Ухвала суду № 21482080, 24.01.2012, Апеляційний суд Черкаської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 11-30/12Головуючий по 1 інстанції

Категорія : ч. 3 ст. 212, ч. 2 ст. 366 Бурлака А.І.

КК УкраїниДоповідач в апеляційній інстанції

Євтушенко В. Г. УХВАЛА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 січня 2012 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючогоЄвтушенко В.Г.

суддівГончарука І. М.., Соломки І. А.

з участю

прокурораБондаренко М. Ю.

засудженого ОСОБА_6

розглянула в судовому засіданні в м. Черкаси кримінальну справу за апеляцією прокурора Алексеєнка Б.М., який брав участь у судовому розгляді справи, на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 06 вересня 2011 року, яким

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1,

уродженець м. Черкаси, судимості немає,

засуджений за ч. 3 ст. 212 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, повязані з виконанням адміністративно-розпорядчих функцій на 3 роки, без конфіскації майна, за ч. 2 ст. 366 КК України на 2 роки позбавлення волі з позбавленням права займати посади, повязані з виконанням адміністративно-господарських функцій на 2 роки.

Згідно ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання - 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, повязані з виконанням адміністративно-розпорядчих функцій на 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України вирішено звільнити ОСОБА_6 від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки та зобовязаннями не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінальної виконавчої інспекції, повідомляти інспекцію про зміну місця проживання, періодично зявлятись для реєстрації.

Вирішено долю речових доказів по справі.

ОСОБА_6 визнаний винним в тому, що він, будучи, відповідно до наказу № 1 від 21.09.2010 директором ТОВ «Оптімабренд» (код ЄДРПОУ 37307619), яке зареєстроване за адресою: м. Черкаси, вул. Гоголя, 330/30 кв. 27, у відповідності до Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» № 996-XIV від 16 липня 1999 року будучи службовою особою субєкта підприємницької діяльності, наділеною організаційно-розпорядчими функціями та адміністративно-господарськими обовязками по керівництву підприємством, відповідальною за правильність нарахування та своєчасність сплати податків та платежів до бюджету, умисно, зловживаючи своїм службовим становищем, в порушення п.п. 198.3, 198.6 ст. 198 Податкового кодексу України, в березні 2011 року, шляхом безпідставного завищення податкового кредиту, ухилився від сплати податку на додану вартість за лютий 2011 року в сумі 2949954,79 грн., що є в особливо великих розмірах, при слідуючих обставинах.

Так, ОСОБА_6, умисно, з метою ухилення від сплати податку на додану вартість, за попередньою змовою з невстановленою слідством особою, достовірно знаючи, що ТОВ «Оптімабренд» не мало ніяких фінансово-господарських взаємовідносин з ТОВ «Автобудсервіс-7» (код ЄДРПОУ 35063331), товарно-матеріальні цінності по взаємовідносинам між даними підприємствами не поставлялись, так як ТОВ «Автобудсервіс-7» за юридичною адресою не знаходиться, на підприємстві відсутні необхідні умови для ведення господарської діяльності, відсутні основні фонди, технічний персонал, виробничі активи, складські приміщення, транспортні засоби, не маючи жодного бухгалтерського документа, який би підтверджував дані взаємовідносини і відповідно до п.п. 198.6 ст. 198 Податкового кодексу України надавав би право на включення вартості сплачених податків при придбанні товарів (робіт, послуг) до складу податкового кредиту у відповідні звітні періоди, в податкову декларацію ТОВ «Оптімабренд» з податку на додану вартість (з додатками до неї) за лютий 2011 року, подану до ДШ у м. Черкаси за № 54392 від 21.09.11, вніс завідомо неправдиві відомості, вказавши в розділі II «Податковий кредит» в рядку 17 «Усього податкового кредиту» суму 2960473 грн., до якої безпідставно увійшла сума податкового кредиту в розмірі 2949954,79 грн. від ТОВ «Автобудсервіс-7» (код ЄДРПОУ 35063331). Також, в додатку до декларації № 5 «Розшифровка податкових зобов'язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів» в розділі II «Податковий кредит» в рядку № 3 вказав завідомо неправдиві відомості, зазначивши код 350633305641, який належить ТОВ «Автобудсервіс-7» та незаконно сформовану суму ПДВ в розмірі 2949954,79 грн. як операції з придбання товарно-матеріальних цінностей, що надало ОСОБА_6 право на незаконне формування податкового кредиту з податку на додану вартість на вищевказану суму.

Таким чином, ОСОБА_6, в податковій декларації з податку на додану вартість № 54393 від 21.03.11 за лютий 2011 року в розділі II «Податковий кредит» в рядку 17 «Усього податкового кредиту» незаконно вказав суму податкового кредиту в розмірі 2960473 грн., тоді як фактично вона склала 10519 грн., а в рядку 27 «Сума ПДВ, яка підлягає нарахуванню до сплати в бюджет ...», вказав суму 45083 грн., тоді як фактично вона склала 2995037,79 грн., занизивши її на 2949954,79 грн., яку умисно не сплатив до державного бюджету.

Крім того, ОСОБА_6, будучи відповідно до наказу № 1 від 21.09.2010 директором ТОВ «Оптімабренд» (код ЄДРПОУ 37307619), яке зареєстроване за адресою: м. Черкаси, вул. Гоголя, 330/30 кв. 27, у відповідності до Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» № 996-ХІУ від 16 липня 1999 року будучи службовою особою суб'єкта підприємницької діяльності, наділеною організаційно-розпорядчими функціями та адміністративно-господарськими обов'язками по керівництву підприємством, відповідальною за правильність нарахування та своєчасність сплати податків та платежів до бюджету, умисно, зловживаючи своїм службовим становищем, в порушення п.п. 198.3, 198.6 ст. 198 Податкового кодексу України, з метою умисного ухилення від сплати податків до державного бюджету, скоїв службове підроблення, чим спричинив тяжкі наслідки, у вигляді несплати податків на суму 2949954,79 грн., при слідуючих обставинах.

Так, ОСОБА_6, умисно, з метою ухилення від сплати податку на додану вартість, достовірно знаючи, що ТОВ «Оптімабренд» не мало ніяких фінансово-господарських взаємовідносин з ТОВ «Автобудсервіс-7» (код ЄДРПОУ 35063331), товарно-матеріальні цінності по взаємовідносинам між даними підприємствами не поставлялись, не маючи жодного бухгалтерського документа, який би підтверджував дані взаємовідносини і відповідно до п.п. 198.6 ст. 198 Податкового кодексу України надавав би право на включення вартості сплачених податків при придбанні товарів (робіт, послуг) до складу податкового кредиту у відповідні звітні періоди, в податкову декларацію ТОВ «Оптімабренд» з податку на додану вартість (з додатками до неї) за лютий 2011 року, подану до ДШ у м. Черкаси за № 54392 від 21.09.11, вніс завідомо неправдиві відомості, вказавши в розділі II «Податковий кредит» в рядку 17 «Усього податкового кредиту» суму 2960473 грн., до якої безпідставно увійшла сума податкового кредиту в розмірі 2949954,79 грн. від ТОВ «Автобудсервіс-7» (код ЄДРПОУ 35063331). Також, в додатку до декларації № 5 «Розшифровка податкових зобов'язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів» в розділі II «Податковий кредит» в рядку № 3 вказав завідомо неправдиві відомості, зазначивши код 350633305641, який належить ТОВ «Автобудсервіс-7» та незаконно сформовану суму ПДВ в розмірі 2949954,79 грн. як операції з придбання товарно-матеріальних цінностей, що надало ОСОБА_6 право на незаконне формування податкового кредиту з податку на додану вартість на вищевказану суму.

Таким чином, ОСОБА_6, в податковій декларації з податку на додану вартість № 54393 від 21.03.11 за лютий 2011 року в розділі II «Податковий кредит» в рядку 17 «Усього податкового кредиту» незаконно вказав суму податкового кредиту в розмірі 2960473 грн., тоді як фактично вона склала 10519 грн., а в рядку 27 «Сума ПДВ, яка підлягає нарахуванню до сплати в бюджет ...», вказав суму 45083 грн., тоді як фактично вона склала 2995037,79 грн., занизивши її на 2949954,79 грн., яку умисно не сплатив до державного бюджету.

У апеляції та внесених до неї змінах прокурор, який приймав участь у судовому розгляді справи, просить скасувати вирок внаслідок мякості призначеного засудженому покарання, неправильного застосування кримінального закону та істотного порушення судом кримінально-процесуального закону, з направленням справи на новий судовий розгляд, вважаючи, що суд першої інстанції застосував ст. 75 КК України без належного урахування тяжкості злочинів та суми завданих державі збитків - 2949954, 79 грн., які залишилась невідшкодовані, а засуджений, який повністю визнав свою вину, не вжив заходів для їх відшкодування. Крім того звертає увагу, що за ч. 2 ст. 366 КК України суд першої інстанції не призначив передбачене санкцією вказаного закону покарання у вигляді штрафу, яке є обовязковим, а також - що суд розглянув справу з порушенням вимог ч. 3 ст. 299 КПК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляцію з урахуванням внесених до неї змін, пояснення засудженого, який не заперечує доводи прокурора, заслухавши останнє слово засудженого, вивчивши матеріали справи і перевіривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає задоволенню.

Згідно ст. 323 КПК України, вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим. У разі істотного порушення кримінально-процесуального закону вирок суду підлягає скасуванню на підставі п.3 ч.1 ст. 367 КПК України.

З розяснень, які містяться у п.9 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року „Про виконання судами України законодавства і постанов ПВСУ з питань судового розгляду кримінальних справ” та відповідно до ст.323 КПК України, слідує, що вирок може бути обгрунтовано лише тими доказами, які були розглянуті в судовому засіданні, у звязку з чим судам належить неухильно додержуватись вимог ст. 257 КПК України про безпосереднє дослідження таких доказів в умовах відкритого, усного і гласного судового розгляду.

Вказані вимоги закону стосуються і процедури розгляду справ в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 299 КПК України.

У даній справі такі вимоги закону судом першої інстанції не були виконані. Суд, як це вбачається з протоколу судового засідання, визнавши недоцільним дослідження доказів щодо фактичних обставин справи на підставі ч. 3 ст. 299 КПК України, в порушення вимог згаданого кримінально-процесуального закону, фактично не допитав підсудного і не досліджував належним чином документи і докази щодо встановлення даних про особу підсудного, що є не припустимим, оскільки згідно ч. 2 ст. 74 КПК України визнання обвинуваченим (підсудним) своєї вини може бути покладене в основу обвинувачення лише при підтвердженні цього визнання сукупністю доказів, що є в справі і у звязку з чим під час скороченого судового розгляду справи, коли докази не досліджуються, для підтвердження правильності встановлення фактичних обставин справи, допит підсудного, якщо тільки він не відмовляється від дачі показань, слід провадити обовязково, як це передбачено ч. 5 ст. 299 КПК України.

Зазначені обставини є безумовною підставою для скасування вироку з направленням справи на новий судовий розгляд з метою забезпечення виконання судом першої інстанції права обвинуваченого (підсудного) на належний судовий розгляд справи щодо нього в суді першої інстанції. При цьому, в разі розгляду справи в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 299 КПК України, в суді необхідно належним чином допитати підсудного і дослідити дані про його особу з дотриманням вимог кримінально-процесуального закону.

Також колегія суддів дійшла висновку, що даний вирок є незаконним і з підстав невідповідності призначеного судом покарання встановленим обставинам вчинення і тяжкості злочинів внаслідок мякості, оскільки суд не призначив передбачене ч. 2 ст. 366 КК України покарання у вигляді штрафу і в цілому незаконно застосував вимоги ст. 75 КК України, враховуючи тяжкість злочинів та суми завданих державі збитків - 2949954, 79 грн.

При постановленні нового вироку, у разі доведеності винності ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому злочинів за тих же обставин, при вирішенні питання про призначення покарання слід враховувати вимоги кримінального закону про призначення покарання відповідно до передбачених цим законом санкцій як за ч. 3 ст. 212, так і за ч. 2 ст. 366 КК України (враховуючи редакції закону на момент вчинення злочину і на момент постановлення вироку), що не було додержано судом при постановленні даного вироку.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

апеляцію прокурора задовольнити.

Вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 06 вересня 2011 року відносно

ОСОБА_6 скасувати з підстав істотного порушення вимог кримінально-процесуального закону та мякості призначеного покарання.

Справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_6 залишити підписку про невиїзд.

Головуючий :

Судді :