Постанова № 21276269, 26.01.2012, Одеський апеляційний господарський суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

__________________

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"26" січня 2012 р.Справа № 14/104-08-3840

Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду у складі:

Головуючого судді: Воронюка О.Л.

Суддів: Єрмілова Г.А., Лашина В.В.

При секретарі: Хом`як О.С.

(склад колегії суддів змінено згідно розпорядження голови суду № 378 від 12.11.2010р.)

За участю представника ПАТ „ОТП Банк” - ОСОБА_1, довіреність № б/н від 01.09.2011р.

Інші представники сторін в судове засідання не з'явились. Про час, дату та місце його проведення останні повідомлені належним чином.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу

ЗАТ „ОТП Банк” (правонаступником якого є ПАТ „ОТП Банк”)

на рішення господарського суду Одеської області від 10.12.2008р.

по справі № 14/104-08-3840

за позовом ЗАТ „ОТП Банк”

до ТОВ „ПІВДЕНЬТЕХСЕРВІС”

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Фірма „Александр-Н” ТОВ, Управління Національного банку України у Одеській області

про стягнення 50604,08 дол. США (245166,65 грн.) та 7609,12 грн.

Відповідно до ст.ст.44, 811 ГПК України здійснювалась фіксація судового процесу технічними засобами

Встановила:

09.09.2008р. банк звернувся до господарського суду Одеської області з позовом про стягнення з ТОВ „ПІВДЕНЬТЕХСЕРВІС” на користь позивача 50 604,08 дол. США (245 166,65грн.) заборгованості за кредитним договором № ML-501/136/2007 від 03.09.2007р., в т. ч. 46500 дол. США по кредиту, 4104,08 дол. США по відсоткам, 7 609,12 грн. заборгованості по штрафним санкціям, з яких 7534,12 грн. пені, 75 грн. штрафу згідно умов кредитного договору, керуючись ст. ст. 543, 1166, 1172, 1190 ЦК України, оскільки внаслідок злочинних дій посадової особи товариства ОСОБА_3., факт здійснення котрих визнано вироком суду від 26.05.2008р. по справі № 1-462/08, банк зазнав прямих збитків на суму 46500 дол. США.

Рішенням господарського суду Одеської області від 10.12.2008р. по справі № 14/104-08-3840 (суддя Горячук Н.О.) у задоволенні позовних вимог ЗАТ „ОТП Банк” до ТОВ „ПІВДЕНЬТЕХСЕРВІС” про стягнення 50604,08 дол. США (245166,65 грн.) та 7609,12 грн. відмовлено, посилаючись на необґрунтованість та безпідставність позовних вимог.

При цьому суд першої інстанції посилається на те, що позивачем в обґрунтування позовних вимог щодо стягнення збитків з товариства представлено не розрахунок збитків, а розрахунок заборгованості громадянина ОСОБА_2 (позичальник) за кредитним договором № ML-501/136/2007 від 03.09.2007р., згідно якого позичальник повинен здійснювати повернення кредиту щомісяця рівними частинами до 03.09.2027р., докази направлення відповідної вимоги позичальнику про дострокове повернення кредиту відповідно до п. 1.9 ч. 2 кредитного договору не надано, сума майбутніх платежів фізичної особи являється його заборгованістю, а не збитками банківської установи, інформація банка щодо дій по використанню предмету іпотеки для погашення своїх збитків відсутня.

Не погоджуючись з рішенням суду від 10.12.2008р., ЗАТ „ОТП Банк” звернулося з апеляційною скаргою та поясненнями до неї, в якій просить його скасувати, стягнути з ТОВ „ПІВДЕНЬТЕХСЕРВІС” 50604,08 дол. США та 7609,12 грн., а також витрати по сплаті державного мита в сумі 506,00 дол. США, витрати по сплаті ІТЗ судового процесу 118 грн., посилаючись на порушенням судом норм діючого законодавства.

В обґрунтування апеляційної скарги ЗАТ „ОТП Банк” посилається на те, що завдана шкода у розмірі заборгованості за кредитним договором № ML-501/136/2007 від 03.09.2007р. завдана саме внаслідок неправомірних дій директора ТОВ „ПІВДЕНЬТЕХСЕРВІС” ОСОБА_3., вироком суду від 26.05.2008р. по справі № 1-462/08 встановлено, що 20.08.2007р. вказана посадова особа навмисно склала та видала завідомо неправдивий документ невстановленій слідством особі, а саме довідку про доходи вих. № 2008/07 з зазначенням про знаходження ОСОБА_2 (позичальник) на посаді заступника директора з щомісячною зарплатою 5000 грн., направлення на адресу позичальника повідомлення про наявність заборгованості за кредитним договором вих. № 22-3-2/9003 від 18.10.2007р. та досудову вимогу про погашення заборгованості за кредитним договором вих. № 22-3-2/9726 від 06.11.2007р. з доказами відправки.

У відзиві фірми „Александр-Н” ТОВ, зазначається про надання останньою по договору поруки № 6/500 від 10.10.2005р. виключно консультативних послуг громадянам, кредит через фірму не видавався, представлені покупцем-позичальником документи для отримання кредиту на придбання квартири ОСОБА_4 передав на розгляд кредитному комітету банку, участь в оформленні та видачі кредиту підприємство „Александр-Н” не приймало.

В судове засідання 17.01.2012р. зявилися представники від ПАТ „ОТП Банк” та Управління Національного банку України в Одеській області.

Представники ТОВ „ПІВДЕНЬТЕХСЕРВІС”, Фірма „Александр-Н” ТОВ та Управління Національного банку України у Одеській області в судове засідання 26.01.2012р. не з'явилися. Про час, дату та місце його проведення повідомлені належним чином, про причини незявлення суд не повідомили.

При цьому слід відзначити, що ухвала суду апеляційної інстанції про призначення справи до розгляду надсилались ТОВ „ПІВДЕНЬТЕХСЕРВІС” та Фірмі „Александр-Н” ТОВ рекомендованою кореспонденцією з повідомленням про вручення поштового відправлення на фізичну адресу, згідно наявних в матеріалах справи документів, а саме: згідно витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців станом на 20.01.2012р., місцезнаходження ТОВ „ПІВДЕНЬТЕХСЕРВІС” є м. Одеса, вул.. Ільфа і Петрова, 8/100, а також відповідно до свідоцтва про державну реєстрацію юридичної особи Фірми „Александр-Н” ТОВ, місцезнаходження юридичної особи м. Одеса, вул. Пушкінська, 57/2.

Зазначені ухвали повернулися на адресу Одеського апеляційного господарського суду з відміткою поштової установи „за зазначеною адресою не проживає”.

Втім, враховуючи відсутність даних про інше місцезнаходження ТОВ „ПІВДЕНЬТЕХСЕРВІС” та Фірмі „Александр-Н” ТОВ, а також те, що до повноважень господарських судів не віднесено встановлення фактичного місцезнаходження юридичних осіб або місця проживання фізичних осіб - учасників судового процесу на час вчинення тих чи інших процесуальних дій, примірники повідомлень про вручення рекомендованої кореспонденції, повернуті органами зв'язку з позначкою “за зазначеною адресою не проживає” можуть вважатися належними доказами повідомлення учасників судового процесу про час та місце проведення судових засідань.

Враховуючи строки розгляду справи в апеляційній інстанції, передбачені ст. 102 ГПК України, судова колегія вважає, що неявка представників ТОВ „ПІВДЕНЬТЕХСЕРВІС” та Фірмі „Александр-Н” ТОВ не перешкоджає розгляду апеляційної скарги за наявними в справі матеріалами відповідно до ст. 75 ГПК України.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, перевіривши повноту встановлених обставин та їх юридичну оцінку, судова колегія вважає, що апеляційна скарга ПАТ „ОТП Банк” не підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 20.08.2007р. директором ТОВ „ПІВДЕНЬТЕХСЕРВІС” ОСОБА_3. видана довідка за вих. № 2008/07 ОСОБА_2. про те, що він працює на підприємстві ТОВ „ПІВДЕНЬТЕХСЕРВІС” на посаді заступника директора по роботі з персоналом згідно наказу № 11/07-К від 11.07.2005р. і його прибуток за останні 6 місяців, за виключенням відрахувань, склав 24600 грн.

Вироком суду від 26.05.2008р. по справі № 1-462/08 ОСОБА_3. визнана винною в скоєні передбаченого ч. 1 ст. 366 Кримінального кодексу України злочину і встановлено факт видачі ОСОБА_3., яка працювала директором ТОВ „ПІВДЕНЬТЕХСЕРВІС” і являлась посадовою особою та засновником підприємства, 20.08.2007р. невстановленій слідством особі, котра представилась ОСОБА_2., свідомо неправдивої довідки про те, що він працює заступником директора в ТОВ „ПІВДЕНЬТЕХСЕРВІС” і його щомісячна заробітна плата складає 5000 грн., тобто свідомо неправдивого документа. В подальшому з врахуванням даної довідки з ОСОБА_2. укладено кредитний договір № ML-501/136/2007 на певних умовах.

03.09.2007р. ЗАТ „ОТП Банк”, (далі Банк), від імені якого діє фірма „Александр-Н” товариство з обмеженою відповідальністю (далі Повірений) в особі ОСОБА_4 на підставі довіреності, посвідченої приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_5. 09.02.2007р. та зареєстрованої у реєстрі № 1353, та громадянин ОСОБА_2 (далі Позичальник) згідно преамбули уклали кредитний договір № ML-501/136/2007, відповідно до п. 2 частини № 1 якого Банк надає Позичальнику кредит у розмірі 46500 дол. США на купівлю нерухомого майна з сплатою фіксованого відсотка 4,49% річних +FIDR та остаточним поверненням кредиту 03.09.2027р.

Відповідно до п. 4.1.1 частини № 2 кредитного договору № ML-501/136/2007 за порушення прийнятих на себе зобовязань стосовно повернення кредитних коштів, сплати процентів за користування кредитними коштами у визначені цим Договором строки Позичальник зобовязаний сплатити Банку пеню в розмірі 1% від суми несвоєчасно виконаних боргових зобовязань за кожний день прострочки, зазначена пеня сплачується додатково до прострочених сум. За прострочення виконання боргових зобовязань понад 15 календарних днів Позичальник, крім пені, передбаченої п. 4.1.1 цього Договору, додатково сплачує на користь Банку штраф у розмірі 0,01% від суми прострочених боргових зобовязань, але не більше 25 грн., за прострочення виконання боргових зобовязань понад 30 календарних днів Позичальник, крім вищенаведених пені та штрафу, додатково сплачує на користь Банку штраф у розмірі 0,02% від суми прострочених боргових зобовязань, але не менше 50 грн. (п. п. 4.1.2, 4.1.3). За нецільове використання кредиту Позичальник зобовязаний сплатити Банку штраф у розмірі 5% від суми кредиту, використаного не за цільовим призначенням, вказаний штраф сплачується додатково до інших сум, що підлягають сплаті згідно цього Договору (п. 4.1.4).

Натомість заключні положення цього договору в реквізитах сторін містять зазначення кредитором Банку, розташованого в м. Києві, Приморського відділення з місцезнаходженням в м. Одесі, фірми „Александр-Н” ТОВ і підпис ОСОБА_4. з посвідченням печаткою фірми „Александр-Н” ТОВ.

10.09.2007р. ОСОБА_2 звернувся з кредитною заявкою на видачу кредиту в сумі 46500 дол. США шляхом перерахування кредитних коштів в повній сумі з кредитного рахунку на поточний рахунок № 2620 7 101758195, відкритий у ЗАТ ОТП Банк на його імя 03.09.2007р. по договору про відкриття та обслуговування банківського рахунку в іноземній та національній валюті для фізичних осіб № 501/562/07 від 03.09.2007р. на підставі заяви останнього з зазначенням в ній про перевірку документів на оформлення відкриття рахунку за підписами службової і уповноваженої осіб банку. (а.с. 56, 62, т.1)

З виписки по особовому рахунку з 03.09.2007р. по 20.10.2008р. вбачається відкриття філією ЗАТ „ОТП Банк” в м. Одеса ОСОБА_2. рахунку в ОДБ № 26207101758195 з 03.09.2007р. і видача 46500 дол. США кредиту згідно кредитного договору № ML-501/136/2007 від 03/09/2007. ІНН2601406617 саме 10.09.2007р. (а.с. 36, т. 1)

Однак, згідно Витягу з протоколу № 140 засідання кредитного комітету бізнес-лінії „Приватні клієнти” Одеської філії ЗАТ „ОТП Банк” від 30.08.2007р. кредитний комітет ще 30.08.2007р. вирішив надати ОСОБА_2. кредит на суму 46500 дол. США на умові забезпечення квартирою. Таким чином, вказане рішення прийняте кредитним комітетом без розгляду будь-яких документів позичальника.

За змістом заявки на видачу готівки № 10 від 10.09.2007р. ОСОБА_2 отримав 46500 дол. США кредиту (еквівалент 234825 грн.) згідно кредитного договору № ML-501/136/2007 від 03/09/2007. ІНН2601406617. Одночасно 10.09.2007р. гр. ОСОБА_6, що діє від свого імені та від імені ОСОБА_7 на підставі довіреності, посвідченої 22.08.2007р. приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_8. по реєстру за № 5101, (далі продавці) і гр. ОСОБА_2 (далі покупець) уклали договір купівлі-продажу квартири, посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_9 і зареєстрований в реєстрі за № 2033, згідно умов якого ОСОБА_6 та ОСОБА_7. продали, а ОСОБА_2 купив квартиру під номером 138, що знаходиться у будинку під номером АДРЕСА_1 за 276740 грн. з зазначенням про встановлення нотаріусом особи сторони. Тієї ж дати 10.09.2007р. ЗАТ „ОТП Банк” від імені якого діє ОСОБА_4 і ОСОБА_2 (далі іпотекодавець) уклали посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_9 іпотечний договір № PCL-501/136/2007 для забезпечення повного і своєчасного виконання іпотекодавцем боргових зобовязань за кредитним договором № МL-501/136/2007 від 03.09.2007р. шляхом передачі в іпотеку нерухомого майна квартири № 138, що знаходиться у будинку АДРЕСА_1 з вказівкою, що нотаріусом особу громадян, які підписали договір, встановлено, їх дієздатність, а також правоздатність та дієздатність ЗАТ „ОТП Банк”, фірми „Александр-Н” ТОВ, повноваження представника, та належність наданого в іпотеку нерухомого майна гр. ОСОБА_2., перевірено. Крім того, Закрите акціонерне товариство „Страхова група „ТАС” (страховик) і ОСОБА_2 (страхувальник) уклали договір страхування майна фізичних осіб № 0233072121 від 10.09.2007р., вигодонабувачем у якому являється ЗАТ „ОТП Банк”, від імені якого діє фірма „Александр-Н” ТОВ в м. Одесі в особі ОСОБА_4. (а.с. 112, т.1)

В ході апеляційного засідання в обґрунтування правомірності укладення кредитного договору від 03.09.2007р. ЗАТ „ОТП Банк”, від імені якого діє фірма „Александр-Н” ТОВ в особі ОСОБА_4., представники позивача посилались на наступне. 17.01.2007р. ЗАТ „ОТП Банк” (далі банк) через філію в м. Одесі і ОСОБА_4 (далі клієнт) уклали договір про конфіденційність № 20, предметом якого по п. 1.1 являється обовязок клієнта не розголошувати конфіденційну інформацію, зазначену в Додатку № 1 до цього договору та іншу інформацію, отриману від банку та фізичних або юридичних осіб-клієнтів банку під час виконання консультантом своїх обовязків за договором доручення № 01 від 01.12.2006р., укладеного між банком та ОСОБА_4. (далі конфіденційна інформація). По п. п. 1.1, 1.1.1, 1.1.2 укладеного між ЗАТ „ОТП Банк” (далі довіритель) і фірмою „Александр-Н” ТОВ (далі повірений) договору доручення № 01 від 01.12.2006р. в порядку та на умовах, визначених цим договором, довіритель доручає, а повірений бере на себе зобовязання вчиняти від імені довірителя наступні юридичні дії: приймати від позичальників документи, перелік яких наведений у Додатку № 1 до цього договору, та передавати такі документи довірителю для прийняття рішення кредитним комітетом, після отримання від довірителя позитивного рішення кредитного комітету укладати, зокрема з позичальниками кредитний договір. Відповідно до п. 3.3. названого договору копії документів (згідно додатку № 1 до цього договору) консультант робить з оригіналів документів та візує кожну сторінку власним підписом, а по п. 3.12 консультант візує кожну сторінку договорів (крім договору іпотеки та договору купівлі-продажу нерухомого майна), а також контролює проведення нотаріусом Державної реєстрації договору купівлі-продажу нерухомого майна в Державному реєстрі правочинів, внесення запису про обтяження нерухомого майна іпотекою в Державний реєстр іпотек та накладання заборони відчуження нерухомого майна, переданого в іпотеку довірителю, на всіх примірниках договорів ставиться печатка повіреного та підпис консультанта чи уповноваженої особи повіреного, кредитний договір укладається у двох оригінальних примірниках для позичальника та довірителя. (а.с. 125, т. 1)

З наданої представником фірми „Александр-Н” ТОВ на запит апеляційної інстанції від 24.03.2009р. довіреності вбачається, що 09.02.2007р. фірма „Александр-Н” ТОВ, код 20985280, місцезнаходження: м. Одеса, вул. Пушкінська, 57, кв. 2, в особі директора ОСОБА_10 та від імені ЗАТ „ОТП Банк” на підставі довіреності, посвідченої приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_11 28.12.2006р. Р№ 6255, видала ОСОБА_4 довіреність, посвідчену приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_5. і зареєстровану в реєстрі за № 1353, з строком дії до 31.12.2007р., якою уповноважила останнього вчиняти від імені банку певні юридичні дії, зокрема у разі отримання позитивного рішення від кредитного комітету ЗАТ „ОТП Банк” укладати та підписувати з позичальниками за формою, на умовах та за змістом, визначених кредитним комітетом банківської установи кредитні договори. Для виконання юридичних дій в межах дії цієї довіреності надається право розписуватись та ставити печатку фірми „Александр-Н” за банк. Листом від 14.01.2008р. № 23-6/0025 ЗАТ „ОТП Банк” повідомило нотаріуса про незаперечення проти передоручення ОСОБА_4 повноважень, наданих ТОВ фірмі „Александр-Н” довіреністю, посвідченою приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_11 від 20.12.2007р. та зареєстрованою в реєстрі за № 4605.

На виконання ухвали апеляційної інстанції від 17.03.2009р. щодо надання доказів наявності повноважень у співробітників банку на видачу довіреностей фірми „Александр-Н” ТОВ на укладення кредитних договорів від імені банківської установи позивач надав наступні довіреності. Так, 20.12.2007р. ЗАТ „ОТП Банк” (далі банк), що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Жилянська, 43, ідентифікаційний код 21685166 в особі начальника управління мережі продаж ОСОБА_12, який зареєстрований: АДРЕСА_2 та начальника відділу розвитку регіональної мережі ОСОБА_13, який мешкає за адресою: АДРЕСА_3, які діють спільно на підставі Статуту банку та рішень Правління банку № 40 в новій редакції від 18.04.2005р., № 155 від 16.04.2007р. і № 146 від 10.04.2007р. у відповідності до п. 4.1.2 договору доручення № 01 від 01.12.2006р., надало посвідчену приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_11 і зареєстровану в реєстрі за № 4605 довіреність з строком дії до 31.12.2008р. ТОВ фірмі „Александр-Н” (далі компанія), якою уповноважило вказану фірму вчиняти від імені банку певні юридичні дії, зокрема приймати від фізичних та юридичних осіб (далі позичальників та/чи майнових поручителів, та/чи поручителів) документи, перелік яких наведений у Додатку № 1 до цієї довіреності та передавати такі документи в банк для прийняття кредитним комітетом останнього рішення про можливість, порядок, обсяг та умови надання кредитів позичальникам, у разі отримання позитивного рішення від кредитного комітету банку укладати та підписувати з позичальниками за формою, на умовах та за змістом, визначених кредитним комітетом банку, кредитні договори. Для виконання юридичних дій в межах дії цієї довіреності компанії надається право розписуватись та ставити печатку компанії за банк.

Між тим, за приписами ст. 1054 ЦК України саме банк або інша фінансова установа за кредитним договором зобовязується надати грошові кошти (кредит) позичальникові на встановлених договором умовах.

Статтею 339 ГК України передбачено, що фінансове посередництво здійснюється банками у формі банківських операцій, перелік яких визначається законом „Про банки і банківську діяльність”, останні проводяться в порядку, встановленому НБУ.

Відповідно до ст. 2 Закону України „Про банки і банківську діяльність” під терміном „банк” розуміється юридична особа, яка має виключне право на підставі ліцензії Національного банку України здійснювати у сукупності такі операції: залучення у вклади грошових коштів фізичних і юридичних осіб та розміщення зазначених коштів від свого імені, на власних умовах та на власний ризик, відкриття і ведення банківських рахунків фізичних та юридичних осіб, а поняття банківська ліцензія означає документ, який видається Національним банком України в порядку і на умовах, визначених у цьому Законі, на підставі якого банки та філії іноземних банків мають право здійснювати банківську діяльність. 08.11.2006р. Національним банком України ЗАТ „ОТП Банк”, зареєстрованому НБУ 02.03.1998р. за № 273, видана банківська ліцензія № 191 на право здійснювати банківські операції, визначені частиною першою та пунктами 5-11 частини другої статті 47 Закону України „Про банки і банківську діяльність”. Таким чином, саме ЗАТ „ОТП Банк” відповідно до банківської ліцензії вправі здійснювати банківські операції, повязані з кредитуванням, а особливості нормативного регулювання таких правовідносин зумовлені природою банку як субєкта кредитних відносин і визначені законодавцем, зокрема в ст. 49 Закону України „Про банки і банківську діяльність” від 07.12.2000р. № 2121-ІІІ із змінами.

Крім того, за змістом ст. 43 Закону України „Про нотаріат” від 02.09.1993р. № 3425-ХІІ із змінами при вчиненні нотаріальних дій нотаріуси встановлюють, зокрема особу громадянина за паспортом або іншими документами, які виключають будь-які сумніви щодо особи громадянина, який звернувся за вчиненням нотаріальної дії, а по ч. 2 ст. 54 цього закону при посвідченні у нотаріальному порядку угод перевіряють, чи відповідає зміст посвідченої ними угоди вимогам закону і дійсним намірам сторін. Аналогічні положення містять п. п. 13, 14, 19, розділ 16 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004р. № 20/5 (далі Інструкція). Причому по ч. 2 п. 41 Інструкції у випадках, передбачених законодавством, нотаріус перевіряє наявність спеціального дозволу (ліцензії) на здійснення юридичною особою окремого виду діяльності.

Однак матеріали справи свідчать, що вищенаведені приписи чинного законодавства при укладенні сторонами і посвідченні певними нотаріусами перелічених договорів та довіреностей не дотримані.

Відповідно до копії постанови СДСБЕЗ Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області від 07.08.2009р. в порушенні кримінальної справи щодо посадових осіб банківської установи (ЗАТ „ОТП Банк” та його Приморського відділення), фірми „Александр-Н” ТОВ, певних приватних нотаріусів відмовлено, на підставі ч. 2 ст. 94, ст. ст. 97, 99, п. 2 ст. 6 КПК України. (а.с. 17, т. 3)

Звертаючись з позовом Банк посилається на те, що громадянин ОСОБА_2 не виконує вимог кредитного договору, а саме не здійснює погашення кредиту та не сплачує відсотки, у звязку з чим, Банк просив стягнути саме з ТОВ „ПІВДЕНЬТЕХСЕРВІС” збитки, оскільки рішенням Київського суду районного суду м. Одеси від 26.05.2008р. по справі №1-462/08 ОСОБА_3. була визнана винною у видачі за відомо неправдивого документу, а саме довідки де було вказано, що ОСОБА_2 працює в ТОВ „ПІВДЕНЬТЕХСЕРВІС” на посаді заступника директора, а його заробітна плата щомісяця складає 5000 грн., та згідно вироку суду їй призначено покарання у виді штрафу у розмірі 850 грн. та позбавлено її права займати керівні посади протягом 1 року.

На підставі чого, та відповідно до приписів ст. 1166 ЦК України, Банк вважає, що внаслідок дій посадової особи ТОВ „ПІВДЕНЬТЕХСЕРВІС” ОСОБА_3. Банк зазнав прямив збитків, у звязку з чим просив стягнути з відповідача збитки у сумі 50604,08 дол. США та 7609,12 грн., штрафу згідно наданого розрахунку заборгованості громадянина ОСОБА_2 за кредитним договором.

Отже, предметом спору між Банком та ТОВ „ПІВДЕНЬТЕХСЕРВІС” є стягнення збитків у сумі 50604,08 дол. США (245166,65 грн.) та 7609,12 грн., згідно наданого розрахунку заборгованості громадянина ОСОБА_2 за кредитним договором № ML-501/136/2007 від 03.09.2007р.

Статтею 611 ЦК України встановлено, що у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, відшкодування збитків.

Відповідно до ч. 2 ст. 22 ЦК України збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Для застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків, потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки, збитків, причинного зв'язку між протиправною поведінкою боржника та збитками, вини. За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільно-правова відповідальність не настає.

Відповідно до частини 1 статті 22 Цивільного кодексу України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода) (частина 2 статті 22 Кодексу). Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі (абзац 1 частини 3 статті 22 Кодексу).

Отже, поняття „збитки” включає в себе так звану упущену вигоду, під якою розуміються доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене. В даному випадку мова йдеться не про реальні втрати особи, які вона зробила або зробить, а про ті доходи, які вона недоотримає внаслідок порушення її цивільного права.

Частиною 2 ст. 224 ГК України встановлено, що під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Відповідно до ст. 225 ГК України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Згідно частини 1 статті 1166 Цивільного кодексу України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Для відшкодування шкоди за правилами статті 1166 Кодексу необхідно довести такі факти: неправомірність поведінки особи; наявність шкоди; причинний зв'язок між протиправною поведінкою та шкодою є обов'язковою умовою відповідальності та виражається в тому, що шкода має виступати об'єктивним наслідком поведінки завдавача шкоди.

Отже, для застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків, потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення: 1) протиправної поведінки; 2) збитків; 3) причинного зв'язку між протиправною поведінкою боржника та збитками; 4) вини та встановлення заходів, вжитих стороною для одержання такої вигоди.

Пред'явлення вимоги про відшкодування прямих збитків покладає на кредитора обов'язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані в разі належного виконання боржником своїх обов'язків. При визначенні реальності неодержаних доходів мають враховуватися заходи, вжиті кредитором для їх одержання.

Таким чином, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, про відсутність правових підстав для стягнення збитків з ТОВ „ПІВДЕНЬТЕХСЕРВІС” у зв'язку з тим, що сума платежів, які по кредитному договору № ML-501/136/2007 від 03.09.2007р. повинен сплачувати ОСОБА_2 є його заборгованістю, але не збитками Банку.

Відповідно до статті 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

За таких обставин, твердження ПАТ „ОТП Банк” про порушення і неправильне застосування судом норм матеріального та процесуального права при прийнятті рішення господарським судом Одеської області не знайшли свого підтвердження та суперечать матеріалам справи.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що рішення господарського суду Одеської області у справі № 14/104-08-3840 прийняте у відповідності з нормами чинного законодавства, підстав для його зміни чи скасування не вбачається.

Керуючись ст.ст. 99,103-105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів -

постановила:

Рішення господарського суду Одеської області від 10.12.2008р. у справі № 14/104-08-3840 залишити без змін, а апеляційну скаргу ПАТ „ОТП Банк” без задоволення.

Головуючий суддяО.Л. Воронюк

СуддяГ.А. Єрмілов

СуддяВ.В. Лашин

Повний текст постанови підписаний 01.02.2012р.