТОВ «МЦМД «Марія»по вул. Черепанових, №7-Б, яка встановлена у «Зведеному кошторисному розрахунку вартості будівництва»виконаному ПКБ «Проектстрой»фактично не є можливим, тому визначити завищення вартості ремонтних робіт експерту-будівельнику не надається за можливе, отже визначити, чи була заподіяна шкода державі, фізичним або юридичним особам в результаті завищення вартості виконаних робіт та які нормативні акти було порушено експерту-економісту не надається за можливе.

Постановою старшого слідчого СВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області від 21.04.09 р. було призначено додаткову комплексну судово-економічну та будівничо-технічну експертизи, проведення якої доручено експертам ХНДІСЕ ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса.

08.09.09 р. експертами ХНДІСЕ ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса зроблений висновок №4191/4192, в якому зазначено наступне:

-висновки акту ревізії спеціаліста від 20.06.08 р. документально підтверджуються в частині розрахунку різниці в сумі 423444,00 грн. між обсягами виконаних робіт, які згідно актів приймання виконаних підрядних робіт виконані відповідачем та вартістю обсягу виконаних робіт, розрахованих ПКБ «Проектстрой»та документально підтверджується різниця між загальним розрахунком позивача згідно договору підряду з урахуванням «Згоди»від 05.12.07 р. по договору підряду та вартістю обсягу виконаних робіт, розрахованих ПКБ «Проектстрой»в сумі 324177,00 грн.;

- мало місце завищення вартості виконаних робіт з боку відповідача по договору;

-вартість виконаних робіт, розрахована згідно актів приймання робіт по будівлі по вул. Черепанових, 7-Б складає 511528,00 грн.;

-вартість фактично виконаних ремонтних робіт по будівлі по вул. Черепанових, 7-Б в Харкові складає 172334,00 грн.;

-різниця між вартістю фактично виконаних ремонтних робіт та вартістю згідно актів приймання робіт по будівлі по вул. Черепанових, 7-Б в м. Харкові складає 350377,00 грн.

Як свідчать матеріали справи висновком комплексної судово-економічної та судово-будівельної експертизи № 9533/9534 від 11.03.2011 року підтверджується, що загальна площа виконаних робіт згідно "Локального кошторису на ремонт будівлі ТОВ "Медичний центр материнства і дитинства "Марія", який є невід'ємною частиною договору підряду від 15.11.2006р., в тому числі площа робіт по шпаклюванню стелі по гіпсокартону складає 116,4кв.м, площа робіт по фарбуванню стелі водними сумішами складає 116,4кв.м, площа робіт по оклеюванню стелі шпалерами складає 93,5кв.м, площа робіт по облицюванню каркаса стелі гіпсокартоном складає 262,9кв.м., площа робіт по устрою основи з дощок під покриття підлоги складає 210 кв. м, устрій покрівлі з профнастилу та металочерепиці 370 кв.м. Отже,експертами при обстеженні й відповідно до технічного паспорту на нежитлову будівлю по вул. Черепанових 7-Б в м. Харкові станом на 2008 встановлено, що в будівлі проводились ремонтно-будівельні роботи, а саме в приміщеннях другого поверху: «29» площею 18,5кв.м, «30»площею 17,5кв.м, «35»площею 25,1кв.м, «36»площею 18,6кв.м, «37»площею 7,5кв.м, «38»площею 1,0кв.м, «39»площею 7,3кв.м, «40»площею 1,3кв.м, «41»площею 8,7кв.м, «42»площею 4,1кв.м, «43»площею 17,1кв.м, «44»площею 1,4кв.м, «45»площею 1,7кв.м, «46»площею 7,1кв.м, «47»площею 1,8кв.м, «48»площею 9,7кв.м, «49»площею 10,5кв.м, «50»площею 20,7кв.м та в приміщенні першого поверху «9»площею 16 кв.м., «16»площею 4,4 кв. м. та «24»площею 28,4 кв. м

Відповідно до схеми, яка є додатком № 1 до висновку комплексної судово- єкономічної та судово-будівельної експертизи № 9533/9534 від 11.03.2011 року загальна площа приміщень першого та другого поверхів будівлі складає 406,4кв. м, загальна площа приміщень першого та другого поверхів, в яких проводилися ремонтно-будівельні роботи, складає 228,7 кв.м.

Суд першої інстанції необґрунтовано не прийняв до уваги висновки вказаних експертиз (№6771/6772 від 04.03.09 р., №4191/4192 від 08.10.09 р., №9533/9534 від 11.03.11 р.) та висновки ТОВ «ПКБ «Проектстрой»про вартість фактично виконаних робіт відповідачем та безпідставно поклав в основу рішення висновок будівельно-технічної експертизи №6122 від 19.08.10 р. по кримінальній справі №56080101, яким встановлено, що відповідач здійснював ремонтні роботи за договором підряду на обєкті, що не був обумовлений у договорі підряду, а саме у будівлі, яка розташована по адресі та зєднана з будівлею по вул. Черепанових, 7«Б».

При цьому суд першої інстанції не надав оцінки локальному кошторису, актам прийнятих робіт, не досліджував питань власності та користування приміщеннями,в яких проводились роботи та хто є замовником зазначених робіт, ніяким чином не спростовані доводи відповідача, що всі приміщення, в яких виконувалися будівельні роботи на той час належали позивачеві і фактично позивач доручив підряднику виконати ремонтно-будівельні роботи в єдиному приміщенні, приховавши при цьому, що вказане приміщення має декілька поштових адрес. Крім того, у приміщенні постійно проводилася реконструкція і на даний час будівля вже має три поверхи.

Суд першої інстанції вважаючи, що предметом договору є виконання підрядником робіт по ремонту будівлі ТОВ «МЦМД «Марія»по вул. Черепанових, 7«Б»(п.2.1. договору) у відповідності до проектно-кошторисної документації не звернув уваги та не надав оцінки узгодженому сторонами локальному кошторису, яким передбачено виконання ремонтних робіт на площі 228,7 кв.м., а також угоді від 4.12.2007р. до договору, якою замовник прийняв обєкт без зауважень.

Суд першоїі інстанції як на підставу стягнення збитків посилався на висновок будівельно-технічної експертизи №6122 від 19.08.10 р., проведеної ХНДІСЕ ім. засл. проф. Бокаріуса по кримінальній справі №56080101, порушеної ГУ УМВС України у Харківській області відносно директора ВПБ «Спецмонтаж»Матвієнко В.О., види та обсяги робіт, вказані в актах приймання виконаних підрядних робіт за січень, червень, липень, серпень, вересень 2007 року, які виконувались в будівлі ТОВ «Медичний центр материнства і дитинства «Марія»по вул. Черепанових, 7«Б», не повністю відповідають фактично виконаним роботам та їх обсягам. Вартість фактично виконаних робіт є меншою від вартості робіт, зазначених в договорі підряду №17 від 15.11.06 р. на 378005,00 грн. Частково, вказані розбіжності, за висновками експертизи, виникли внаслідок того, що будівельні роботи здійснювалися підрядником на іншому обєкті, а саме: за актом приймання виконаних підрядних робіт за січень 2007 року на суму 150151,00 грн., виходячи зі складу робіт, в будівлі не виконано жодних робіт. Всі перелічені в акті роботи виконувались в будівлі АДРЕСА_1,якою володіють ОСОБА_1,ОСОБА_2,ОСОБА_4 та ОСОБА_5.

За червень 2007 р. вартість робіт, які виконувались в будівлі, що належить ТОВ «МЦМД «Марія»становить лише 44968,00 грн. із 199000,00 грн., що на 154032,00 грн. менше заявленої в акті. Інші роботи, які зазначені в акті виконувались у будівлі АДРЕСА_1.

За липень 2007 р. вартість робіт, які виконувались по вул. Черепанових, 7«Б»становить 52582,00 грн. із 97670,00 грн. Інші роботи на суму 45088,00 грн. виконувались АДРЕСА_1.

За серпень 2007 р. вартість робіт, які виконувались по вул. Черепанових, 7«Б»становить 37868,00 грн., а не 45655,00 грн., як вказано в акті приймання виконаних робіт.

За вересень 2007 р. вартість робіт, які виконувались по вул. Черепанових, 7 «Б»становить 9298,00 грн. із 30235,00 грн. Інші роботи на суму 20973,00 грн. виконувались АДРЕСА_1 .

Суд першої інстанції посилаючись на зазначений висновок експертизи неправомірно вважав, що сумарна вартість будівельних робіт, проведених ВБПП «Спецмонтаж»в будівлі по вул. Черепанових, 7«Б», складає:44968,00+37868,00+52582,00+9298,00 = 144716,00 грн., що менше ніж вартість цих робіт, що зазначена у актах приймання виконаних робіт на 378005,00 грн. (522721,00 - 144716,00 = 378005,00 грн.).

Суд першої інстанції не перевіряв, хто та на підставі яких документів є власником або користувачем спірних приміщень АДРЕСА_1 та чому позивач замовив та прийняв роботи,які виконувались за зазначеною адресою.

В матеріалах справи відсутні документи підтверджуючи право власності на спірні приміщення АДРЕСА_1, які є самовільною надстройкою та пристройкою до будівлі по вул. Черепанових, 7»б».

Позивач додатково надав договір від 30.01.2007р.,укладений між ОСОБА_1 та ОСОБА_6,за яким ОСОБА_1 передав для завершенія капітальної реставрації аварійного будинку АДРЕСА_1/литер В-1/ будинок з другим поверхом в постійне користування ОСОБА_6.

Отже, з січня 2007 р. спірні приміщення знаходились у користуванні Жулікова О.А.

Треті особи пояснили, що зазначені приміщення будувались для позивача,за виключенням сараю гаражу, їм не належать та будівництво вони не здійснювали.

Зазначене також підтверджується позовною заявою позивача до Харківської міської ради м.Харків про визнання права власності по справі №38/212- 08 , в який позивач зазначає, що протягом 2007- 2008р власними силами та за власні кошти було зроблено реконструкцію приміщень та побудовано нові нежитлові приміщення,вважав що нежилові прміщення підвалу №11,12,13,першого поверху з 31 по 3 28/включно/, другого поверху № 29 по 50/включно/ та 311 в будівлі літ.»Б- 2»загальною площею 552,9 кв. м.,що розташовані в Жовтневому районі м.Харкова,вул. Черепанових,7.

В звязку з чим посилання позивача на припис інспекції держархбудконтролю м. Харкова від 18.12.2006 року, постанова № 2163 від 18.12.2006 року по справі про адміністративне правопорушення виконкому Харківської міської ради,суть якого полягає у тому, що гр. ОСОБА_1 в порушення законодавства у сфері містобудування, самовільно розпочав будівництво двоповерхової будівлі на території будинковолодіння АДРЕСА_1, як доказ здійснення ремонтних робіт АДРЕСА_1 ОСОБА_1 є безпідставним та спростовується матеріалами справи.

Судова колегія вважає, що роботи виконувались та прийняти позивачем згідно з локальним кошторисом, позивач не надав доказів відсутності відповідного замовлення на виконання робіт на площі 228,7 кв.м., невиконаня або неналежного робіт, відмови або розірвання договору підряду, заподіяння збитків, вини відповідача у заподіянні збитків, роботи на замовлення позивача виконані та прийняти позивачем.

В звязку з чим рішення суду першої інстанції про стягнення збитків та штрафу необгрунтовапне та підлагає скасуванню, а позовні вимоги підлягають залишенню без задоволення.

Відповідно до ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень, що позивачем не виконано.

Таким чином, висновки викладені в рішенні господарського суду, не відповідають нормам матеріального та процесуального права та фактичним обставинам справи, а мотиви відповідача можуть бути підставою для його скасування, керуючись ст.ст. 849,852,875,877 ЦК України, ст.ст. 101-105 ГПК України колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу задовольнити.

Рішення господарського суду Харківської області від 21.11.2011 р. у справі № 5023/7458/11 скасувати та прийняти нове рішення.

В задоволенні позову відмовити.

Стягнути з ТОВ "Медичний центр материнства та дитинства "Марія" ( 61004, м. Харків, вул. Черепанових,7-б, код ЄДРПОУ 31632274 ) на користь Виробничо-будівельного приватного підприємства "Спецмонтаж" (61004, м. Харків, вул. Азовсталська, 21 код ЄДРПОУ 21247058) 4391,34 грн. судового збору.

Наказ доручити надати господарському суду Харківської області.

Головуючий суддя Могилєвкін Ю.О. Суддя Пушай В.І.

Суддя Плужник О.В.

Повний текст постанови підписаний 15.02.2012 р.