Постанова № 21323476, 07.02.2012, Харківський апеляційний господарський суд

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"06" лютого 2012 р. Справа № 5023/8634/11

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Білоусова Я.О., суддя Крестьянінов О.О. , суддя Шевель О. В.

при секретарі Деркач Ю.О.

за участю представників:

позивача ОСОБА_1. (дов. б/н від 16.11.2011р.),

відповідача ОСОБА_2. (дов. №44 від 15.11.2011р.), ОСОБА_3. ( дов. №13 від 30.01.2012 року).

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу відповідача Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків (вх. №137Х/2-7) на рішення господарського суду Харківської області від 23.12.2011 року у справі №5023/8634/11

за позовом Приватного будівельно-монтажного підприємства "Міськсільбуд", м. Первомайський,

до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків

про визнання недійсним рішення

ВСТАНОВИЛА:

Рішенням господарського суду Харківської області від 23.12.2011р. (суддя Жигалкін І.П.) позов задоволено повністю. Визнано недійсним рішення № 47-к від 20.09.2011 адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділенням Антимонопольного комітету України у справі №4/20-27-11 в частині пунктів 1 та 2 стосовно визнання вчинення ПБМП “Міськсільбуд” порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України “Про захист економічної конкуренції” у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) та притягнення до відповідальності у вигляді накладення штрафу в сумі 34 000 гривень. Стягнуто з Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь Приватного будівельно-монтажного підприємства "Міськсільбуд" витрати по сплаті державного мита у сумі 85,00 гривень та витрати по сплаті інформаційно-технічного забезпечення судового процесу у сумі 236,00 гривень.

Відповідач з рішенням місцевого господарського суду не погодився та звернувся до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права.

В судовому засіданні представники апелянта вимоги апеляційної скарги підтримали в повному обсязі.

Представник позивача проти задоволення апеляційної скарги заперечував з підстав наведених у запереченнях на апеляційну скаргу (вх. №771). Зокрема зазначає, що всі доводи на які посилається відповідач не свідчать про змову учасників тендеру. Вважає, що місцевий господарський суд належним чином оцінив всі докази наявні в матеріалах справи та прийняв законне та обґрунтоване рішення.

В судовому засіданні 30.01.2012 року оголошувалась перерва до 9-30 год. 06.02.2012 року.

Після перерви представник відповідача надав додаткові письмові пояснення (вх. №1030) та документи для залучення до матеріалів справи, у тому числі розпорядження Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №31-рк від 31.01.2012 року у справі №4/01-27-11 про виправлення описок допущених в пунктах 1, резолютивної частини рішення адмінколегії від 20.09.2011 року.

Розглянувши матеріали справи, вислухавши пояснення представників сторін, дослідивши наявні докази по справі, колегія суддів встановила.

Згідно запиту (запрошення) щодо цінових пропозицій (котирувань) № 80 від 8 квітня 2010 року, ПБМП «Міськсільбуд» був запрошений Відділом житлово-комунального господарства виконавчого комітету Первомайської міської ради Харківської області (надалі Відділ ЖКГ) прийняти участь у тендері шляхом запиту цінових пропозицій (котирувань) з поточного ремонту доріг м. Первомайський Харківської області.

Також для участі у тендері замовником - відділом ЖКГ були запрошені Колективне підприємство Первомайський “Агрошляхбуд” та Приватне підприємство “Мастерок 2009” .

Як свідчать матеріали справи для участі у тендері позивач надав до відділу ЖКГ установчі документи, цінову пропозицію та довідку про підприємство. Розмір вартості одного квадратного метра цінової пропозиції склав 182,41грн..

В результату проведення процедури запиту цінових пропозицій на закупівлю послуг поточного ремонту доріг переможцем визнано КП «Первомайський Агрошляхбуд» відповідно до протоколу №5 від 20.04.2010 року засідання тендерного комітету щодо порівняння, оцінки тендерних пропозицій та вибору переможця на закупівлю послуг з поточного ремонту доріг. Відділ ЖКГ уклав з переможцем договір від 03.06.2010 року.

11 травня 2011 року за № 02-26/4-1204 на адресу ПБМП «Міськсільбуд» Харківським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України була надіслана вимога про надання інформації щодо участі у процедурі тендеру. Згідно якої позивачем була надана відповідачу запитувана інформація.

До відповіді позивача на вимогу Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №02-26/4-1204 від 11 травня 2010 року були додані кошторисні розрахунки в обґрунтування вартості одного квадратного метра ремонту доріг цінової пропозиції (п. 14, 15 відповіді).

Розпорядженням Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 02 червня 2010 року № 33-рк був розпочатий розгляд справи № 4/01-27-11 за ознаками порушення законодавства про захист економічної конкуренції з боку ПБМП «Міськсільбуд», КП Первомайський “Агрошляхбуд” та ПП “Мастерок 2009“.

25 червня 2010 року відповідачем за № 02-26/4-1531 на адресу позивача було надіслано вимогу про надання додаткової інформації щодо участі у тендері, зокрема щодо джерел, з яких підприємство отримало інформацію про ціни на матеріали, які були враховані при розрахунку цінової пропозиції (п. 2 вимоги); про перелік вихідних даних, на підставі яких була розрахована вартість одного квадратного метру поточного ремонту доріг (п. 3 вимоги); про інформацію щодо субєктів господарювання, у яких планувалося придбати матеріали та орендувати машини та механізми (п. 5, 6 вимоги); про надання пояснення щодо збігу за формою цінової пропозиції та довідки про підприємство, наданих до Відділу ЖКГ позивачем та ПП “Мастерок 2009”, ПБМП “Міськсільбуд” (п. 8 вимоги); про надання даних про особу, яка підписувала конверт, в якому тендерна документація подавалася до Відділу ЖКГ (п.9 вимоги).

Також відповідач вимагав надати копії дефектного акту та технічного завдання на виконання робіт з поточного ремонту доріг в м. Первомайський в квітні 2010 року (п. 4 вимоги).

ПБМП “Міськсільбуд” на виконання вимог відповідача було надано відповідь № б/н без дати, у якій він зазначив, зокрема, що джерелом інформації про ціни на матеріали була газета “Харківський курєр” (п.2,5 відповіді); вартість одного квадратного метра ремонту доріг була розрахована на підставі ДБН Д.2.4-18-2000 (п.3 відповіді); дефектний акт не видавався (п.4 відповіді); котли бітумні та автомобілі є в наявності у ПБМП “Міськсільбуд”, а каток дорожній планувалося орендувати у Первомайського філіалу Харківського облавтодора (п.6 відповіді); документи для участі у тендері “Довідка про підприємство”та “Цінова пропозиція” готувалася на компютері ПБМП “Міськсільбуд” (п.8 відповіді); конверт з тендерною документацією був підписаний ОСОБА_4. (п.9 відповіді).

25 липня 2011 року Харківським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України був складений акт про результати проведення позапланової перевірки дотримання законодавства про захист економічної конкуренції ПБМП “Міськсільбуд”, згідно з висновками якого відповідач підтвердив виявлені раніше ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції з боку позивача, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України “Про захист економічної конкуренції” у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

Після ознайомлення з актом про результати проведення позапланової перевірки дотримання законодавства про захист економічної конкуренції позивач зазначив про свою незгоду з висновками акту та від підпису відмовився.

20 вересня 2011 року відбулося засідання адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України з приводу розгляду подання від 31 вересня 2011 року про порушення законодавства про захист економічної конкуренції з боку КП Первомайський “Агрошляхбуд”, ПП “Мастерок 2009”, ПБМП “Міськсільбуд” у складі голови колегії та чотирьох її членів.

За результатом засідання було вирішено визнати КП Первомайський “Агрошляхбуд”, ПП “Мастерок 2009”, ПБМП “Міськсільбуд” винними у вчиненні порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України “Про захист економічної конкуренції” у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), шляхом погодження своїх дій до проведення тендеру.

У звязку з тим, що КП Первомайський “Агрошляхбуд”, ПП “Мастерок 2009”, ПБМП “Міськсільбуд” визнали факт спільного використання форм цінової пропозиції та довідки про підприємство, чим пояснюється збіг цих документів за формою, чим учасники тендеру сприяли розгляду справи, цю обставину визнано як помякшуючу, та вирішено накласти на позивача штраф у сумі 34000 гривень, на КП Первомайський “Агрошляхбуд” - у сумі 34000 гривень, на ПП “Мастерок 2009”- у сумі 10000 гривень.

Не погодившись з вказаним рішенням Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, ПБМП “Міськсільбуд” звернувся до господарського суду з позовом про визнання вказаного рішення недійсним.

Колегія суддів дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги та заперечень на неї, правильність застосування місцевим господарським судом при прийнятті оскаржуваного рішення норм процесуального та матеріального права приходить до висновку про відмову в задоволенні апеляційної скарги виходячи з наступного.

Згідно положень ч.1 статті 50 Закону України “Про захист економічної конкуренції” антиконкурентні узгоджені дії є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Антиконкурентними узгодженими діями, згідно ч.1 статті 6 цього Закону є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Антиконкурентними узгодженими діями, згідно положень ч.2 наведеної статті визнаються у тому числі, спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

В обґрунтування оскаржуваного рішення від 20.09.2011 року відповідачем наведені наступні обставини.

Наявність у всіх документах, що були подані КП Первомайський “Агрошляхбуд”, ПП “Мастерок 2009”, ПБМП “Міськсільбуд” у складі тендерних пропозицій під час участі у тендері 20.04.2010 року, нехарактерної схожості, а у деяких випадках ідентичності, у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті тощо.

Згідно запиту (запрошення) Відділу ЖКГ щодо цінових пропозицій (котирувань) № 80 від 8 квітня 2010 року, для участі у тендері учасникам необхідно було подати:

-довідку складену у довільній формі про підприємство:

реквізити (адреса-юридична та фактична, телефон, факс)

керівництво (посада, імя по батькові, телефон)

форма власності та юридичний статус;

-копія свідоцтва про реєстрацію;

-цінову пропозицію на вказані вище роботи;

-наявність відповідного дозволу або ліцензії на право займатися відповідною діяльністю;

-копія свідоцтва платника податку;

Як свідчать матеріали справи до запиту не було надано потенційним учасникам тендеру жодних форм або зразків щодо оформлення документації для участі в тендері, в звязку з чим позивач складав інформаційну документацію в довільній формі, відповідно до зразків, розроблених КП «Первомайський Агрошляхбуд». Наведені обставини не заперечується позивачем та знайшли своє відображення в оскаржуваному рішенні Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України.

Відповідно до пункту 8.3. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України №15 від 26.12.2011 року «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства», ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів.

Також в обґрунтування оскаржуваного рішення відповідача від 20.09.2011 року №47-К зазначено про відсутність звернення учасників тендеру до Відділу ЖКГ за отриманням технічного завдання та дефектного акту, які були відсутні у запиту цінових пропозицій та надання всіма учасниками вартості одного квадратного метру поточного ремонту доріг без її обґрунтування.

Однак таке твердження відповідача не відповідає обставинам справи, з огляду на те, що обовязок надання технічного завдання та дефектного акту покладається саме на замовника, відповідно до п. 73 Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №921 від 17.10.2008 року.

Так відповідно до пояснень наданих представником позивача він неодноразово звертався в усній формі до керівника відділу ЖКГ голови тендерного комітету ОСОБА_5., однак у наданні цих документів було відмовлено та запропоновано зробити розрахунки на 1 кв.м. на будь-якій вулиці міста Первомайський.

Відмова у наданні документів була заснована тому, що обовязок складати дефектні акти на ремонт доріг покладається на балансоутримувача КП «Комунальник» згідно з листом держкомітету України з питань ЖКГ та Держкомітету України з будівництва та архітектури від 24.02.2005 року №7/8-13. однак ці документи не були затверджені Відділом ЖКГ.

Крім того оскаржуваним рішенням відповідача встановлено, що на вимоги відділення щодо надання розрахунку зазначеної вартості КПР «Первомайський агрошляхбуд»надав локальний кошторис з відповідними розрахунками до вартості одного квадратного метру поточного ремонту доріг, яка була заявлена до участі в тендері, та локальний кошторис з відповідним розрахунками, який був виконаний після перемоги в тендері. При їх дослідженні було встановлено, що до локального кошторису, який фактично складався на виконання робіт, були закладені роботи з розігрівання бітуму в котлах та роботи вантажників одноковшових універсальних, фронтальних. І, що ці роботи не були враховані в розрахунку, який був здійснений переможцем тендеру до їх виконання.

В той час як в розрахунок наданий ПП «Мастерок 2009» та локальний кошторис наданий ПБМП «Міськсільбуд» також не були закладені роботи з розігрівання бітуму в котлах та роботи вантажників одноковшових універсальних, фронтальних.

Наведені обставини можуть свідчить про те, що роботи з розігрівання бітуму в котлах та роботи вантажників одноковшових універсальних, фронтальних не були враховані при розрахунках всіх трьох учасників тендеру, а за таких умов відповідачем не обґрунтовано, яким чином відсутність у розрахунках та кошторисах всіх учасників наведеного виду робіт вплинуло чи могло вплинути на результати тендеру.

Крім того в обґрунтування оскаржуваного рішення відповідачем зазначено, що в умовах відсутності дефектного акту та відповідно вихідних даних для розрахунку учасники тендеру при розрахунку вартості одного квадратного метру поточного ремонту доріг враховували різні дані. Так всі учасники тендеру при розрахунку враховували різну кількість робіт (обсяг) з ремонту основ доріг з щебеню, а саме: ПП «Мастерок 2009»-27кв.м., ПБМП «Міськсільбуд»-25,5кв.м., КП «Первомайський агрошляхбуд»-24кв.м. Що, на думку відповідача свідчить про те, що переможець тендеру заклав найменшу кількість таких робіт, що є однією з причин визначення найменшої вартості робіт.

Отже, як визначає відповідач, складені локальні кошториси на проведення робіт з поточного ремонту доріг Первомайський без отримання від відділу ЖКГ вихідних даних (технічного завдання та дефектного акту ) не відповідають фактичним обставинам надання зазначених послуг, що для ПП «Мастерок 2009» та ПБМП «Міськсільбуд» свідчить про відсутність зацікавленості в результатах тендеру, а для «Первомайський агрошляхбуд» про впевненість у перемозі на тендері.

Наведені обставини, на думку колегії суддів, також свідчать про відповідні недоліки в організації тендеру допущені з боку замовника торгів, і не обґрунтовані належними та допустимими доказами щодо наявності горизонтальних антиконкурентних узгоджених дій.

Вартість 1-го квадратного метру ремонту доріг була визначена позивачем з урахуванням матеріально-технічних можливостей позивача та наявних людських ресурсів підприємства, на підставі “Правил визначення вартості будівництва” Державних будівельних норм України ДБН Д.1-1-1-2000, затверджених наказом Держбуда України від 27 серпня 2000 року № 17.

Відповідно до підпункту 28 пункту 2 Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого Постановою Кабінету міністрів України №921 від 17 жовтня 2008 року, яке діяло на момент проведення тендеру, змова - це домовленість між двома чи кількома учасниками процедури закупівлі, спрямована на встановлення ціни тендерної пропозиції, цінової пропозиції на штучних або неконкурентних засадах з відома чи без відома замовника.

З урахуванням наведеного, антиконкурентні узгоджені дії повинні неодмінно призвести до спотворення результатів торгів, а також до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції як такої.

Однак, тендер по закупівлі за державні кошти робіт з поточного ремонту доріг у місті Первомайський Харківської області у 2010 році проводився відповідно до встановленої законом процедури. Замовник послуг, тобто Відділ ЖКГ, мав право запросити для участі у тендері будь-яку кількість учасників, в тому числі і не з Харківського регіону, що свідчить про те, що позивач не міг вплинути на обмеження, недопущення чи усунення конкуренції.

Слід зазначити, що рішенням адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 24.11.2011 року №129-К у справі №4/03-81-11, закрите провадження у наведеній справі в звязку з не доведенням вчинення з боку відділу Житлово-комунального господарства виконавчого комітету Первомайської міської ради порушення законодавства про захист економічної конкуренції передбаченої абзацом 7 часини 2 статті 15, пунктом 3 статті 50 закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антикокурентних дій органу місцевого самоврядування, а саме надання окремому субєкту господарювання (КП «Первомайський агрошляхбуд» або іншим учасникам тендеру (ПП «Мастерок 2009» та ПБМП «Міськсільбуд») переваг, які ставлять його у привілейоване становище стосовно конкурентів, що могло призвести до спотворення конкуренції на ринку (а.с.88-а.с.91 т.2).

Відповідачем під час розгляду справи № 4/01-27-11 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції встановлено збіг зовнішньої форми тендерної документації учасників тендеру, однак не прийнятий до уваги той факт, що визначальною при визначенні переможця тендеру стала саме вартість цінової пропозиції, яка і вплинула на результати самого тендеру.

Відповідно до ст.60 Закону України “Про захист економічної конкуренції” заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення

Відповідно до ст.59 Закону України “Про захист економічної конкуренції”, підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: (а) неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; (б) недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; (в) невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; (г) порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

З урахуванням наведеного матеріали справи №4/20-27-11 за ознаками порушення законодавства про захист економічної конкуренції, не містять доказів вини позивача у вчиненні порушення, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України “Про захист економічної конкуренції” у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, обґрунтованим висновок місцевого господарського суду, про те, що рішення № 47-к від 20 вересня 2011 року, ухвалене відповідачем було прийняте при недоведенні обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими та при невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи.

Однак, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду не може погодитися з рішенням суду першої інстанції в частині визнання недійсним рішення №47-К від 20.09.2011 року адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі №4/20-27-11 в частині пунктів 1 та 2 стосовно визнання вчинення КП Первомайський “Агрошляхбуд” порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України “Про захист економічної конкуренції” у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) та притягнення до відповідальності у вигляді накладення штрафу в розмірі 34000 гривень, оскільки суд вийшов за межі позовних вимог. Крім того положення п. 2 рішення №47-К від 20.09.2011 року стосуються притягнення до відповідальності КП Первомайський «Агрошляхбуд», а не позивача ПБМП «Міськсільбуд».

При цьому, всупереч положенням п. 2 ст. 83 Господарського процесуального кодексу України, місцевий господарський суд не врахував, що в матеріалах справи відсутнє відповідне клопотання заінтересованої сторони, а також не обґрунтував для захисту яких прав і законних інтересів учасників процесу був необхідним вихід за межі позовних вимог.

Враховуючи викладене, апеляційна скарга позивача підлягає частковому задоволенню, а рішення місцевого господарського суду від 23.12.2011 року підлягає частковому скасуванню в частині абз. 2 резолютивної частини рішення, з викладенням його у новій редакції згідно із заявленими позовними вимогами.

Керуючись статтями 99, 101, пунктом 2 статті 103, пунктом 4 частини 1 статті 104, статтею 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задовольнити частково.

Абзац 2 резолютивної частини рішення господарського суду Харківської області від 23.12.2011 року у справі № 5023/8634/11 скасувати. В цій частині прийняти нове рішення.

Визнати недійсним рішення №47-к від 20.09.2011р., винесене Харківським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України у справі № 4/20-27-11 в частині притягнення до адміністративної відповідальності Приватного будівельно-монтажного підприємства "Міськсільбуд" за вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України “Про захист економічної конкуренції” у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

В іншій частині рішення господарського суду Харківської області від 23 грудня 2011 року у справі №5023/8634/11 залишити без змін.

Головуючий суддя Білоусова Я.О.

Суддя Крестьянінов О.О.

Суддя Шевель О. В.