Рішення № 21549245, 15.02.2012, Господарський суд Львівської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

79014, м. Львів, вул. Личаківська, 128

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.02.12 Справа№ 5015/138/12

Господарський суд Львівської області у складі судді Сухович Ю.О. при секретарі судових засідань Олійник Ю.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи

за позовом Спільного українсько-польського підприємства Товариства з обмеженою відповідальністю «Мистецький кіноконцертний комплекс «Кінотеатр «Дніпро», м. Львів

до відповідача-1 Публічного акціонерного товариства «Укрсоцбанк», м. Київ

до відповідача-2 Товариства з обмеженою відповідальністю «Маріот-Львів», м. Львів

третя особа, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача-1 приватний нотаріус Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_2, м. Львів

про припинення незаконних дій, що полягають у втручанні в господарську діяльність позивача; визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчого напису приватного нотаріуса Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_2 №218 від 19.05.2010р.

За участю представників сторін:

від позивача ОСОБА_3 представник (довіреність №б/н від 01.03.2011р.);

від відповідача-1 ОСОБА_4 представник (довіреність вих. №02-07/2236 від 21.10.2011р.); Гордієнко О.С. представник вих. №08.6-03/417 від 31.01.2012р.);

від відповідача-2 - не зявився;

від третьої особи - не зявився.

Права та обовязки сторін передбачені ст.ст. 20, 22 ГПК України розяснено, заяви про відвід судді не поступали, клопотання про технічну фіксацію судового процесу не надходили. В судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Суть спору: Спільне українсько-польське підприємство Товариства з обмеженою відповідальністю «Мистецький кіноконцертний комплекс «Кінотеатр «Дніпро» звернулось з позовом до Публічного акціонерного товариства «Укрсоцбанк» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Маріот-Львів», за участю третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача-1 приватного нотаріуса Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_2 про припинення незаконних дій, що полягають у втручанні в господарську діяльність позивача; визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчого напису приватного нотаріуса Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_2 №218 від 19.05.2010р.

Рішенням господарського суду Львівської області у справі №5015/3810/11 від 25.08.2011р. підтриманим постановою Львівського апеляційного господарського суду від 02.11.2011р. позов задоволено частково, визнано таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис приватного нотаріуса Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_2 №218 від 19.05.2010р. у задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Постановою Вищого господарського суду України у справі від 15.12.2011р. рішення господарського суду Львівської області від 25.08.2011р. у справі № 5015/3810/11 та постанову Львівського апеляційного господарського суду від 02.11.2011р. скасовано, а справу передано на новий розгляд до господарського суду Львівської області.

В обґрунтування прийнятої постанови суд касаційної інстанції зазначив, що розглянувши справу за відсутності відповідача-2 та третьої особи, господарський суд першої інстанції не повідомив останніх належним чином про дату, час і місце засідання суду та не забезпечив їм рівних з позивачем та відповідачем-1 процесуальних прав, чим допустив порушення п. 2 та п. 4 ч. 3 ст. 129 Конституції України та ст. ст. 22, 43, 77 ГПК України.

Крім того, Вищий господарський суд України зазначив, що прийняте місцевим господарським судом рішення в частині задоволення вимог про визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчого напису приватного нотаріуса Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_2 № 218 від 19.05.2010р. не відповідає встановленим ч.2 ст. 84 ГПК України вимогам. Так, за змістом цієї статті, при задоволенні позову в резолютивній частині рішення вказуються найменування, номер і дата виконавчого або іншого документа про стягнення коштів у безспірному порядку (у спорі про визнання цього документа як такого, що не підлягає виконанню), а також сума, що не підлягає списанню. Вказано, що зазначене порушення не виправлено і апеляційним господарським судом, який залишив рішення господарського суду першої інстанції без змін.

Відповідно до ч. 1 ст. 111-12 ГПК України вказівки, що містяться у постанові касаційної інстанції, є обов'язковими для суду першої інстанції під час нового розгляду справи.

Згідно ст.2-1 ГПК України 16.01.2012р. було проведено автоматизований розподіл, внаслідок якого справу № 5015/3810/11 передано для розгляду судді Сухович Ю.О.

При новому розгляді справі присвоєно №5015/138/12, інформацію внесено до системи автоматизованого розподілу.

Ухвалою суду від 18.01.2012р. розгляд справи призначено на 01.02.2012р. В судовому засіданні 01.02.2012р. розгляд справи було відкладено на 15.02.2012р.

Представник позивача подав додаткові пояснення по суті позовних вимог від 14.02.2012р. (вх.№ 3196/12 від 15.02.2012р.), позов підтримав повністю з підстав викладених у позовній заяві та обґрунтуванні, просив його задоволити повністю.

Представники відповідача-1 проти позову заперечили з підстав викладених у відзиві на позов, з врахуванням додаткових письмових пояснень (вх. №1310/12 від 20.01.2012р.), зокрема зазначили, що норма п. 283 Інструкції «Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України»не передбачає обовязку нотаріуса особисто надсилати боржнику письмову вимогу про усунення порушення. Також, ПАТ «Укрсоцбанк»у вказаних додаткових письмових поясненнях зазначило, що жодним нормативно-правовим документом не передбачений обовязок надсилання іпотекодавцю повідомлення про порушення основного зобовязання з описом вкладення, а при укладенні відповідних договорів позивач та відповідач-1 домовились про те, що усі повідомлення будуть вважатись зробленими належним чином у разі, якщо вони здійснені у письмовій формі та надіслані рекомендованим листом, курєром, телеграфом, або вручені особисто за зазначеними адресами сторін, а тому іпотекодержателем вжито усіх необхідних заходів, які підтверджують належне отримання вимоги про усунення порушення №08.4-05/134 від 06.04.2010 року.

Окрім того, представники відповідача-1 зазначили, що розрахунок заборгованості, поданий до приватного нотаріуса для вчинення виконавчого напису є підтвердженням безспірності заборгованості позивача у справі. Нотаріус при вчиненні виконавчого напису про звернення стягнення на предмет іпотеки не перевіряє безспірність заборгованості, не встановлює права та обовязки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність документів з врахуванням положень переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку. Також представники відповідача-1 вказали про те, що сума заборгованості зазначена у претензії не повинна відповідати сумі заборгованості, вказаній у виконавчому написі.

Представник відповідача-2 в судове засідання не зявився, вимоги ухвали суду від 18.01.2012р. та 01.02.2012р. не виконав, причин неявки не повідомив, хоча належним чином був повідомлений про дату, час та місце розгляду справи, що підтверджується поштовим повідомленням від 07.02.2012р. за № 79000 3063114 1, вручено 10.02.2012р.

Третя особа в судове засідання не зявилась, про дату, час та місце розгляду справи була належним чином повідомлена, що підтверджується поштовим повідомленням від 07.02.2012р. за № 79017 0331515 4, вручено 10.02.2012р. Третя особа подала клопотання від 13.02.2012р. (вх.№ 3185/12 від 15.02.2012р.) про розгляд справи без її участі, вказавши, при цьому, що нею подавався відзив та документи на підставі яких було вчинено виконавчий напис.

Враховуючи вищенаведене, суд вважає за можливе розглянути справу відповідно до ст. 75 ГПК України при відсутності представників відповідача-2 та третьої особи за наявними матеріалами справи, яких достатньо для вирішення спору по суті.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши наявні в матеріалах справи докази в їх сукупності, заслухавши доводи та заперечення представників позивача та відповідача-1, господарський суд встановив:

28.08.2008р. між Спільним українсько-польським підприємством Товариством з обмеженою відповідальністю «Мистецький кіноконцертний комплекс «Кінотеатр «Дніпро»(надалі - позичальник) та Акціонерно-комерційним банком соціального розвитку «Укрсоцбанк»(переіменовано у ПАТ «Укрсоцбанк) (надалі - кредитор) укладено договір про надання невідновлювальної кредитної лінії №600/03.3-163 (надалі кредитний договір), відповідно до умов якого, кредитор зобовязався надати позичальникові грошові кошти на умовах забезпеченості, повернення, строковості, платності та цільового характеру використання.

В п. 1.1.1. кредитного договору сторони погодили, що надання кредиту буде здійснюватись окремими частинами з досягненням максимального ліміту заборгованості позичальника за кредитом в сумі 2300 000,00 доларів США.

Відповідно до п.1.1.2. вказаного кредитного договору зазначено, що погашення кредиту буде здійснюватись рівними частинами до пятого числа кожного місяця в сумі 21 296,29 доларів США, починаючи з вересня 2009р. та з кінцевим терміном повернення заборгованості не пізніше 27 серпня 2018р. в сумі 21 296,97 доларів США.

З метою забезпечення вимог банку, що випливають з умов кредитного договору №600/03.3-163 від 28.08.2008р., між його сторонами 29.08.2008р. було укладено іпотечний договір, який був посвідчений приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_6 та зареєстрований в реєстрі за № 2038 (надалі іпотечний договір), згідно з яким позивач (іпотекодавець) передає відповідачеві-1 (іпотекодержателю) в іпотеку нерухоме майно, перелік якого визначено у п. 1.1. іпотечного договору.

Як вбачається з матеріалів справи до іпотечного договору сторони вносили зміни договором №1 про внесення змін від 01.09.2008р., що був посвідчений приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_6 та зареєстрований в реєстрі за № 2052.

Відповідно до п. 4.1. іпотечного договору, у разі невиконання або неналежного виконання іпотекодавцем основного зобовязання (умов кредитного договору) іпотекодержатель має право задовольнити свої забезпечі іпотекою вимоги шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Одним із способів звернення іпотекодержателем стягнення на предмет іпотеки сторони договору визначили вчинення виконавчого напису нотаріуса (п.4.6.2. іпотечного договору).

В межах кредитного договору відповідачем-1 надано позивачу кредитні кошти на загальну суму 2159 850,00 доларів США. Враховуючи, що згідно п.1.1.1. кредитного договору ліміт заборгованості становить 2300000,00 доларів США, позивачу не видано коштів в сумі 140 150,00 доларів США.

У зв»язку невиконанням в повному обсязі відповідачем-1 зобовязання щодо виплати усієї суми кредиту, позивач звертався до відповідача-1 з листами за №96/11 від 06.11.2008р., за №123/04 від 07.04.2009р., за №133/06 від 30.06.2009р. та за №187/12 від 13.12.2010р. про здійснення докредитування в повному обсязі, оскільки у зв'язку із такою затримкою позивач невзмозі був вчасно підготувати 2-ий поверх торгових приміщень, на реконструкцію та ремонт яких і був виданий кредит. Вказана обставина щодо недокредитування позивача на суму 140 150,00 доларів США відповідачем-1 не заперечувалась.

Разом з тим, відповідач-1 звернувся до позивача з вимогою № 08.4-05/134 від 06.04.2010р. про усунення порушення - сплату заборгованості за кредитом в сумі 2159 850 доларів США та заборгованості по відсотках в сумі 422 707,75 доларів США.

19.05.2010р. відповідач-1 звернувся із заявою за №08.4-05/260 до приватного нотаріуса Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_2 про вчинення виконавчого напису на іпотечному договорі від 29.08.2008р., зареєстрованому за № 2038, у звязку із невиконанням Спільним українсько-польським підприємством Товариством з обмеженою відповідальністю «Мистецький кіноконцертний комплекс «Кінотеатр «Дніпро»зобов'язань за договором про надання невідновлювальної кредитної лінії №600/03.3-163 від 28.08.2008р. При цьому долучивши до заяви про вчинення виконавчого напису розрахунок заборгованості станом на 19.05.2010р. та оригінал іпотечного договору від 20.08.2008р., зареєстрованого за реєстровим № 2038.

19.05.2010р. приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_2 вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 218, згідно з яким звернено стягнення на наступне нерухоме майно:

- нежитлові приміщення № 29 загальною площею 623,1 м. кв, розташовані на першому поверсі будинку і вказані в технічній документації під цифрами від «29-1» по 29-22» включно, розташовані на другому поверсі будинку і вказані в технічній документації під цифрами від «29-23»по 29-30» включно, які знаходяться за адресою: м.Львів, пр. Свободи, 5 (п'ять), та належать Спільному українсько-польському підприємству Товариству з обмеженою відповідальністю «Мистецький кіноконцертний комплекс «Кінотеатр «Дніпро» (місцезнаходження: м. Львів, пр. Свободи, 5, ідентифікаційний код 22396984, поточний рахунок 26001602374921 в ЛОФ АКБ Укрсоцбанк», МФО 325019) на підставі Свідоцтва про право власності № Г-01285, виданого Галицькою районною адміністрацією Львівської міської ради 29.03.2005р. згідно з розпорядженням № 324 від 29.03.2005р., зареєстрованого у Львівському обласному комунальному бюро технічної інвентаризації та експерної оцінки 30.03.2005року за реєстраційним № 10331574;

- нежитлові приміщення загальною площею 128,2 м.кв., вказані в технічній документації цифрами: від «59-1»по «59-7» включно, розташовані у будинку №1/3 (один/три) на проспекті Свободи у м. Львові, які належать Спільному українсько-польському підприємству Товариству з обмеженою відповідальністю «Мистецький кіноконцертний комплекс «Кінотеатр «Дніпро» на підставі договору №1 купівлі-продажу будівлі (споруди, приміщення) шляхом викупу, посвідченого приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_7 04.12.1998р. за р.№ 6301, акту прийому-передачі № 1 від 08.12.1998р., зареєстрованого у Львівському обласному комунальному бюро технічної інвентаризації та експерної оцінки 21.12.1998р., про що зроблено запис у реєстровій книзі № 17 за р.№ 7133 (реєстраційний номер 5616888);

- квартиру №6-а (шість «а») в будинку №3 (три) на проспекті Свободи у м. Львові, яка складається з двох кімнат житловою площею 28 м.кв та кухні; загальна площа квартири 48,9 м кв., яка належить Спільному українсько-польському підприємству Товариству з обмеженою відповідальністю «Мистецький кіноконцертний комплекс «Кінотеатр «Дніпро» на підставі договору купівлі-продажу квартири, посвідченого приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_7 05.04.2001р. за р.№ 459, зареєстрованого у Львівському обласному комунальному бюро технічної інвентаризації та експерної оцінки 10.04.2001р., про що зроблено запис у реєстровій книзі № 42 за р.№ 45292 (реєстраційний номер 5614135).

Згідно вищевказаного виконавчого напису за рахунок коштів, отриманих від реалізації вказаного майна, вирішено задоволити вимоги ПАТ «Укрсоцбанк» в сумі 2 598 866,88 доларів США та 483 251,03 грн. що згідно офіційного курсу НБУ станом на 19.05.2010р. становить 21081610,04 грн. в тому числі:

- заборгованість за кредитом 2156 950,00 доларів США;

- пеня за несвоєчасну сплату заборгованості по кредиту з 19.05.2009р. по 18.05.2010 року 81 041,21 грн.;

- заборгованість по відсотках за користування кредитом станом на 19.05.2010 р. 441 916,88 доларів США;

- пеня за несплату відсотків по кредиту з 19.05.2009р. по 18.05.2010р. 402 209,82 грн.

22.03.2011р. головним державним виконавцем Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України Хомишиним Ю.Б. винесено постанову про відкриття виконавчого провадження ВП № 25354575 з виконання виконавчого напису від 19.05.2010р. № 218, виданого приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_2

Позивач ствердив, що однією з причин, які сприяли вчиненню виконавчого напису стали неправомірні дії ТзОВ «Маріот-Львів», яке є учасником позивача, що полягали у втручанні в його господарську діяльність та неможливість продовження такої, і як наслідок несплату боргу по кредиту.

Посилаючись на ст.16 ЦК України та ст.20 ГК України позивач просить припинити дії відповідача-2 щодо втручання в господарську діяльність позивача.

При прийнятті рішення, враховуючи вказівки викладені у постанові Вищого господарського суду України від 15.12.2011р., суд виходить з наступного.

Згідно ст.11 Цивільного кодексу України, однією з підстав виникнення цивільних прав та обовязків, зокрема є договори та інші правочини. Згідно ст.174 Господарського кодексу України однією з підстав виникнення господарського зобовязання є господарський договір та інші угоди, передбачені законом, а також угоди не передбачені законом, але такі, які йому не суперечать.

Згідно ст. 1054 Цивільного кодексу України, за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти.

На підставі укладеного між сторонами договору про відновлення кредитної лінії 28.08.2008р. за № 600/03.3-163 відповідач-1 зобов»язувався надати позивачу окремими частинами грошові кошти зі сплатою плаваючої процентної ставки за кредитом, з досягненням максимального ліміту заборгованості позивальника за кредитом в сумі 2300000,00 доларів США, що виражається за офіційним курсом НБУ на дату укладення договору у розмірі 11145110,00 грн.

З метою забезпечення вимог банку, що випливають з умов кредитного договору №600/03.3-163 від 28.08.2008р., між його сторонами 29.08.2008р. укладено іпотечний договір, який був посвідчений приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_6 та зареєстрований в реєстрі за № 2038, згідно з яким позивач (іпотекодавець) передав відповідачеві-1 (іпотекодержателю) в іпотеку нерухоме майно, перелік якого вказано у п. 1.1. іпотечного договору.

Одним із видів забезпечення виконання зобов»язання згідно Цивільного кодексу України, зокрема ст.575, є іпотека - застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи.

Згідно ст.1 Закону України «Про іпотеку», іпотека - вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

За умовами ч. 1 та ч. 3 ст.33 Закону України «Про іпотеку», у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

В силу ч. 1 ст.35 Закону України «Про іпотеку», у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Одним із способів звернення іпотекодержателем стягнення на предмет іпотеки у п.4.6.2. іпотечного договору сторони договору визначили вчинення виконавчого напису нотаріуса.

Відповідно до ст. 18 ЦК України, нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Згідно ст.87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Перелік затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999р. № 1172 із змінами та доповненнями (далі за текстом Перелік).

За умовами ст.88 Закону України «Про нотаріат», нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Згідно з розділом 1 Переліку, для одержання виконавчого напису на нотаріально посвідчених угодах, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно, подаються оригінал нотаріально посвідченої угоди та документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника і встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Пункт 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004р. № 20/5 із змінами та доповненнями (далі за текстом - Інструкція), встановлює, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України.

Відповідно до ч. 4 п. 283 Інструкції, вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

Виконавчий напис на іпотечному договорі, що передбачає задоволення вимоги іпотекодержателя за основним зобов'язанням, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами основного зобов'язання, вчиняється нотаріусом за умови подання іпотекодержателем документів, достатніх для встановлення безспірності заборгованості та прострочення виконання зобов'язання.

Таким чином, аналіз зазначених норм свідчить, що при вчинені виконавчого напису щодо звернення стягнення на майно боржника нотаріус повинен пересвідчитись, що іпотекодавцем одержана письмова вимога про усунення порушення та з цієї події сплинуло 30 днів, а також перевірити безспірність боргу боржника після надання стягувачем документів, що встановлюють прострочення зобов'язання. За відсутності ознаки безспірності відносно вимог заставодержателя та усіх документів необхідних для встановлення суми заборгованості, нотаріус повинен відмовити у здійсненні виконавчого напису.

Зазначене також підтверджується п.290 Інструкції, за яким у справах нотаріуса при здійсненні виконавчого напису залишається копія документу, що встановлює заборгованість або витяг з особового рахунку боржника.

При цьому, суд вважає, що належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність». Такими доказами можуть бути, зокрема, платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки, виписки банку, тощо.

Вказана правова позиція, зокрема, була викладена й у постанові Вищого господарського суду України у даній справі від 15.12.2011р.

При цьому, відповідно до припису статті 88 Закону України «Про нотаріат», пункту 284 Інструкції та підпункту б) частини 2 пункту 1 Переліку, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Відтак, документами, які можуть підтверджувати наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлювати розмір зазначеної заборгованості, можуть бути виключно документи первинної бухгалтерської документації, оформлені у відповідності до норм статті 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність», оскільки тільки первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій і складені під час здійснення господарської операції є правовою підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій.

Так, відповідно до ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність»підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи.

Первинні та зведені облікові документи можуть бути складені на паперових або машинних носіях і повинні мати такі обов'язкові реквізити: назву документа (форми); дату і місце складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції (ч. 2 ст. 9 вказаного Закону).

При цьому, інформація, що міститься у прийнятих до обліку первинних документах, систематизується на рахунках бухгалтерського обліку в регістрах синтетичного та аналітичного обліку шляхом подвійного запису їх на взаємопов'язаних рахунках бухгалтерського обліку. Операції в іноземній валюті відображаються також у валюті розрахунків та платежів по кожній іноземній валюті окремо. Дані аналітичних рахунків повинні бути тотожні відповідним рахункам синтетичного обліку на перше число кожного місяця.

Згідно ч. 4 ст.9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність»регістри бухгалтерського обліку повинні мати назву, період реєстрації господарських операцій, прізвища і підписи або інші дані, що дають змогу ідентифікувати осіб, які брали участь у їх складанні. Господарські операції повинні бути відображені в облікових регістрах у тому звітному періоді, в якому вони були здійснені.

У разі складання та зберігання первинних документів і регістрів бухгалтерського обліку на машинних носіях інформації підприємство зобов'язане за свій рахунок виготовити їх копії на паперових носіях на вимогу інших учасників господарських операцій, а також правоохоронних органів та відповідних органів у межах їх повноважень, передбачених законами.

Згідно з ч. 8 ст. 9 цього Закону відповідальність за несвоєчасне складання первинних документів і регістрів бухгалтерського обліку та недостовірність відображених у них даних несуть особи, які склали та підписали ці документи.

Копії первинних документів та регістрів бухгалтерського обліку можуть бути вилучені у підприємства лише за рішенням відповідних органів, прийнятим у межах їх повноважень, передбачених законами. Обов'язковим є складання реєстру документів, що вилучаються у порядку, встановленому законодавством. Вилучення оригіналів таких документів та регістрів забороняється, крім випадків, передбачених кримінально-процесуальним законом.

Як вбачається з матеріалів справи, зокрема відзиву нотаріуса та доданих до нього документів, виконавчий напис було вчинено на підставі наступних документів: кредитного договору; договору іпотеки; заяви банку про вчинення виконавчого напису; розрахунку заборгованості; листа ПАТ «Укрсоцбанк»№08.4-05/134 від 06.04.2010р.; поштового повідомлення №23073540, довіреності представника ПАТ «Укрсоцбанк».

Поняття документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів наведене у ч.2 ст.87 Закону України «Про нотаріат»є ширшим, аніж наведене у ч.1 вказаної статті щодо документів які встановлюють заборгованість. Адже перше поняття (ч.1 ст.87) включає тільки документи, якими оформлено виникнення зобов»язання, а друге (ч.2 ст.87) окрім таких документів включає також документи, що підтверджують факт порушення зобов»язання, тобто є доказами не лише укладення, а й стану виконання договірних зобов»язань.

Таким чином слід зазначити, що вчиняючи оспорюваний виконавчий напис, приватним нотаріусом не була досліджена безспірність грошових вимог про стягнення основної суми кредиту, хоча саме вона, з огляду на вищенаведене, і є спірною в даному випадку.

Окрім того, слід звернути увагу на те, що відповідно до змісту ст. 87 Закону України «Про нотаріат»для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Згідно з ч. 2 ст. 87 Закону України «Про нотаріат»перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до п. 1 Переліку, для стягнення заборгованості шляхом вчинення виконавчого напису за нотаріально посвідченими угодами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно, подаються наступні документи: оригінал нотаріально посвідченої угоди та документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Відповідно до абз 3 п. 5 Інструкції в редакції, чинній на дату вчинення оскаржуваного виконавчого напису, виконавчі написи вчиняються нотаріусами на документах, які встановлюють заборгованість. Якщо виконавчий напис не вміщується на документі, що встановлює заборгованість, то він має бути продовжений чи викладений повністю на прикріпленому до документа спеціальному бланку.

Пунктом 282 зазначеного вище нормативно-правового акта встановлено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Слід зазначити, що заборгованість відповідача в грошовому еквіваленті виникла на підставі кредитного договору, який згідно із законодавством не підлягає обов»язковому нотаріальному посвідченню, а договір іпотеки на якому вчинено виконавчий напис є тільки забезпеченням виконання кредитного договору, та породжує лише додаткові забезпечувальні зобов»язання.

Як випливає з матеріалів, наявних у справі кредитний договір №600/03.3-163 від 28.08.2008р. нотаріально посвідченим не був, що, в свою чергу, виключає можливість захисту свого права відповідачем-1 у справі шляхом вчинення виконавчого напису за договірними правовідносинами, що склались між позивачем та відповідачем-1 у даній справі.

При цьому, суд бере до уваги ту обставину, що відповідно до абзацу 6 п. 283 Інструкції виконавчий напис на іпотечному договорі, що передбачає задоволення вимоги іпотекодержателя за основним зобов'язанням, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами основного зобов'язання, вчиняється нотаріусом за умови подання іпотекодержателем документів, достатніх для встановлення безспірності заборгованості та прострочення виконання зобов'язання.

Разом з цим, вказана норма підзаконного нормативно правового акту вступає у конкуренцію з приписом згадуваної вище ст.87 Закону України «Про нотаріат», відповідно до якої для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

З огляду на зазначене, застосуванню підлягають приписи нормативно-правового акта, що має вищу юридичну силу, яким, у даному випадку, є Закон України «Про нотаріат».

При цьому, як вбачається з відзиву приватного нотаріуса Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_2, виконавчий документ було вчинено на окремих аркушах та приєднано до іпотечного договору, з чого суд дійшов висновку про вчинення виконавчого напису саме на іпотечному, а не кредитному договорі.

За таких обставин, суд зазначає про те, що виконавчий напис нотаріуса повинен бути вчинений на нотаріально посвідченому договорі, що встановлює заборгованість, яким у даному випадку є кредитний договір.

Окрім того, згідно п. 283 Інструкції, вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

Відповідно до ст. 35 Закону України «Про іпотеку», у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

З огляду навказане, законодавство, яке регулює процедуру пов'язану з вчиненням виконавчого напису за іпотечними договорами, покладає обовязок на іпотекодержателя надіслати боржнику вимогу про усунення порушення.

Суд погоджується з твердженням відповідача-1, про те, що чинним законодавством не передбачено обовязку нотаріуса особисто надсилати боржнику письмову вимогу про усунення порушення, проте суд не може визнати його як підставу для відмови у задоволенні позову, оскільки вказана обставина не була визначена позивачем як одна з підстав для задоволення позовних вимог.

Таким чином, як вже було зазначено вище, законодавством, яке регулює процедуру пов'язану з вчиненням виконавчого напису за іпотечними договорами, покладає обовязок на іпотекодержателя щодо надсилання боржнику вимоги про усунення порушень.

В матеріалах справи наявна вимога про усунення порушення № 08.4-05/134 від 06.04.2010р. у якій відповідач-1 повідомляє позивача про його заборгованість перед банком.

Щодо посилання третьої особи та відповідача-1, як на одну із підстав своїх заперечень, на наявне в матеріалах справи повідомлення про вручення поштового відправлення за № 73073540, як доказ того, що позивачем у справі було одержано вимогу відповідача-1 про усунення порушення № 08.4-05/134 від 06.04.2010р., то суд, на виконання вказівки Вищого господарського суду від 15.12.2011р. у даній справі та з метою повного і обєктивного дослідження усіх обставин, які мають значення для справи зазначає наступне:

Вказане повідомлення є доказом відправлення на адресу позивача у справі певної поштової кореспонденції, проте, не доводить що цією кореспонденцією було саме вказане повідомлення.

Разом з цим, за відсутності опису вкладення у поштове відправлення, оформленого відповідним чином, немає можливості встановити який саме вміст мало зазначене поштове відправлення, на повідомлення про вручення якого покликається відповідач-1 та третя особа, як на підтвердження надіслання вимоги про усунення порушення № 08.4-05/134 від 06.04.2010р.

При цьому, посилання ПАТ «Укрсоцбанк»у справі на п. 7.2 договору кредиту та 6.2 іпотечного договору, відповідно до яких усі повідомлення будуть вважатись зробленими належним чином у разі, якщо вони здійснені у письмовій формі та надіслані рекомендованим листом, як на обґрунтування належного повідомлення позивача про необхідність вимоги про усунення порушення, а відтак, на обґрунтування дотримання нотаріусом передбаченої законом процедури вчинення виконавчого напису, є необґрунтованими, з огляду на наступне:

Предметом кредитного договору є надання Спільному українсько-польському підприємству Товариству з обмеженою відповідальністю «Мистецький кіноконцертний комплекс «Кінотеатр «Дніпро» невідновлювальної кредитної лінії. Предметом іпотечного договору є передача в іпотеку майна, належного позивачу на праві власності в забезпечення виконання ним зобовязань за кредитним договором.

Таким чином, умови зазначених договорів спрямовані на врегулювання договірних відносин між контрагентами за договорами.

При цьому, суд зазначає, що обєктом дослідження у даній справі є перевірка дотримання процедури вчинення приватним нотаріусом ОСОБА_2 виконавчого напису, передбаченого чинним законодавством.

Разом з цим, процедура вчинення нотаріусами України виконавчих написів передбачена, як вже було зазначено вище, Законом України «Про нотаріат», Інструкцією про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України та Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

За таких обставин, вказані вище договори не можуть встановлювати правила здійснення процедури вчинення виконавчих написів, відмінних від норм матеріального права, оскільки така процедура встановлена вищенаведеними нормативно-правовими актами.

При цьому, досліджуючи дотримання приватним нотаріусом при вчиненні виконавчого напису встановленої законом процедури, суд відповідно до вимог ст.ст. 33, 34 ГПК України досліджує усі обставини, якими сторони обґрунтовують позовні вимоги чи заперечують їх обґрунтованість, в тому числі й щодо належного повідомлення боржника про усунення порушень договірних умов як частини передбаченої чинним законодавством України процедури для вчинення виконавчого напису.

З врахуванням вищенаведеного, суд зазначає, що відповідно до абзацу 19 пункту 2 Правил надання послуг поштового зв'язку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 05.03.2009р. за № 270, повідомлення про вручення поштового відправлення це повідомлення, яким оператор поштового зв'язку доводить до відома відправника чи уповноваженої ним особи інформацію про дату вручення реєстрованого поштового відправлення.

Аналіз зазначеної норми дає можливість зробити висновок про те, що повідомлення про вручення, є доказом вручення поштового відправлення, проте воно не дає можливості перевірити вміст поштового відправлення.

Вміст поштового відправлення містить бланк опису вкладення, який згідно з пунктом 61 Правил надання послуг поштового зв'язку заповнюється відправником у двох примірниках. Працівник поштового зв'язку повинен перевірити відповідність вкладення опису, розписатися на обох його примірниках і проставити відбиток календарного штемпеля. Один примірник опису вкладається до поштового відправлення, другий видається відправникові.

Відтак, при вчиненні виконавчого напису у нотаріуса не було належних доказів, які б підтверджували одержання позивачем у справі саме вимоги про усунення порушення, а відтак, третьою особою при вчиненні виконавчого напису було порушено вимоги п. 283 Інструкції.

Враховуючи специфіку виконавчого напису, який згідно п.4 ч.2 ст.17 Закону України «Про виконавче провадження»є виконавчим документом, що підлягає примусовому виконанню, для підтвердження факту надсилання боржнику саме вимоги про усунення порушення, слід надсилати таку з описом вкладення.

Окрім того, як вбачається із вимоги про усунення порушення № 08.4-05/134 від 06.04.2010р. відповідач-1 повідомляє позивача про наявність заборгованості станом на 06.04.2010р. в сумі 2159 850 доларів США заборгованість за кредитом та 422 707,75 доларів США заборгованість по відсотках та попереджає про нарахування неустойки за неналежне виконання позичальником своїх зобов»язань, сума якої не вказана.

Разом з тим, згідно розрахунку заборгованості, який став підставою для вчинення виконавчого напису, станом на 19.05.2010р. заборгованість позивача перед відповідачем-1 за кредитним договором №600/03.3-163 від 28.08.2008р. становить 2156 950,00 дол. США - заборгованість за кредитом; 441916,88 дол. США - заборгованість по відсотках; 81 041,21 грн. - пеня за несвоєчасну сплату заборгованості по кредиту з 17.09.2009р. по 18.05.2010р.; 402 209,82 грн.- пеня за несплату відсотків по кредиту з 19.05.2009 р. по 18.05.2010р. Крім того, в розрахунку вказано що видано позику в сумі 2300000,00 доларів США, в той час як позивачу не було виплачено 140150,00 доларів США.

Тобто, вказані суми заборгованості, що зазначені у вимозі про усунення порушень та у виконавчому написі суттєво відрізняються одна від іншої.

При цьому, як випливає з вимог вищенаведених нормативно-правових актів вимога про усунення порушення не повинна містити даних порушення грошового зобовязання та його розміри, які відрізнятимуться від даних грошового зобовязання, на суму якого звертається стягнення на заставлене майно боржника оспорюваним виконавчим написом, оскільки така різниця свідчить про інше грошове зобовязання, яке, хоч і виникло на підставі одного договору, проте, відмінне у строках його нарахування та розмірі, а отже, про нього боржника (позивача у справі) належним чином повідомлено не було у встановлений чинним законодавством строк, що повинен передувати вчиненню нотаріусом такого напису.

Відтак, вчинивши виконавчий напис на суму, яка відрізняється від тієї, що зазначена у вимозі про усунення порушень, третя особа тим самим, порушила припис п.283 Інструкції, відповідно до якої вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

Таким чином, оскільки вказана вимога належним чином оформлена не була, суд не визнає її належним та допустимим доказом подання відповідно до вимог наведених вище нормативно-правових актів.

Окрім того, про саму спірність заборгованості свідчить та обставина, що заборгованість по тілу кредиту, для погашення якої третьою особою було вчинено виконавчий напис про звернення стягнення на нерухоме майно, є спірною, оскільки її розмір не співпадає із розміром заборгованості, зазначеної у вимозі про усунення порушення.

Для вчинення виконавчого напису не повинно бути спору між банком та боржником ні щодо підстав пред»явлення вимог, ні щодо строків їх пред»явлення та розміру вимог. Окрім того, безспірність боргу повинна бути підтверджена документально. Умовою вчинення виконавчого напису у всіх випадках має бути документальне підтвердження факту повідомлення боржника про необхідність погасити заборгованість.

Як вбачається із матеріалів справи виконавчий напис вчинений нотаріусом на підставі розрахунку самостійно складеного банком. Слід зазначити, що розрахунок боргу складений в односторонньому порядку банком не виключає наявності спору щодо правильності наведених у ньому сум. Наявність заборгованості має бути підтверджена документами щодо стану виконання зобов»язання, з якого випливає і правильність нарахування пені.

З огляду на наведене, твердження відповідача-1 про те, що зазначена у претензії заборгованість не повинна відповідати заборгованості, вказаній у виконавчому написі, є необґрунтованим та таким, що спростовується вищенаведеним нормам матеріального права, оскільки така вимога є одним із документів, з яких нотаріус, окрім іншого, робить висновок про безспірність таких вимог, а отже, вчинивши виконавчий напис на суму більшу, ніж та, що зазначена у вимозі, нотаріус не перевірив безспірність, різниці між цими сумами, а також порушив процедуру вчинення напису, оскільки боржник не був повідомлений відповідачем-1 про таку суму.

Факт і розмір заборгованості незалежно від поданих документів за відсутності судового рішення, не можуть вважатися встановленими і підлягають перевірці й встановленню нотаріусом, за результатами чого він і має вирішувати питання про можливість вчинення виконавчого напису.

Отже помилковим є посилання ПАТ «Укрсоцбанк»на те, що нотаріус, вчиняючи виконавчий напис, не повинен досліджувати документи, що підтверджують чи спростовують обставини безспірності вимог кредитора.

Таким чином, кредитор при поданні заяви про вичнення виконавчого напису, а так само і нотаріус при розгляді даної заяви та вчиненні виконавчого напису повинні враховувати, як загальні вимоги до вчинення нотаріальних дій, так і спеціальні норми саме щодо виконавчого напису.

Окрім того, у п. 1.1.1. кредитного договору визначено, що надання кредиту здійснюється окремими частинами - траншами з досягненням максимального ліміту заборгованості позичальника за кредитом в сумі 2300 000,00 доларів США.

Згідно п. 1.1.2. вказаного кредитного договору, погашення кредиту повинно здійснюватись рівними частинами до пятого числа кожного місяця в сумі 21 296,29 доларів США, починаючи з вересня 2009р. та з кінцевим терміном повернення заборгованості не пізніше 27 серпня 2018р. в сумі 21 296,97 доларів США.

Відповідно до п. 2.2. кредитного договору, кредит вважається наданим в момент перерахування коштів в повній або частковій сумі з позичкового рахунку, зазначеного в п. 2.1 договору на підставі письмової заяви позичальника на перерахування коштів за рахунок кредиту.

За таких обставин, кредитом в розумінні вказаного договору є сума, що підлягає до видачі на підставі заяви позичальника.

Відповідно до вищенаведених положень договору кредит складається із траншів, кожний з яких виплачується позичальнику згідно поданої ним заяви.

Так, зокрема, банк не виконав своїх зобов»язань щодо виплати позивачу траншу у розмірі 140 150,00 доларів США.

Дана обставина підтверджується наявними в матеріалах справи листами, які надсилались позивачем відповідачу-1 за №96/11 від 06.11.2008р., за №123/04 від 07.04.2009р., за №133/06 від 30.06.2009р. з вимогою здійснити докредитування в повному обсязі, оскільки у зв'язку із такою затримкою позивач не може вчасно підготувати 2-ий поверх торгових приміщень, на реконструкцію та ремонт яких і був виданий кредит, а також довідкою, наданою позивачем у справі щодо сум фактично отриманого кредиту від ПАТ «Укрсоцбанк».

Разом з цим, як випливає з матеріалів, наявних у справі, станом на вересень 2009 року, тобто на дату, коли повинна була бути здійснена перша грошова операція позивачем у справі з повернення вартості кредиту, не усі заяви позивача щодо видачі кредиту були виконані, хоча подавались до банку.

Таким чином, відповідачем-1 не було повністю виконано умови кредитного договору щодо видачі кредиту.

При цьому доводи ПАТ «Укрсоцбанк», викладені в судових засіданнях в процесі повторного розгляду даної справи, про те, що пунктом 3.3.4. кредитного договору передбачено, що позичальник зобов'язаний надати кредитору, за встановленою ним формою, заяву на перерахування коштів, не є підставою для відмови у позові щодо визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, оскільки зі змісту кредитного договору не вбачається, що така форма заяви є додатком до договору як його невідємна частина. Відсутні в матеріалах справи й документи, які свідчать про ознайомлення з такою формою боржника.

Разом з цим, зазначені вище листи, які отримані відповідачем-1, що ним і не заперечується та підтверджується наявністю на них відміток, датами їх отримання та відтисками печатки ПАТ «Укрсоцбанк», суд визнає доказами волевиявлення позивача у справі в отриманні чергового траншу кредитних коштів.

Відтак, кредит у належному порядку та встановленому в договорі розмірі, виданий не був, оскільки на заяви, подані позивачем у справі, банк відповідною грошовою операцією не відреагував, залишивши їх без відповіді. Причини відсутності відповідей на подані заяви відповідач-1 не пояснив.

На вказані обставини приватний нотаріус ОСОБА_2 при вчиненні виконавчого напису належної уваги не звернула, а отже не переконалась у тому, що заборгованість щодо стягнення суми кредиту є безспірною.

Окрім того, відповідно до норми ст. 611 ЦК України у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: припинення зобов'язання внаслідок односторонньої відмови від зобов'язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору; зміна умов зобов'язання; сплата неустойки; відшкодування збитків та моральної шкоди.

При цьому, суд зазначає, що за своєю правовою природою, звернення кредитора до приватного нотаріуса за вчиненням виконавчого напису на усю суму кредиторської заборгованості до спливу встановлених у договорі строків для її погашення, є нічим іншим як припинення зобовязання внаслідок односторонньої відмови від зобовязання.

Згідно з ч. 2 та ч.4 ст. 613 ЦК України, якщо кредитор не вчинив дії, до вчинення яких боржник не міг виконати свій обов'язок, виконання зобов'язання може бути відстрочене на час прострочення кредитора. Боржник за грошовим зобов'язанням не сплачує проценти за час прострочення кредитора.

Згідно з нормою ст. 614 ЦК України особа, яка порушила зобов'язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов'язання. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов'язання.

Разом з тим, як зазначалось вище, пунктом 1.1.2. кредитного договору передбачено, що погашення кредиту буде здійснюватись позичальником рівними частинами до пятого числа кожного місяця в сумі 21 296,29 доларів США, починаючи з вересня 2009р. та з кінцевим терміном повернення заборгованості не пізніше 27 серпня 2018р. в сумі 21 296,97 доларів США.

Тобто, позивач зобов'язався з вересня 2009р. по липень 2018р повертати тіло кредиту щомісяця по 21 296,29 доларів США, а в останньому місяці серпні 2018р. повернути 21 296,97 доларів США. Здійснивши арифметичний підрахунок, вбачається, що на позивача було покладено зобов'язання повернути відповідачу-1 тіло кредиту в розмірі 2 300 000,00 доларів США.

Таким чином, оскільки відповідачем-1 у справі всупереч вимогам п.п. 2.2. договору не було видано кредит у розмірі, який передбачений його умовами, відсутній і обовязок боржника у справі з дострокового повернення такого кредиту.

Щодо звернення стягнення на предмет заставленого майна відповідно до іпотечного договору на суму пені, заборгованості з відсотків та пені за несвоєчасну сплату відсотків по кредиту, то слід зазначити, що згідно з ч. 4 ст. 613 ЦК України боржник за грошовим зобов'язанням не сплачує проценти за час прострочення кредитора.

Отже, з огляду на вищенаведене, безпідставною є й вимога про звернення стягнення на заставлене майно на суму відсотків, оскільки у звязку з простроченням відповідача-1 їх нарахування є безпідставним.

Враховуючи наведене, суд дійшов висновку, що спірною є також сума заборгованості по відсотках в розмірі 444 916,88 доларів США, та пені за несвоєчасну сплату відсотків в розмірі 402 209,82грн.

Згідно ч.2 ст. 613 ЦК України, якщо кредитор не вчинив дії, до вчинення яких боржник не міг виконати свій обов'язок, виконання зобов'язання може бути відстрочене на час прострочення кредитора.

З огляду на наведене вище, а також на ту обставину, що мало місце прострочення відповідача-1 як кредитора у грошовому зобов'язанні, а також на те, що внаслідок такого порушення договірного зобовязання відповідача-1 позивач не зміг вчасно підготувати 2-ий поверх торгових приміщень, на реконструкцію та ремонт яких і був виданий кредит, суд дійшов висновку, що не мало місце прострочення позивача з повернення кредиту, а відтак, звернення стягнення на заставлене майно за виконавчим написом на суму заборгованості по тілу кредиту, відсотків та пені за несвоєчасне погашення кредиту є безпідставним.

З огляду на вищевикладене наведене, проаналізувавши встановлені законодавством порядок та підстави вчинення виконавчого напису нотаріусом, враховуючи, що виконавчий напис є нотаріальною дією, яка не має мети захисту прав, а спрямована лише на посвідчення прав чи фактів, які мають юридичне значення, задля надання їм юридичної вірогідності, оглянувши та дослідивши подані докази, суд дійшов висновку, що відповідачем-1 для вчинення виконавчого напису не були подані нотаріусу необхідні документи для вчинення виконавчого напису, які б підтверджували безспірність заборгованості, а самим нотаріусом при вчиненні оспорюваного виконавчого напису було порушено вимоги норм матеріального права, встановлені для процедури такого вчинення, тому позов в частині визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчого напису приватного нотаріуса Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_2 №218 від 19.05.2010р. підлягає до задоволення.

Щодо вимоги позивача про припинення незаконних дій, що полягають у втручанні в господарську діяльність позивача слід зазначити наступне.

Звертаючись до відповідача-2 у справі з такою вимогою, СП ТзОВ «МККК «Дніпро»підставою для її задоволення визначив ту обставину, що до вчинення виконавчого напису, окрім неправомірних дій відповідача-1 у справі, призвели й неправомірні дії ТзОВ «Маріот-Львів», яке є учасником позивача, що полягали у втручанні в його господарську діяльність та неможливість продовження такої внаслідок відповідних дій, з огляду на що позивачем було об'єднано позовні вимоги до відповідача-1 та відповідача-2 в межах одного позову, про що й зазначалось представником позивача в судовому засіданні під час нового розгляду даної справи судом.

Разом з тим, слід зазначити, що в даному випадку, на думку суду, позивачем обрано невірний спосіб захисту з огляду на приписи ст.16 ЦК України та ст.20 ГК України. Відтак у задоволенні цієї вимоги слід відмовити.

В судовому засіданні представником відповідача-1 звернуто увагу на наявність забезпечення позову вчиненого ухвалою суду від 08.07.2011р., яке у встановленому порядку не скасоване, у зв»язку з чим просив суд вжити заходів щодо його скасування.

З цього приводу суд зазначити наступне.

Забезпечення позову є засобом, що гарантує виконання майбутнього рішення господарського суду та полягає у вжитті заходів, за допомогою яких у подальшому гарантується виконання судових актів.

Як вказано у п.10 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. за № 16 «Про деякі питання практики застосування заходів до забезпечення позову», враховуючи, що забезпечення позову застосовується як гарантія задоволення законних вимог позивача, господарський суд не повинен скасовувати вжиті заходи до виконання рішення або зміни способу його виконання, за винятком випадків, коли потреба у забезпеченні позову з тих чиінших причин відпала або змінились певні обставини, що спричинили застосування заходів забезпечення позову, або забезпечення позову перешкоджає належному виконанню судового рішення.

Враховуючи, що потреба у скасуванні заходів до забезпечення позову вжитих ухвалою суду від 08.07.2010р. не відпала, обставини, що спричинили застосування заходів забезпечення позову не змінилися, відтак суд не вбачає підстав для їх скасування.

В порядку ст. 43 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами.

За умовами ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Відповідно до абзацу 2 ст. 34 ГПК України обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Згідно ст. 43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і обєктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Судові витрати у відповідності до вимог ст.49 ГПК України слід покласти на сторони пропорційно.

Керуючись ст.ст. 11, 16, 575, 1054 ЦК України, ст.ст. 20, 174 ГК України, ст.ст. 33, 34, 43, 49, 75, 82-85, 115, 116 ГПК України, господарський суд

ВИРІШИВ:

1. Позов задоволити частково.

2. Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис приватного нотаріуса Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_9 № 218 від 19.05.2010р. про звернення стягнення на наступне майно:

- нежитлові приміщення № 29 загальною площею 623,1 м. кв, розташовані на першому поверсі будинку і вказані в технічній документації під цифрами від «29-1»по 29-22»включно, розташовані на другому поверсі будинку і вказані в технічній документації під цифрами від «29-23»по 29-30»включно, які знаходяться за адресою: м.Львів, пр. Свободи, 5 (п'ять), та належать Спільному українсько-польському підприємству Товариству з обмеженою відповідальністю «Мистецький кіноконцертний комплекс «Кінотеатр «Дніпро» (місцезнаходження: м. Львів, пр. Свободи, 5, ідентифікаційний код 22396984, поточний рахунок 26001602374921 в ЛОФ АКБ Укрсоцбанк», МФО 325019) на підставі Свідоцтва про право власності № Г-01285, виданого Галицькою районною адміністрацією Львівської міської ради 29.03.2005р. згідно з розпорядженням № 324 від 29.03.2005р., зареєстрованого у Львівському обласному комунальному бюро технічної інвентаризації та експерної оцінки 30.03.2005року за реєстраційним № 10331574;

- нежитлові приміщення загальною площею 128,2 м.кв., вказані в технічній документації цифрами: від «59-1»по «59-7» включно, розташовані у будинку №1/3 (один/три) на проспекті Свободи у м. Львові, які належать Спільному українсько-польському підприємству Товариству з обмеженою відповідальністю «Мистецький кіноконцертний комплекс «Кінотеатр «Дніпро» на підставі договору №1 купівлі-продажу будівлі (споруди, приміщення) шляхом викупу, посвідченого приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_7 04.12.1998р. за р.№ 6301, акту прийому-передачі № 1 від 08.12.1998р., зареєстрованого у Львівському обласному комунальному бюро технічної інвентаризації та експерної оцінки 21.12.1998р., про що зроблено запис у реєстровій книзі № 17 за р.№ 7133 (реєстраційний номер 5616888);

- квартиру №6-а (шість «а») в будинку №3 (три) на проспекті Свободи у м. Львові, яка складається з двох кімнат житловою площею 28 м.кв та кухні; загальна площа квартири 48,9 м кв., яка належить Спільному українсько-польському підприємству Товариству з обмеженою відповідальністю «Мистецький кіноконцертний комплекс «Кінотеатр «Дніпро» на підставі договору купівлі-продажу квартири, посвідченого приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_7 05.04.2001р. за р.№ 459, зареєстрованого у Львівському обласному комунальному бюро технічної інвентаризації та експерної оцінки 10.04.2001р., про що зроблено запис у реєстровій книзі № 42 за р.№ 45292 (реєстраційний номер 5614135).

На загальну суму 2598866,88 доларів США (два мільйони п»ятсот дев»яносто вісім тисяч вісімсот шістдесят шість доларів США 88 центів) та 483325,03 грн. (чотириста вісімдесят три тисячі двісті п»ятдесят одна гривня 03 копійки), що згідно курсу НБУ станом на 19.05.2010р. становить 21081610,04 грн. (двадцять один мільйон вісімдесят одна тисяча шістсот десять гривень 04 копійки), в тому числі:

-заборгованість за кредитом 2156950,00 доларів США;

- пеня за несвоєчасну сплату заборгованості по кредиту з 19.05.2009р. по 18.05.2010р. 81041,21 грн.;

- заборгованість по відсотках за користування кредитом станом на 19.05.2010р. 441916,88 доларів США;

- пеня за несвоєчасну сплату відсотків по кредиту з 19.05.2009р. по 18.05.2010р. 402209,82 грн.

3. У задоволенні позовних вимог в частині припинення незаконних дій, що полягають у втручанні в господарську діяльність позивача відмовити.

4. Стягнути з Публічного акціонерного товариства «Укрсоцбанк»(м.Київ, вул.Ковпака, 29, код ЄДРПОУ 00039019) на користь Спільного українсько-польського підприємства Товариства з обмеженою відповідальністю «Мистецький кіноконцертний комплекс «Кінотеатр «Дніпро»(м.Львів, пр.Свободи, 5, код ЄДРПОУ 22396984) 85,00 грн. державного мита та 118,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

5. Наказ видати згідно вимог ст.116 ГПК України, після набрання рішенням суду законної сили.

6. Рішення набирає законної сили відповідно до ст.85 ГПК України та може бути оскаржене до Львівського апеляційного господарського суду в порядку і строки, передбачені ст.ст.91-93 ГПК України.

Суддя Сухович Ю.О.

Повний текст рішення

підписано 20.02.2012р.