Постанова № 21400280, 07.02.2012, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

01601, м.Київ, пров. Рильський, 8т. (044) 278-46-14

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.02.2012 № 8/172

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:Михальської Ю.Б.

суддів: Отрюха Б.В.

Тищенко А.І.

За участю представників:

від позивача ОСОБА_1. - за дов. № 31 від 21.03.2011

від відповідача повноважний представник не зявився

розглянувши апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства трест «Київміськбуд -1 імені М.П. Загороднього»

на рішення Господарського суду міста Києва від 12.08.2011

у справі № 8/172 (суддя Катрич В.С.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Інжбуд»

до Публічного акціонерного товариства трест «Київміськбуд -1 імені М.П.

Загороднього»

про стягнення 90538,08 грн.

В С Т А Н О В И В :

Товариство з обмеженою відповідальністю «Інжбуд» звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Публічного акціонерного товариства трест «Київміськбуд-1 імені М.П. Загороднього» про стягнення 90 538,08 грн.

У відповідності до вимог статті 22 Господарського процесуального кодексу України позивач 26.05.2011 подав до відділу діловодства Господарського суду міста Києва заяву про зменшення розміру позовних вимог, відповідно до якої просив стягнути з відповідача 29 466,80 грн. основного боргу за Договором субпідряду № 28/1-сп від 30.04.2009, 3 830,68 грн. інфляційних втрат за період з 01.07.2009 по 28.02.2011, 1 683,24 грн. 3% річних за період з 01.07.2009 по 26.05.2011, а також 3000,00 грн. витрат на оплату послуг адвоката.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 12.08.2011 у справі № 8/172 позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Інжбуд» до Публічного акціонерного товариства трест «Київміськбуд-1 імені М.П. Загороднього» було задоволено повністю.

Стягнуто з Публічного акціонерного товариства трест «Київміськбуд-1 імені М.П. Загороднього» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Інжбуд» 29466,80 грн. основного боргу, 3830,68 грн. інфляційних втрат, 1683,24 грн. 3% річних, 349,81 грн. державного мита, 236,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу, а також 3 000,00 грн. витрат на оплату послуг адвоката.

Вищезазначене рішення Господарського суду міста Києва мотивовано тим, що позивачем доведено, а відповідачем не спростовано обставин щодо наявності заборгованості за Договором субпідряду № 28/1-сп від 30.04.2009, а тому заявлені до стягнення з відповідача 29 466,80 грн. основного боргу підлягають задоволенню.

У звязку з неналежним виконанням відповідачем своїх зобовязань за Договором, позивачем було заявлено до стягнення з відповідача 3 830,68 грн. інфляційних втрат за період з 01.07.2009 по 28.02.2011 та 1 683,24 грн. 3% річних за період з 01.07.2009 по 26.05.2011, які підлягають задоволенню.

Крім того, судом першої інстанції задоволено 3 000,00 грн. витрат на оплату послуг адвоката.

Не погодившись з прийнятим рішенням, Публічне акціонерне товариство трест «Київміськбуд -1 імені М.П. Загороднього» звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, відповідно до якої просить скасувати частково рішення Господарського суду міста Києва від 12.08.2011 у справі № 8/172, а саме в частині стягнення інфляційних нарахувань, 3% річних та адвокатських витрат в іншій частині рішення залишити без змін.

Апеляційна скарга мотивована тим, що рішення суду першої інстанції прийнято з порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального права.

Представник позивача проти доводів апеляційної скарги заперечує, про що зазначив у відзиві на апеляційну скаргу, вважає їх безпідставними та такими, що не підлягають задоволенню, а рішення суду залишенню без змін, однак зазначив, що погоджується з скаржником, що при розрахунку 3% річних була допущена помилка, а саме сума 3% річних складає 1520,97 грн.

Представник відповідача повноважного представника у судове засідання не направив.

Враховуючи те, що у матеріалах справи містяться докази належного повідомлення учасників судового процесу про час і місце проведення судового засідання по розгляду апеляційної скарги, колегія суддів вважає можливим здійснити перевірку рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку за наявними матеріалами справи та без участі повноважного представника відповідача.

Розглянувши у судових засіданнях апеляційну скаргу, відзив на неї, дослідивши матеріали справи та зібрані у ній докази, заслухавши пояснення учасників судового процесу, судова колегія встановила наступне:

30.04.2009 між Товариством з обмеженою відповідальністю «Інжбуд» (субпідрядник, позивач у справі) та Публічним акціонерним товариством трест «Київміськбуд-1 імені М.П. Загороднього» (генпідрядник, відповідач у справі) був укладений Договір субпідряду № 28/1-сп (надалі - Договір), відповідно до умов якого позивач взяв на себе зобовязання якісно та у встановлені строки виконати роботи по влаштуванню телефонної каналізації по вул. Ґонти 7, а відповідач зобов'язався прийняти виконані роботи та оплатити їх.

Згідно пункту 1.2 Договору, договірна вартість робіт є динамічною і згідно додатку №1 до Договору приблизно становить 104,11680 тис. грн.

Пунктами 1.2., 1.3. Договору сторони погодили, що вартість виконаних робіт визначається на підставі актів здачі-приймання виконаних робіт по ф. КБ-2в та довідки ф. КБ-3 за фактично виконані об'єми робіт. Строки виконання робіт - з моменту підписання договору - місяць .

Розділом 4 Договору сторони визначили порядок і умови здійснення платежів та розрахунків за договором:

- генпідрядник у дводенний строк оформляє довідку по ф.КБ-3 та акти виконаних робіт ф.КБ-2в з моменту пред'явлення їх субпідрядником (пункт 4.1. Договору);

- розрахунки за виконані роботи проводяться щомісячно на підставі довідки Ф. КБ-3 та актів виконаних робіт ф. КБ-2в, які обраховуються згідно з ДВН Д. 1.1-1-2000 (із внесеними змінами та доповненнями) виходячи із фактичних обсягів виконаних робіт, норм витрат трудових та матеріальних ресурсів і обґрунтованих цін та тарифів враховуючи фактичні умови виконання робіт (пункт 4.2. Договору);

- взаєморозрахунки за надані послуги генпідряду виконуються щомісячно шляхом вирахування субпідрядником у формі КБ №3 суми в розмірі 3,27 % від вартості виконаних робіт без урахування ПДВ, крім того 20 % ПДВ від суми за послуги ген підряду (пункт 4.3. Договору).

Відповідно до частини 1 статті 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобовязується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобовязується прийняти роботи та оплатити виконану роботу.

Згідно частини 4 статті 882 Цивільного кодексу України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Відповідно до спільного наказу Державного комітету статистики України та Державного комітету України з будівництва та архітектури від 21.06.2002 № 237/5 «Про затвердження типових форм первинних документів з обліку в будівництві», чинного на дату складання актів, типовими формами первинних облікових документів у будівництві є № КБ-2в «Акт приймання виконаних підрядних робіт» та № КБ-3 «Довідка про вартість виконаних підрядних робіт».

Враховуючи вищевикладене, належним доказом, що підтверджує факт виконання підрядних робіт та їх вартість, є акти форм № КБ-2в і КБ-3, які належним чином оформлені обома учасниками підрядних відносин та підписані представниками сторін.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем у травні 2009 року були виконані роботи вартістю 79 466,80 грн., що підтверджується Актом приймання виконаних будівельних робіт за травень 2009 року форми КБ-2в та довідкою про вартість виконаних підрядних робіт та витрат за травень 2009 року форми КБ-3, які підписані сторонами без зауважень.

Таким чином, колегія суддів вважає, що факт виконання робіт підтверджується належними та допустимими доказами, підрядні роботи прийняті належним чином, акти виконаних робіт за формою КБ-2в та довідки про вартість виконаних підрядних робіт КБ-3, які є формою первинних документів з обліку у будівництві, підписані повноважними представниками сторін та скріплені печатками без будь-яких зауважень з боку відповідача.

Відповідно до статті 525 Цивільного кодексу України одностороння відмова від зобовязання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до частини 1 статті 526 Цивільного кодексу України зобовязання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідач свої зобов'язання щодо оплати робіт здійснив частково, в зв'язку з чим у нього утворилась заборгованість перед позивачем, з урахуванням заяви про зменшення позовних вимог у сумі 29 466,80 грн.

Вищезазначена сума заборгованості також не заперечується відповідачем, про що останній зазначив у відзиві на позовну заяву та апеляційній скарзі.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що позовні вимоги в частині стягнення з відповідача 29 466,80 грн. заборгованості за виконані позивачем роботи за Договором є обґрунтованими, підтверджується наданими доказами, а тому підлягають задоволенню.

Відповідно до статті 625 Цивільного кодексу України боржник, який прострочив виконання грошового зобовязання, на вимогу кредитора зобовязаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Згідно матеріалів справи, з урахуванням заяви про зменшення позовних вимог, позивачем заявлено до стягнення 3 830,68 грн. інфляційних втрат за період з 01.07.2009 по 28.02.2011, 1 683,24 грн. 3% річних за період з 01.07.2009 по 26.05.2011.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що заявлені до стягнення з відповідача 3 830,68 грн. інфляційних витрат підлягають задоволенню.

Заявлені до стягнення 3 % річних у розмірі 1683,24 грн. підлягають частковому задоволенню, а саме у сумі 1 520,97 грн., як такі, що невірно розраховані, про що також не заперечується позивачем та зазначено у відзиві на апеляційну скаргу про допущену арифметичну помилку.

Колегія суддів вважає, що заявлені до стягнення з відповідача 3000,00 грн. витрат на оплату послуг адвоката відшкодуванню не підлягають з наступних підстав.

Відповідно до статті 59 Конституції України кожен має право на правову допомогу. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безплатно. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав. Для забезпечення права на захист від обвинувачення та надання правової допомоги при вирішенні справ у судах та інших державних органах в Україні діє адвокатура.

Організаційні форми діяльності адвокатури встановлені у статті 4 Закону України «Про адвокатуру», а саме: Адвокат має право займатись адвокатською діяльністю індивідуально, відкрити своє адвокатське бюро, об'єднуватися з іншими адвокатами в колегії, адвокатські фірми, контори та інші адвокатські об'єднання, які діють відповідно до цього Закону та статутів адвокатських об'єднань.

Адвокати та адвокатські об'єднання відкривають поточні та вкладні (депозитні) рахунки в банках на території України, а у встановленому чинним законодавством порядку - і в іноземних банках, мають печатку і штамп із своїм найменуванням.

Отже, серед форм діяльності відсутня така форма діяльності, як фізична особа - підприємець.

Аналогічна позиція міститься і у пункті 14.1.2.2.6. Податкового кодексу України, а саме: самозайнята особа - платник податку, який є фізичною особою - підприємцем або провадить незалежну професійну діяльність за умови, що така особа не є працівником в межах такої підприємницької чи незалежної професійної діяльності.

Незалежна професійна діяльність - участь фізичної особи у науковій, літературній, артистичній, художній, освітній або викладацькій діяльності, діяльність лікарів, приватних нотаріусів, адвокатів, аудиторів, бухгалтерів, оцінщиків, інженерів чи архітекторів, особи, зайнятої релігійною (місіонерською) діяльністю, іншою подібною діяльністю за умови, що така особа не є працівником або фізичною особою - підприємцем та використовує найману працю не більш як чотирьох фізичних осіб.».

Отже, фізична особа може здійснювати діяльність та сплачувати податки, як самозайнята особа у вигляді суб'єкта підприємницької діяльності або провадити незалежну професійну діяльність, як адвокат.

У відповідності до статті 44 Господарського процесуального кодексу України судові витрати складаються з державного мита, сум, що підлягають сплаті за проведення судової експертизи, призначеної господарським судом, витрат, пов'язаних з оглядом та дослідженням речових доказів у місці їх знаходження, оплати послуг перекладача, адвоката, витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу та інших витрат, пов'язаних з розглядом справи.

Як вбачається з матеріалів справи, 01.12.2010 між Товариством з обмеженою відповідальністю «Інжбуд» та адвокатом ОСОБА_2 (свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю НОМЕР_1) було укладено угоду № 32 про надання правової допомоги.

З поданої позивачем квитанції № 154 від 26.05.2011 вбачається, що грошові кошти у сумі 3000,00 грн. були сплачені на рахунок в банку № НОМЕР_2, та отримувачем зазначено: «ОСОБА_2, підприємець», отже ОСОБА_2 отримав грошові кошти за послуги, які надав позивачу як суб'єкт підприємницької діяльності, а не як адвокат. (а.с.99).

Витрати по оплаті послуг суб'єкта підприємницької діяльності не включено до судових витрат, згідно статті 44 Господарського процесуального кодексу України.

Згідно статті 42 Господарського кодексу України, підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Відповідно до статті 33 Правил адвокатської етики, схвалених Вищою кваліфікаційною комісією адвокатури при Кабінеті Міністрів України 1 жовтня 1999 року, єдиною допустимою формою отримання адвокатом винагороди за надання правової допомоги клієнту - є гонорар. Гонорар, отримуваний адвокатом за надання адвокатом за надання правової допомоги, повинен бути законним за формою і порядком внесення і розумно обґрунтованим за розміром.

Таким чином, виходячи з аналізу змісту вказаних норм матеріального права, можна зробити висновок, що оплата праці адвоката не співвідноситься з принципами підприємницької діяльності щодо одержання прибутку підприємцями.

Крім того, згідно роз'яснень Вищої кваліфікаційної комісії адвокатури при Кабінеті міністрів України від 21.03.2008 «реєстрація фізичних осіб, які здійснюють адвокатську діяльність, як підприємців, чинним законодавством не передбачена.

Відповідно до статей 33, 34 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу, а господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи, обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що рішення суду по даній справі підлягає зміні, а саме в частині розміру стягнення 3% річних та адвокатських послуг. Апеляційна скарга відповідача - Публічного акціонерного товариства трест «Київміськбуд -1 імені М.П. Загороднього» підлягає частковому задоволенню.

Відповідач оскаржує рішення суду про задоволення позовних вимог в частині стягнення 3% річних та інфляційних втрат на загальну суму 5 513,92 грн. та стягнення витрат на послуги адвоката 3000 грн. на підставі статті 44 Господарського процесуального кодексу України, отже з позивача на користь відповідача підлягає відшкодуванню державне мито за подання апеляційної скарги в розмірі 51 грн.

Керуючись статтями 99, 101, 103, 104, 105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства трест «Київміськбуд -1 імені М.П. Загороднього» на рішення Господарського суду міста Києва від 12.08.2011 у справі № 8/172 задовольнити частково.

Рішення Господарського суду міста Києва від 12.08.2011 у справі № 8/172 змінити.

Резолютивну частину рішення Господарського суду міста Києва від 12.08.2011 у справі № 8/172 викласти в наступний редакції:

«Позов задовольнити частково.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства трест «Київміськбуд-1 імені М.П. Загороднього» (04209, м. Київ, вул. Лебединська, буд. 6, ідентифікаційний код 04012655) з будь-якого рахунку, виявленого державним виконавцем під час виконання рішення на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Інжбуд» (07300, Київська область, м. Вишгород, промбаза заводу «Карат», ідентифікаційний код 13699651) 29 466 (двадцять девять тисяч чотириста шістдесят шість) грн. 80 коп. основного боргу, 3 830 (три тисячі вісімсот тридцять) грн. 68 коп. інфляційних втрат, 1 520 (одна тисяча пятсот двадцять) грн. 97 коп. 3% річних, 348 (триста сорок вісім) грн. 18 коп. державного мита, 234 (двісті тридцять чотири) грн. 91 коп. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу. Видати наказ.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Інжбуд» (07300, Київська область, м. Вишгород, промбаза заводу «Карат», ідентифікаційний код 13699651) на користь Публічного акціонерного товариства трест «Київміськбуд-1 імені М.П. Загороднього» (04209, м. Київ, вул. Лебединська, буд. 6, ідентифікаційний код 04012655) 51 (пятдесят одну) грн. витрат по сплаті державного мита за подання апеляційної скарги

В частині задоволення 3000,00 грн. витрат на оплату послуг адвоката відмовити».

Видачу наказу доручити Господарському суду міста Києва.

Матеріали справи № 8/172 повернути Господарському суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку.

Головуючий суддяМихальська Ю.Б.

СуддіОтрюх Б.В.

Тищенко А.І.