Постанова № 21436288, 09.02.2012, Одеський апеляційний господарський суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

__________________

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"09" лютого 2012 р.Справа № 5024/1784/2011

Одеський апеляційний господарський суд у складі:

Головуючого судді Ліпчанської Н.В.

Суддів: Андрєєвої Е.І., Мацюри П.Ф.

При секретарі судового засідання Подуст Л.В.

За участю представників сторін:

від прокуратури - Лянна О.А., посвідчення № 184, дата видачі : 21.10.10р.

від відповідача 1 - ОСОБА_1, довіреність б/н, дата видачі : 02.08.11р.

від відповідача 2 - ОСОБА_2, довіреність б/н, дата видачі : 29.04.11р.

від третьої особи - Сапрон В.В., паспорт серія НОМЕР_1, дата видачі : 21.01.1997р.

Представник Міністерства економічного розвитку і торгівлі України в судове засідання не з'явився, про час, дату та місце йог проведення повідомлений належним чином.

Розглянувши апеляційні скарги Управління капітального будівництва Херсонської обласної державної адміністрації, м. Херсон та Приватного підприємства „Фінансово-промислова компанія „Нафто Газ Сервіс”, м. Київ

на рішення господарського суду Херсонської області від 10.11.2011р.

у справі №5024/1784/2011

За позовом Заступника прокурора Херсонської області в інтересах держави в особі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України

До відповідачів:

1. Управління капітального будівництва Херсонської обласної державної адміністрації, м. Херсон

2. Приватного підприємства „Фінансово-промислова компанія „Нафто Газ Сервіс”, м. Київ

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача 2: Чкалівська сільська рада Новотроїцького району Херсонської області

про визнання недійсним рішення комітету з конкурсних торгів та визнання недійсним договору про закупівлю робіт за державні кошти

Встановив:

В вересні 2011 року, Заступник прокурора Херсонської області в інтересах держави в особі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України звернувся до господарського суду Херсонської області з позовом до Управління капітального будівництва Херсонської обласної державної адміністрації; Приватного підприємства „Фінансово-промислова компанія „Нафто Газ Сервіс”; третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача 2: Чкалівська сільська рада Новотроїцького району Херсонської області про визнання недійсним рішення комітету з конкурсних торгів та визнання недійсним договору про закупівлю робіт за державні кошти.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, Заступник прокурора Херсонської області посилається на статтю 16 Закону України "Про здійснення державних закупівель" (Далі - Закон) та частини перші статтей 203 та 215 Цивільного кодексу України. В ході проведеної прокуратурою Херсонської області перевірки встановлено, що пропозиція ПП "Фінансово - промислова компанія „Нафто Газ Сервіс” не відповідає кваліфікаційним критеріям, визначеним статтею 16 вищезазначеного Закону.

Враховуючи зазначене, Заступник прокурора Херсонської області вважає, що в порушення вимог ч.1 п.1 ст. 29 Закону України "Про здійснення державних закупівель" пропозиція ПП "Фінансово - промислова компанія „Нафто Газ Сервіс” не була відхилена та допущена до другого етапу конкурсних торгів.

Крім цього, позивач зазначає, що укладання договору №6 від 17.02.2011р. про закупівлю робіт за державні кошти здійснено на підставі рішення комітету з конкурсних торгів Управління капітального будівництва Херсонської облдержадміністрації від 28.01.2011р., яке прийнято з порушенням вимог статтей 16, 17, 29, 30, 34 Закону України "Про здійснення державних закупівель".

Враховуючи вищенаведене, Заступник прокурора Херсонської області вважає, що договір №6 від 17.02.2011р. про закупівлю робіт за державні кошти по будівництву підводного газопроводу підлягає визнанню недійсним, оскільки укладений з порушенням вимог Закону України "Про здійснення державних закупівель".

Міністерство економічного розвитку і торгівлі України в своїх поясненнях до позовної заяви зазначає, що до їх повноважень не віднесено здійснення контролю у сфері державних закупівель, а тому у нього не має підстав погоджуватись або спростовувати позицію прокуратури викладену у позові.

Управлінням капітального будівництва Херсонської обласної державної адміністрації позовні вимоги не визнані з посиланням на їх необґрунтованість. Зокрема, відповідач-1 зазначив, що приписи статті 18 Закону України "Про здійснення державних закупівель" не зобовязують замовника торгів відхилити пропозиції учасника, якщо у нього є будь-яка кредиторська заборгованість. В судовому засіданні представник відповідача-1 також заперечив щодо факту непідтвердженості досвіду виконання аналогічних договорів по виконанню робіт з монтажу газопроводів високого тиску, вказавши, що улаштування газопроводів низького, середнього та високого тиску є, фактично, ідентичними, при цьому переможець конкурсу надав відомості щодо проведення робіт з облаштування газопроводів, підтвердженням чому є подяки від сільського голови с. Сербичани та голови Сокирянської районної ради Херсонської області за участь в організації будівництва підвідного газопроводу до села Сербичани.

Відповідачем-2 ПП "Фінансово - промислова компанія „Нафто Газ Сервіс” була подана заява про припинення провадження у справі на підставі п. 2 ст. 80 ГПК України, оскільки є рішення господарського суду Херсонської області від 16.08.2011р. по справі №5024/1367/2011 (т.1 а.с.38-40).

Так, 16.08.2011р. господарським судом Херсонської області (суддя Закурін М.К.) було прийнято рішення у справі №5024/1367/2011 між тими ж сторонами, що в даному спорі і по тому ж предмету і з тих же підстав, яким Заступнику прокурора Херсонської області було відмовлено у задоволенні позову про визнання недійсним рішення комітету з конкурсних торгів управління капітального будівництва Херсонської облдержадміністрації, оформлене протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів (цінових пропозицій) від 28.01.2011р. та відмовлено у задоволенні позову про визнання недійсним договору про закупівлю робіт за державні кошти №6 від 17.02.2011р.

Дана заява господарським судом до уваги не прийнята, оскільки позивачем у спорі, що розглядався господарським судом був Заступник прокурора Херсонської області в інтересах держави в особі Херсонської обласної державної адміністрації, тоді як в даному спорі Заступник прокурора звернувся із позовом в інтересах держави в особі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України.

Рішенням господарського суду Херсонської області від 10.11.2011р., винесеним суддею Александровою Л.І. позов задоволено.

Суд визнав недійсним рішення комітету з конкурсних торгів управління капітального будівництва Херсонської облдержадміністрації, оформлене протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів (цінових пропозицій) від 28.01.2011, про визнання переможцем конкурсних торгів від 28.01.2011 приватного підприємства "Фінансово-промислова компанія "Нафто Газ Сервіс".

Визнано недійсним договір про закупівлю робіт за державні кошти № 6 від 17.02.2011 по будівництву підводного газопроводу до с. Чкалове Новотроїцького району Херсонської області, укладеного між управлінням капітального будівництва Херсонської обласної державної адміністрації та приватним підприємством "Фінансово-промислова компанія "Нафто Газ Сервіс" на момент його укладення.

Стягнуто з управління капітального будівництва Херсонської обласної державної адміністрації та з приватного підприємства "Фінансово-промислова компанія "Нафто Газ Сервіс" на користь держави в доход державного бюджету по 42,50 грн. витрат по сплаті державного мита та по 118,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Мотивуючи дане рішення місцевий господарський суд дійшов до висновку, що проведені торги та укладений за його результатами оспорюваний договір порушують інтереси держави, оскільки учасник другого етапу конкурсних торгів - ПП "Фінансово - промислова компанія "Нафто Газ Сервіс" не відповідає кваліфікаційним критеріям, визначених статтею 16 Закону України "Про здійснення державних закупівель".

Не погоджуючись з даним рішенням господарського суду, Управління капітального будівництва Херсонської обласної державної адміністрації та Приватне підприємство „Фінансово-промислова компанія „Нафто Газ Сервіс” звернулись до Одеського апеляційного господарського суду із апеляційними скаргами в яких просили рішення господарського суду Херсонської області від 10.11.2011р. по справі №5024/1784/2011 скасувати повністю, прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, Приватне підприємство „Фінансово-промислова компанія „Нафто Газ Сервіс” посилається на відповідність поданої пропозиції підприємства критеріям, визначеним у частині 2 статті 16 Закону України "Про здійснення державних закупівель".

До того, Підприємство зазначає, що зазначена заборгованість зі сплати податків яка була задекларована та подана відповідачу 1 при проведенні тендеру неправильно трактувалась судом першої інстанції.

Відповідач 2 зазначає, що заборгованість яка була вказана на балансі підприємства, виникла з того, що Підприємство нарахувало своїм співробітникам заробітну плату за вересень 2010р. (кінець 3-го кварталу) за місяць, що передував поданню документів. Таку нараховану заробітну плату виплачують у жовтні 2010р. (4-й квартал). Тобто, по нарахованій в кінці 3-го кварталу заробітній платі, виплату і відрахування в бюджет здійснюватимуть у 4-му кварталі і така сума являється не заборгованістю, а зобов'язаннями Відповідача 2, термін сплати по яким не настав.

Крім того, Відповідач-2 вказує, що в законі не визначено критеріїв оцінки фінансової спроможності та не розкрито саму суть цього поняття, а тому Замовник правомірно, на власний розсуд оцінив фінансову спроможність підприємства здійснити підрядні роботи. На думку відповідача-2, прокурором помилково сприймаються положення частини 2 статті 16 названого Закону щодо наявного у Замовника обовязку відмовити учаснику в торгах, оскільки ця частина статті 16 передбачає право Замовника на відмову, а не обовязок.

Розглянувши та перевіривши матеріали справи, дослідивши доводи апеляційних скарг, заслухавши у судових засіданнях пояснення представників сторін, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, судова колегія дійшла до наступного.

Відповідно до приписів ст.101 ГПК України, апеляційна інстанція не звязана доводами апеляційної скарги і перевіряє законність та обґрунтованість рішення місцевого господарського суду в повному обсязі, а згідно до приписів ст.33, 34 ГПК України, кожна сторона повинна належними і допустимим доказами довести ті обставини, на які вона посилається в обґрунтування своїх вимог чи заперечень.

Як свідчать матеріали справи, згідно Звіту про результати проведення процедур відкритих і двоступеневих торгів № 1 від 1 березня 2011 року Управлінням капітального будівництва Херсонської обласної державної адміністрації, як замовником, з метою будівництва підвідного газопроводу до села Чкалове Новотроїцького району Херсонської області. Організовано проведення двоступеневих торгів в два етапи: перший етап у строк до 30 грудня 2010 року до 9.00 подання пропозицій конкурсних торгів; другий етап у строк до 27 січня 2011 року до 8.30 подання відповідних пропозицій учасників. Безпосередньо встановлено, що датами розкриття пропозицій конкурсних торгів за першим етапом є 30.12.2010 р. о 14.00, за другим етапом 27.01.2011 р. об 11.00. (т.1а.с.17-18)

Відповідно до Протоколу про розкриття пропозицій конкурсних торгів від 30.12.2010 р. до участі у конкурсі надійшли пропозиції від пяти учасників, зокрема: Приватного підприємства "Фінансово-промислова компанія "Нафто Газ Сервіс"; Приватного підприємства "Афіна-Палас", Товариства з обмеженою відповідальністю "Агроспецмонтаж", Приватного спеціалізованого монтажно-налагоджувального підприємства "Газкотлоспецмонтажналадка" та Товариства з обмеженою відповідальністю «Теплоенергетична компанія»(т.1а.с. 13).

Як слідує з Протоколу відхилення пропозицій конкурсних торгів № 3 від 11.01.2011 пропозиції Приватного підприємства "Афіна-Палас" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Теплоенергетична компанія" були відхилені (т.1а.с 16). Таким чином, до другого етапу конкурсу були допущені три учасника: ПП «Фінансово-промислова компанія "Нафто Газ Сервіс", ТОВ "Агроспецмонтаж" та Приватне спеціалізоване монтажно-налагоджувальне підприємство "Газкотлоспецмонтажналадка".

28 січня 2011 року о 9.15 відбулася оцінка пропозицій конкурсних торгів другого етапу, що зафіксовано у Протоколі оцінки пропозицій від 28.01.2011 р. (т.1 а.с. 15). Так, пропозиції відносно ціни пропозиції конкурсних торгів надійшли лише від двох учасників: ПП "Фінансово-промислова компанія "Нафто Газ Сервіс" та ТОВ "Агроспецмонтаж", при цьому кращу пропозицію за ціною підрядних робіт запропонувало ПП "Фінансово-промислова компанія "Нафто Газ Сервіс", вказавши ціну з ПДВ 13676191,00грн, а ТОВ "Агроспецмонтаж" запропонувало - більшу ціну 14553842грн., у звязку з чим найбільш економічно вигідною пропозицією визнано пропозицію ПП "Фінансово-промислова компанія "Нафто Газ Сервіс".

На підставі проведених торгів та визначення їх переможцем ПП "Фінансово-промислова компанія "Нафто Газ Сервіс", 17 лютого 2011 року між відповідачами укладено договір № 6 про закупівлю робіт за державні кошти (т.1 а.с. 19-21), за умовами якого Відповідач-2 зобовязався на замовлення відповідача-1 виконати роботи з будівництва підвідного газопроводу до с. Чкалове Новотроїцького район Херсонської області.

Заступник прокурора позовні вимоги обґрунтовує тим, що комітет з конкурсних торгів управління капітального будівництва Херсонської облдержадміністрації допустив Відповідача-2 до участі в торгах з грубим порушенням вимог Закону України "Про здійснення державних закупівель".

До того позивач вважає, що Відповідач-2 подав комітету з конкурсних торгів баланс підприємства в якому значилась кредиторська заборгованість у сумі 35401,00 гри., а тому, Відповідач-2 не відповідає такому кваліфікаційному критерію, визначеному ст. 16 Закону України "Про здійснення державних закупівель", як наявність фінансової спроможності, а тому і участі в торгах брати не може.

Як вбачається із змісту ч. 2 ст. 16 Закону України "Про здійснення державних закупівель" для участі у процедурах закупівель учасники повинні мати кваліфікаційні дані, які відповідають таким критеріям:

наявність обладнання та матеріально-технічної бази;

наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів;

наявність фінансової спроможності (баланс, звіт про фінансові результати, звіт про рух грошових коштів, довідка з обслуговуючого банку про відсутність (наявність) заборгованості за кредитами).

Тобто, ст. 16 Закону України "Про здійснення державних закупівель" визначає кваліфікаційні критерії для учасників торгів, серед яких, спірним в даній справі, є наявність фінансової спроможності.

Згідно ч.2 ст. 17 Закону Замовник може прийняти рішення про відмову учаснику, учаснику попередньої кваліфікації в участі у процедурі закупівлі, попередній кваліфікації учасників та може відхилити пропозицію конкурсних торгів (кваліфікаційну, цінову пропозицію) учасника (учасника попередньої кваліфікації), у разі якщо:

1) учасник або учасник попередньої кваліфікації має заборгованість із сплати податків і зборів (обов'язкових платежів);

2) учасник або учасник попередньої кваліфікації не провадить господарську діяльність відповідно до положень його статуту.

У поданій позовній заяві Заступник прокурора посилається на те що у Відповідача-2, на момент проведення тендеру, була заборгованість зі сплати податків, а це на думку позивача є підставою для відмови у прийнятті участі у тендері.

Як зазначає, Підприємство, що поданий баланс містить графу в якій вказано кредиторську заборгованість, однак деталізації такої суми в балансі немає. Тобто, відсутня вказівка на походження такої заборгованості.

Для роз'яснення даного питання Відповідач-2 звернувся до фахівців аудиторської фірми "Веста", якою було зроблено аудиторську перевірку по наслідкам чого і складено аудиторський висновок щодо фінансової звітності ПП ФПК "Нафто Газ Сервіс". (т.1 а.с.80-88).

Відповідно до аудиторського висновку та заборгованість, яка зазначена у поданому балансі є зобов'язаннями відповідача-2 термін сплати по яким не настав.

За таких умов, судова колегія вважає, що місцевий господарський суд невірно дав правову оцінку відомостям, які містяться в балансі Відповідача-2, у зв'язку з чим помилково застосував положення Закону "Про здійснення державних закупівель".

Крім того судова колегія апеляційної інстанції, вважає, що помилковою є позиція позивача стосовно того що Відповідач-2 не має аналогічного досвіду роботи, а отже, не відповідає кваліфікаційному критерію - як наявність досвіду роботи виконання аналогічних договорів.

Така позиція Позивача не відповідає та протирічить матеріалам справи, оскільки Відповідачем-2 виконано роботи по газифікації в багатьох населених пунктів України, що підтверджується актами приймання в експлуатацію газопроводів та договори на їх виконання. (т.1 а.с.89-109)

Крім того, частина газопроводів була прокладена і по Херсонській області. Газифікація Херсонської області здійснювалась Відповідачем-2 відповідно і до укладеного з Херсонською обласною радою меморандуму. (т.1 а.с. 110-112).

Враховуючи вищенаведене, судова колегія приходить до висновку, що ПП ФПК "Нафто Газ Сервіс" мало досвід виконання аналогічних договорів і такий досвід був відомий Відповідачу-1 про що свідчить вищезазначені акти приймання в експлуатацію газопроводів та договори на їх виконання.

Слід також зазначити, що територіальною громадою Чкалівської сільської ради в яку входять села: Чкалове, Ковильне, Двійне, Воскресенське Новотроїцького району Херсонської області ще у 2007р. було ініційоване питання щодо будівництва газопроводу на території зазначених населених пунктів.

Розпорядженням голови Новотроїцької районної державної адміністрації Херсонської області від 25.09.2007р. №571 наданий дозвіл ТОВ "БМК Нафтогазсервіс" на проектування об'єктів підвідного газопроводу високого тиску до с. Чкалове Новотроїцького району та розподільчого газопроводу середнього тиску по вулицям села.

На виконання даного розпорядження були виконані вишукові, знімальні роботи та виготовлена проектно-технічна документація. Населення Чкалівської сільської ради зібрані кошти в сумі 300 тис. грн. та укладені договори з ПП "Фінансово-промислова компанія "Нафто Газ Сервіс", що підтверджується наданими Чкалівською сільською радою належними доказами (протоколами зборів громадян с. Чкалове Новотроїцького району Херсонської області; копією платіжного доручення №89 від 04 липня 2011р. та неодноразовими зверненнями до депутатів Верховної Ради України щодо сприяння вирішення даного питання).

Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що Заступником прокурора належним чином та відповідними доказами не доведено порушення Відповідачем 2 вимог статтей 16, 17, 29, 30, 34 Закону України "Про здійснення державних закупівель".

За викладених обставин, судова колегія вважає, що рішення господарського суду Херсонської області від 10.11.2011 року по справі №5024/1784/2011 прийнято при неповному зясуванні обставин, що мають значення для справи, висновки суду, викладенні в рішенні не відповідають фактичним обставинам справи, а тому дане рішення підлягає скасуванню.

Керуючись ст.ст. 99;101;103-105 ГПК України суд,-

Постановив:

Апеляційні скарги Управління капітального будівництва Херсонської обласної державної адміністрації, м. Херсон та Приватного підприємства „Фінансово-промислова компанія „Нафто Газ Сервіс”, м. Київ - задовольнити.

Рішення господарського суду Херсонської області від 10.11.2011 року по справі № 5024/1784/2011 - скасувати.

В позові Заступнику прокурора Херсонської області в інтересах держави в особі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України - відмовити.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя Н.В. Ліпчанська

Суддя Е.І. Андрєєва

Суддя П.Ф. Мацюра

Повний текст Постанови підписано 15.02.2012р.