Постанова № 21400010, 31.01.2012, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

01601, м.Київ, пров. Рильський, 8т. (044) 278-46-14

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31.01.2012 № 5028/12/116(10/102(2/57))/2011

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:Шапрана В.В.

суддів: Моторного О.А.

Кошіля В.В.

при секретарі:Браславській А.В.

за участю представників:

від позивача не зявилися

від відповідача Івченко А.А.

від третьої особи 1 не зявилися

від третьої особи 2 - не зявилися

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги Публічного акціонерного товариства «Кредобанк» на рішення Господарського суду Чернігівської області від 22.11.2011 року (суддя Лавриненко Л.М.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Ніжин Інвест»

до Публічного акціонерного товариства «Кредобанк»

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача 1) Відділ державної виконавчої служби Ніжинського міськрайонного управління юстиції

2) Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3

про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, -

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Ніжин Інвест» звернулося з позовом до Господарського суду Чернігівської області до Публічного акціонерного товариства «Кредобанк» за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору Відділ державної виконавчої служби Ніжинського міськрайонного управління юстиції про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Ухвалою Господарського суду Чернігівської області від 01.04.2011 року залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3.

В судовому засіданні 20.10.2011 року представником позивача була подана письмова заява про зміну підстав позову, яка була прийнята судом до розгляду по суті, в якій позивач просить задовольнити позов з підстав порушення при вчиненні виконавчого напису приписів ст.ст. 87,88 Закону України «Про нотаріат», ст. 35 Закону України «Про іпотеку», п. 1 Постанови Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року № 1172.

Рішенням Господарського суду Чернігівської області від 22.11.2011 року позов задоволено повністю.

Визнано виконавчий напис, вчинений 11.06.2010 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 та зареєстрований у реєстрі за № 625, за іпотечним договором від 18.09.2010 року про стягнення із Товариства з обмеженою відповідальністю «Ніжин-Інвест» на користь Публічного акціонерного товариства «Кредобанк» грошових коштів у розмірі 3594649,93 грн. таким, що не підлягає виконанню.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Публічне акціонерне товариство «Кредобанк» звернулося з апеляційною скаргою до Київського апеляційного господарського суду, в якій просить суд скасувати рішення Господарського суду Чернігівської області від 22.11.2011 року та відмовити в задоволенні його позовних вимог.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції порушено норми матеріального та процесуального права.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 22.12.2011 року апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Кредобанк» прийнято до провадження та призначено її до розгляду на 19.01.2012 року.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 19.01.2012 року відкладено розгляд апеляційної скарги на 31.01.2012 року.

У судове засідання 31.01.2012 року зявився представник відповідача та надав усні пояснення по справі, в яких підтримав доводи викладені в апеляційній скарзі.

Представники позивача та третіх осіб у призначене судове засідання не зявилися, хоча належним чином був повідомлений про час та місце проведення судового засідання, що підтверджується розпискою про відкладення розгляду справи та відміткою відділу діловодства на зворотному боці ухвали, що містить: вихідний реєстраційний номер, загальну кількість відправлених примірників, дату відправки, підпис працівника, яким вона здійснена.

Дана відмітка, за умови, що її оформлено до вимог Інструкції з діловодства в господарських судах України, є підтвердженням належного надсилання копій процесуального документа сторонам та іншим учасникам судового процесу (пункт 19 Інформаційного листа Вищого господарського суду України від 13.08.2008 року № 01-8/482 «Про деякі питання застосування норм господарського процесуального кодексу України, порушені у доповідних записках про роботу господарських судів у першому півріччі 2008 року»).

З відмітки відділу діловодства на зворотному боці ухвали Київського апеляційного господарського суду від 19.01.2012 року, випливає, що така ухвала направлена сторонам по справі 23.01.2012 року за реєстровими номерами 37-38.

Враховуючи те, що представники позивача та третіх осіб були повідомлені про час і місце проведення судового засідання по розгляду апеляційної скарги, колегія суддів вважає можливим здійснити перевірку рішення суду першої інстанції у даній справі в апеляційному порядку за наявними матеріалами справи та без участі представників позивача та третіх осіб.

Відповідно до положень ст. 101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Апеляційний господарський суд, розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши наявні матеріали справи, перевіривши повноту встановлення обставин справи та їх юридичну оцінку, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, заслухавши пояснення представника відповідача встановив наступне.

16.09.2008 року між Відкритим акціонерним товариством «Кредобанк», правонаступником якого є відповідач, відповідно до п. 1.2 Статуту ПАТ «Кредобанк», затвердженого Рішенням загальних зборів акціонерів Банку (протокол №2009/04 від 26.11.2009 року), погодженого Національним банком України 24.12.2009 року, зареєстрованого 29.12.2009 року № запису 14151050044005740 та Товариством з обмеженою відповідальністю «Ніжин-Інвест» (позичальник) був укладений кредитний договір №01/1, відповідно до умов якого банк зобов'язувався надати у власність позивача грошові кошти у розмірі та на умовах, обумовлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит і сплатити проценти за користування ним та комісії.

Згідно п. 2.1. кредитного договору, банк видає позичальнику кредит у розмірі 390000,00 дол. США, строком до 13.09.2013 року, зі сплатою 15,5% річних, (п.п. 2.1.1, 2.1.3., 2.2. кредитного договору).

Відповідно до п. 11.1. кредитного договору, договір набуває чинності з дня підписання його обома сторонами та діє до повного виконання ними своїх зобов'язань.

Додатковою угодою № 1 від 31.10.2008 року до кредитного договору № 1 від 15.09. 2008 року пункт 2.1.1. викладено в наступній редакції: «Розмір кредиту та валюта кредиту - на період з 31.10.2008 року по 04.11.2008 року встановити на рівні 320000,00 дол. США». Починаючи з 04.11.2008 року поновити максимальну суму кредиту на рівні 390000,00 дол. США. Всі інші умови кредитного договору № 1 від 15.09.2008 року залишаються без змін.

Факт надання позичальнику (позивачу) кредиту в сумі 390000,00 дол. США, тобто факт виконання банком зобов'язань по кредитному договору, підтверджується наявними у справі копіями меморіальних ордерів № 1049255 від 22.09.2008 року на суму 170000,00 дол. США, № 1117703 від 03.10.2008 року на суму 150000,00 дол. США, № 1295612 від 12.11.2008 року на суму 40000,00 дол. США, № 1353844 від 27.11.2008 року на суму 20000,00 дол. США, № 1425063 від 09.12.2008 року на суму 10000,00 дол. США в матеріалах справи (т. 2 а.с.122-124).

Таким чином, матеріалами справи підтверджується факт виконання банком (відповідачем) зобов'язань по видачі кредиту.

Згідно до п.п. 5.1. - 5.3. договору, позивач (позичальник) зобов'язаний повернути банку кредит у повному обсязі в порядку і терміни, передбачені цим договором та/або додатками до нього. Повернення суми кредиту здійснюється відповідно до наступного графіку: починаючи з 1-го - по 60-й місяці кредитування по 6500,00 дол. США (60 траншів), сплачується до 14 числа кожного місяця. Повернення кредиту може здійснюватися шляхом безготівкових перерахунків або внесенням готівки в касу банку. Повернення кредиту, сплата процентів та інших платежів за цим договором може здійснюватись третіми особами.

Відповідно до п. 2.9. договору, банк вправі відмовити у виплаті позичальнику (позивачу) кредиту або його частини у випадку, зокрема, несвоєчасної сплати процентів та/або повернення кредиту (частини кредиту).

Пунктом 5.9. договору також передбачено, що банк у випадках, передбачених п. 2.9. цього договору, вправі вимагати дострокового повернення кредиту, процентів, комісій та інших належних до сплати платежів за цим договором, про що письмово повідомляє позичальника.

Також п. 5.10. договору передбачено, що позичальник зобов'язаний протягом 10 робочих днів з моменту отримання письмової вимоги банку (п. 5.9.) достроково повернути кредит, проценти, комісії та інші належні до сплати платежі за цим договором.

Згідно п.п. 7.5., 7.7. кредитного договору, за невиконання або неналежне виконання позивачем (позичальником) свого зобов'язання по своєчасному поверненню кредиту або його частини, позивач (позичальник), крім сплати пені, на вимогу банку відшкодовує банку заподіяні збитки в повному обсязі, в тому числі й упущену вигоду. Упущена вигода розраховується за весь період прострочення шляхом нарахування на суму прострочення процентної ставки (15,5 % річних) збільшеної в півтори рази. Сторони домовились, що строк позовної давності для стягнення неустойки (штрафу, пені), за цим договором, прирівнюється до строку позовної давності встановленої законом для основної вимоги за цим договором.

Умовами кредитного договору (п.п. 3.1.-3.4.) сторони погодили, що виконання зобов'язань позичальником (позивачем) за цим договором забезпечуються способами, що обумовлені в ньому та/або договорах, укладених з метою забезпечення виконання позивачем своїх зобов'язань перед банком за цим договором. Позивач зобов'язується надати банку наступні види забезпечення: іпотека незавершеного будівництва - не житлової будівлі, що належить позивачу і знаходиться за адресою: Чернігівська область, м. Ніжин, вул. Геологів, 35 «в», експертною вартістю 6602857,00 грн., заставною вартістю 5282285,60 грн. У якості забезпечення виконання зобов'язань позивача за цим договором третіми особами надаються наступні види забезпечення: порука фізичної особи ОСОБА_1. Позивач зобов'язується надати в заставу майно (власне та/або третіх осіб), оціночна вартість якого становить не менше 5282285,60 грн.

В забезпечення виконання позичальником - Товариством з обмеженою відповідальністю «Ніжин-Інвест» взятих на себе зобов'язань за кредитним договором №01/1 від 16.09.2008 року між Відкритим акціонерним товариством «Кредобанк», правонаступником якого є відповідач, відповідно до п. 1.2 Статуту ПАТ «Кредобанк», затвердженого Рішенням загальних зборів акціонерів Банку (протокол №2009/04 від 26.11.2009 року), погодженого Національним банком України 24.12.2009 року, зареєстрованого 29.12.2009 року № запису 14151050044005740, та ТОВ «Ніжин-Інвест» був укладений іпотечний договір від 18.09.2008 року, посвідчений приватним нотаріусом Ніжинського міського нотаріального округу Чернігівської області ОСОБА_2 зареєстровано в реєстрі за № 1882.

Відповідно до п. 5.3. іпотечного договору іпотекодержатель, у разі виникнення у нього права на задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки на власний розсуд звертає стягнення на предмет іпотеки на підставі рішення суду або виконавчого напису нотаріуса, або у позасудовому порядку продає від свого імені предмет іпотеки чи приймає предмет іпотеки у свою власність, згідно з договором про задоволення вимог банку.

Згідно з п. 1.3. іпотечного договору в редакції договору про внесення змін та доповнень, посвідченого 30.05.2009 року приватним нотаріусом Ніжинського міського нотаріального округу ОСОБА_2 зареєстровано в реєстрі за № 504, іпотекодавець (позивач), з метою забезпечення належного виконання зобов'язань, що випливають з Кредитного договору, передає в іпотеку, а іпотекодержатель (відповідач) приймає в іпотеку в порядку і на умовах, визначених в цьому договорі предмет іпотеки. Предметом іпотеки за цим договором є нерухоме майно, яке належить іпотекодавцю (позивачу) на праві приватної власності, а саме: будівля комп'ютерного клубу, магазин канцтоварів і буфет, що знаходиться за адресою: Чернігівська область, м. Ніжин, вул. Геологів, 35в, загальною площею 1522,6 кв.м.

Іпотечний договір посвідчений 18.09.2008 року приватним нотаріусом Ніжинського міського нотаріального округу Чернігівської області ОСОБА_2 та зареєстрований в реєстрі за № 1882.

Договір про внесення змін та доповнень до іпотечного договору від 18.09.2008 року за № 1882, посвідчений 30.05.2009 року приватним нотаріусом Ніжинського міського нотаріального округу ОСОБА_2 та зареєстрований в реєстрі за № 504.

Як вбачається з матеріалів справи, 22.03.2010 року на адресу позивача банком була направлена претензія № 27-1166/10 з вимогою протягом 10 (десяти) робочих днів достроково повернути кредит в повному обсязі (в т.ч. сплатити проценти за користування кредитними коштами, суму пені, штрафні санкції тощо). Станом на 17.03.2010 року сума загальної заборгованості ТОВ «Ніжин-Інвест» перед банком за кредитним договором №01/1 від 16.09.2008 року, що підлягає сплаті (з урахуванням штрафних санкцій) становить 454044,54 дол. США і 1500,00 грн. та складається з наступного: 368500,00 дол. США - заборгованість по кредиту (в т.ч. 95500,00 дол. США прострочена заборгованість по сплаті кредиту), 56683,03 дол. США прострочена заборгованість по сплаті відсотків, 28861,51 дол. США сума нарахованої пені та упущеної вигоди, 1500,00 грн. прострочена заборгованість по сплаті комісій (т. 1 а.с. 115).

Претензія № 27-1166/10 від 22.03.2010 року було отримана нарочно - директором ТОВ «Ніжин-Інвест» 26.04.2010 року, що підтверджується відміткою на претензії.

Позивачем заборгованість за вимогою банку не була сплачена.

Відповідно до п. 5.1. іпотечного договору від 18.09.2008 року, право звернення на предмет іпотеки іпотекодержатель набуває якщо у момент настання терміну виконання зобов'язань за кредитним договором вони не будуть виконані, а саме: при повному або частковому неповерненні у встановлений кредитним договором термін суми кредиту та/або при несплаті або частковій несплаті у встановлені кредитним договором строк суми відсотків, комісій; неустойки (пені, штрафних санкцій);

Пунктом 5.2. іпотечного договору від 18.09.2008 року передбачено, що іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання зобов'язання за кредитним договором, забезпеченого цією заставою, а якщо його вимога не буде задоволена протягом 30 днів, - звернути стягнення на предмет; іпотеки, якщо у момент настання терміну виконання зобов'язань за кредитним договором вони не будуть виконані, а саме при повному або частковому неповерненні у встановлений кредитним договором термін суму кредиту та/або при несплаті або частковій несплаті у встановлені кредитним договором строк суми відсотків, комісій; неустойки (пені, штрафних санкцій) збитків.

Як встановлено судом, іпотечним договором від 18.09.2008 року, посвідченим приватним нотаріусом Ніжинського міського нотаріального округу Чернігівської області ОСОБА_2 зареєстровано в реєстрі за № 1882, з урахуванням Договору про внесення змін та доповнень, посвідченого 30.05.2009 року приватним нотаріусом Ніжинського міського нотаріального округу ОСОБА_2 зареєстровано в реєстрі за № 504, були забезпечені вимоги банку, що витікають з Кредитного договору №01/1 від 16.09.2008 року, а також усіх додаткових договорів до нього стосовно повернення отриманої суми кредиту, несплачених відсотків, комісій, неустойок і штрафів у повному обсязі («основне зобов'язання»): сума кредиту 390 000,00 доларів США, розмір відсоткової ставки - 15,5% річних. Відповідно до п. 2.2. кредитного договору № 01/1 від 16.09.2008 року дата остаточного повернення кредиту - 13.09.2013 року. Крім того, згідно п. 11.1. кредитного договору, договір діє до повного виконання ними своїх зобов'язань.

Банк (відповідач) звернувся до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 із заявою від 11.06.2010 року № 02-2610/10 про вчинення виконавчого напису на передане за договором іпотеки майно, власником якого є позивач, а саме будівля комп'ютерного клубу, магазин канцтоварів і буфет (загальною площею 1522,6 кв.м.) в матеріалах справи (а.с. 112-114, 116). Необхідність вчинення виконавчого напису мотивована систематичним невиконанням кредитних зобов'язань за кредитним договором № 01/1 від 16.09.2008 року з боку позивача.

11.06.2010 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 було вчинено виконавчий напис за реєстровим № 625, на підставі ст. 87 Закону України «Про нотаріат» та пункту 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 29.06.99 року № 1172, та запропоновано звернути стягнення на нерухоме майно, яким є будівля комп'ютерного клубу, магазин канцтоварів і буфет, загальною площею 1522,6 кв.м., яке розташоване за адресою: Чернігівська обл., м. Ніжин, вул. Геологів, 35-в, на земельній ділянці площею 650 кв.м., за кадастровим номером 7410400000:04:022:0136 (далі «нерухоме майно»), що належить на праві приватної власності ТОВ «Ніжин-Інвест».

Зазначене «нерухоме майно» на підставі договору іпотеки від 18.09.2008 року за № 1882, посвідченого приватним нотаріусом Ніжинського міського нотаріального округу Чернігівської області ОСОБА_2 та на підставі договору про внесення змін та доповнень, посвідченого 30.05.2009 року приватним нотаріусом Ніжинського міського нотаріального округу ОСОБА_2 зареєстровано в реєстрі за № 504 передане в іпотеку Публічному акціонерному товариству «Кредобанк» (яке є повним правонаступником Відкритого акціонерного товариства «Кредобанк»), строк платежу за яким настав 26.05.2010 року.

За рахунок коштів, отриманих від реалізації «нерухомого майна» запропоновано задовольнити вимоги ПАТ «Кредобанк» у розмірі 453858,20 дол. США і 1500,00 грн., враховуючи, що станом на 11.06.2010 року офіційний курс НБУ 1 долар США = 7,9169 грн., розмір загальної заборгованості за Кредитним договором в гривневому еквіваленті становить 453858,20*7,9169+1500,00=3594649,93 грн., в тому числі: заборгованість по сплаті кредиту - 368500,00 дол. США = 2917377,60 грн., прострочена заборгованість по сплаті відсотків - 56683,03 дол. США = 448753,88 грн.; сума нарахованої пені та упущеної вигоди - 28675,17 дол. США = 227018,45 грн.; заборгованість по сплаті комісії - 1500,00 грн., що становить загальну суму заборгованості в розмірі 3594649,93 грн. Виконавчий напис має бути пред'явлений до виконання до відділу державної виконавчої служби протягом року з дня його вчинення.

Відділом державної виконавчої служби Ніжинського міськрайонного управління юстиції 24.09.10 р. було винесено постанову про відкриття виконавчого провадження щодо виконання виконавчого напису, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 про звернення стягнення на нерухоме майно, яке розташоване за адресою м. Ніжин, вул. Геологів, 35В, що належить на праві приватної власності ТОВ «Ніжин-Інвест».

Як встановлено судом, відповідач звернувся із заявою до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 11.06.2006 року за № 02-2610/140 про вчинення виконавчого напису на передане за договором іпотеки майно, власником якого є позивач.

Спір на думку позивача по справі виник у звязку з тим, що в порушення ст.ст. 87,88 Закону України «Про нотаріат», розділу 1 Постанови Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року № 1172 приватний нотаріус допустив вчинення виконавчого напису за наявності у боржника спору з кредитом стосовно суми боргу по відсоткам за користування кредитом та пені, який виник на підставі кредитного договору, а сума невиконаних зобовязань вказана у виконавчому написі не може складати 3594649,93 грн., оскільки у звязку з частковим погашенням боргу перед відповідачем, що підтверджується виписками по особовим рахункам, є істотно меншою.

Разом з тим, позивач зазначає, що відповідно до п. 2.2. кредитного договору та п. 1.1. іпотечного договору строк повернення кредиту 13.09.2013 року, тобто право вимоги у відповідача виникає 13.09.2013 року і вчиняючи виконавчий напис приватним нотаріусом не було враховано та не перевірено факту наявності права вимоги у відповідача.

Місцевий господарський суд задовольняючи позов виходив з того, що нотаріус, при вчиненні виконавчого напису не переконався належним чином у безспірності розміру суми заборгованості та безспірності характеру правовідносин сторін чим порушив норми ст. 88 Закону України «Про нотаріат» та п. 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.

Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і обєктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення позовних вимог виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 35 Закону України «Про іпотеку», у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Як вбачається з матеріалів справи, претензію вих. № 27-1166/10 від 22.03.2010 року про дострокове виконання зобовязання та застереження, що в разі його не виконання банк має право звернути стягнення на предмет іпотеки позивач отримав від банку 26.04.2011 року, а виконавчий напис приватним нотаріусом вчинено 11.06.2010 року (а.с. 45, 115 т. 1).

За умовами Закону України «Про іпотеку» право звернення на предмет іпотеки виникає у випадку незадоволення вимоги іпотекодержателя про виконання основного зобовязання, в даному випадку скористатися правом вимоги дострокового виконання зобовязання за кредитним договором у відповідача виникло 26.05.2010 року, оскільки відповідно до умов кредитного договору саме право виникає з моменту виставлення письмової вимоги боржнику про дострокове стягнення та спливу відповідного строку з моменту її отримання, яка отримана позивачем 26.04.2010 року та залишена без відповіді.

Таким чином, момент виникнення права вимоги на звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору, обумовлюється невиконанням боржником в тридцятиденний строк вимоги іпотекодержателя про усунення порушення зобов'язань.

Згідно абзацу 9 пункту 283 розділу 32 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства Юстиції України № 20/5 від 03.03.2004 року, та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України від 03.03.2004 року за № 283/8882, вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

Відповідно до частини 2 статті 87 Закону України «Про нотаріат» перелік документів, за якими стягнення проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29.06.1999 року, для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами подаються, зокрема, оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Частина 4 статті 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України передбачає, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

Згідно з пунктом 284 Інструкції заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України.

Пунктом 286 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України встановлено, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів.

Слід зазначити, що банком надано нотаріусу необхідні документи (заяву вих. № 02-2610/10 від 11.06.2010 року щодо звернення до нотаріуса за вчинення виконавчого напису; оригінал Кредитного договору та Договору іпотеки; документи, що підтверджують надання кредиту ТОВ «Ніжин-Інвест»; виписку з рахунку ТОВ «Ніжин-Інвест»; довідка про розмір заборгованості ТОВ «Ніжин-Інвест» вих. № 02-2609/10 від 11.06.2010 року; претензія вих. № 27-1166/10 від 22.03.2011 року; розрахунок заборгованості станом на 07.03.2010 року), які підтверджують безспірну заборгованість боржника та право вимоги стягувана.

При винесенні рішення суд першої інстанції зазначив, що відповідачем при поданні до нотаріуса заяви про вчинення виконавчого напису від 11.06.2010 року вих. № 02-2610/10 подано виписку із особового рахунку боржника, яка на думку суду першої інстанції, є внутрішнім рахунком банку, і не є первісним бухгалтерським документом, однак така позиція суду першої інстанції протерічить нормам матеріального права з наступних підстав.

Відповідно до ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність» підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення :господарських операцій. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи.

Первинні та зведені облікові документи можуть бути складені на паперових або машинних носіях і повинні мати такі обов'язкові реквізити: назву документа (форми); дату і місце складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції, посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення: особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарських операцій.

Інформація, що міститься у прийнятих до обліку первинних документах, систематизується на рахунках бухгалтерського обліку в регістрах синтетичного та аналітичного обліку шляхом подвійного запису їх на взаємопов'язаних рахунках бухгалтерського обліку. Операції в іноземній валюті відображаються також у валюті і розрахунків та платежів по кожній іноземній валюті окремо.

Регістри бухгалтерського обліку повинні мати назву, період господарських операцій, прізвища і підписи або інші дані, що дають змогу ідентифікувати осіб, які брали участь у їх складанні.

Нотаріуси при вчиненні виконавчого напису стягувачем надано належним чином оформлені виписки про коштів по кредитних рахунках та рахунках обліку нарахування та погашення відсотків за користування кредитними коштами позивача ПП «Реліквія».

На дебеті виписки банк відображає погашення своєї заборгованості перед власником рахунка, у виписці з кредиту банк відображає збільшення заборгованості перед своїм клієнтом, а бухгалтер підприємства клієнта у в журналі-ордері № 1 за рахунком 31 «Рахунки в банках» проводить ці операції на кредиті рахунка 31 як надходження коштів з поточного рахунка, а у відомості № 1.2 за рахунком 31 «Рахунки в банках» бухгалтер проводить операції на дебеті рахунка 31 як надходження коштів на поточний рахунок.

Таким чином, виписка основний документ, згідно з яким бухгалтер підприємства-клієнта складає кореспонденцію рахунків про рух коштів: вона є реєстром аналітичного обліку та підставою для бухгалтерських розрахунків. Подання до банку первинних документів і прийняття їх банком не є підставою для обліку операцій доти, вони не будуть відображені у виписці.

У виписці банку обов'язково зазначають такі реквізити: Номер поточного рахунка підприємства. Дату попередньої виписки і дату руху коштів. Залишок коштів до руху коштів. Суми операцій. Номери документів. Розрахункові рахунки-кореспонденти (на які або з яких почався рух після виконаних протягом дня розрахунків).

Враховуючи вищенаведене, вбачається, що виписка про рух коштів по рахунку є документом бухгалтерського обліку, який підтверджує видачу кредиту, реальне здійснення погашень по тілу кредиту та нарахованих відсотках з відображенням всіх необхідних передбачених законодавством реквізитів такого роду тій1, яка одночасно відображує і підтверджує кожну окрему операцію, і надає можливість проаналізувати всі ці в сукупності та отримати сума залишку заборгованості.

Крім того, відповідно до п.п. 284, 286 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства Юстиції України № 20/5 від 03.03.2004 року, заборгованість або інша дальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України, при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, визначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів.

Згідно ст. 34 Господарського процесуального кодексу України господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Таким чином, відповідно до норм матеріального та процесуального права належними та допустимими доказами наявності безспірної заборгованості боржника є надання кредитором нотаріусу документів згідно Переліку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України.

Чинним законодавством не встановлені вимоги щодо необхідності надання нотаріусу для вчинення виконавчого напису саме документів первинної бухгалтерської документації, оформлених відповідно ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та звітність», а також документів щодо погодження з боржником суми заборгованості, яка підлягає стягненню у безспірному порядку за виконавчим написом.

Враховуючи викладене, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку про те, що рішення Господарського суду Чернігівської області від 22.11.2011 року у справі № 5028/12/116(10/102(2/57))/2011 прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, а тому підлягає скасуванню в повному обсязі з прийняттям відповідно до вимог пункту 2 статті 103 Господарського процесуального кодексу України нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог повністю.

Відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України судовий збір за подання апеляційної скарги покладається на позивача.

Керуючись ст.ст. 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1.Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Кредобанк» задовольнити повністю.

2.Рішення Господарського суду Чернігівської області від 22.11.2011 року по справі № 5028/12/116(10/102(2/57))/2011 скасувати.

3.Прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову Товариству з обмеженою відповідальністю «Ніжин Інвест» до Публічного акціонерного товариства «Кредобанк» про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню - відмовити.

4.Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Ніжин Інвест» (16600, Чернігівська обл., м. Ніжин, вул. Шевченка, 114, корп. 4, кв. 119, ідентифікаційний код 35057202) на користь Публічного акціонерного товариства «Кредобанк» (79026, м. Львів, вул. Сахарова, 78, ідентифікаційний код 09807862) 470,50 грн. (чотириста сімдесят гривень 50 коп.) судового збору за подання апеляційної скарги.

5.Доручити Господарському суду Чернігівської області видати наказ.

6.Матеріали справи № 5028/12/116(10/102(2/57))/2011 повернути до Господарського суду Чернігівської області.

Головуючий суддяШапран В.В.

СуддіМоторний О.А.

Кошіль В.В.