Рішення № 21113846, 23.01.2012, Господарський суд Волинської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

від "17" січня 2012 р.по справі № 5004/2342/11

Господарський суд Волинської області, розглянувши матеріали по справі

за позовом Підприємства у формі товариства з обмеженою відповідальністю ВТП "Санрайз" ЛТД

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Кромберг енд Шуберт Україна"

про стягнення 1 270 890,68 грн. збитків

Суддя: Філатова С.Т.

ПРЕДСТАВНИКИ:

від позивача: Девицький Ю.І.-директор, ОСОБА_1., дов. №29/11/11 від 29.11.2011р.

від відповідача: ОСОБА_2., дов. №1700/ю від 21.10.2011р., ОСОБА_3., дов. № 2266/ю від 05.12.2010р.

Відповідно до ст. 20 Господарського процесуального кодексу України представникам сторін розяснено право відводу судді. Відводу судді заявлено не було. В судовому засіданні учасникам судового процесу на підставі ст. 22 ГПК України розяснено процесуальні права та обовязки.

СУТЬ СПОРУ:

Підприємство у формі товариства з обмеженою відповідальністю ВТП "Санрайз" ЛТД звернулося з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Кромберг енд Шуберт Україна" про стягнення 1 270 890,68 грн. збитків у формі недоотриманого чистого доходу завданих внаслідок односторонньої відмови від зобовязань по договору про перевезення пасажирів №38-10/09 від 08.10.2009р. за період з вересня 2010р. по лютий 2011р.

Позовні вимоги обґрунтовує невиконанням відповідачем зобовязань по договору про перевезення пасажирів шляхом зменшення з вересня 2010р. обсягу перевезень, а з грудня 2010р.-відмови від послуг, що призвело до простою автобусів та завдало збитків у вигляді упущеної вигоди.

У додаткових поясненнях від 05.12.2011р. позивач зазначає , що між сторонами був укладений договір на перевезення пасажирів за №38-10/09, відповідно до п.1.1 якого виконавець надає послуги з перевезення працівників замовника - відповідача автобусами “Богдан”А-091, А-092, "IVАИ А07А”, ПАЗ, “БАЗ А079”пасажиромісткістю до 40 чоловік по обумовлених між сторонами графіках по затверджених схемах маршрутів.

Вказує, що не дивлячись на укладений між сторонами договір, замовник в 2010 році, в період дії договору, організовує тендер на перевезення працівників на 2010-2013 роки, про що публікує відповідне оголошення в газеті “Волинська реклама”від 19 серпня 2010 року. Також замовником в газеті “Волинь”постійно публікуються оголошення про запрошення працівників для роботи на виробництві, яким забезпечується безкоштовний довіз.

Зазначає, що в період дії договору, 27 грудня 2010 року між фізичною особою ОСОБА_4 та ТзОВ “Кромберг енд Шуберт Україна”був підписаний договір №27/12-10 про надання послуг з перевезення пасажирів - працівників замовника, саме за тими маршрутами, по яких товариство здійснювало перевезення.

Стверджує, що з метою належного виконання взятих на себе зобов'язань з перевезення пасажирів, товариством в травні 2010 року згідно договору №36 було придбано 10 автобусів “Богдан”А 09302, та в січні 2011 року 2 автобуси Еталон марки БАЗ А079.45.

Відповідач у відзиві №2167/ю від 25.11.2011р. позов заперечує, мотивуючи тим, що предметом позовних вимог ТОВ ВТП “Санрайз” ЛТД у справі №5004/2342/11 є захист права на отримання прибутку за надання ТОВ “Кромберг енд Шуберт Україна” послуг з перевезення його працівників на виконання умов договору №38-10/09 від 08.10.2009р.

За своєю правовою природою договір №38-10/09 від 08.10.2009р. не є виключно договором перевезення в розумінні ст.908, 910 ЦКУ, а послуги з перевезення працівників ТОВ “Кромберг енд Шуберт Україна” фактично є правочином щодо організації перевезення на користь третіх осіб, яка законодавством не визначена окремим видом зобов'язання, і відповідальність за невиконання такого зобов'язання визначається умовами цього договору, які не суперечать чинному законодавству.

Відповідальність за відсутність пасажирів, виключне право позивача на перевезення або заборона відповідачу залучати іншого перевізника до перевезення його працівників умовами договору та положеннями законодавства не передбачено.

Стверджує, що за правовими ознаками спірний договір є реальним, оскільки досягнення згоди між сторонами про порядок здійснення перевезень недостатньо для того, щоб відповідні послуги було надано.

Надання послуг ТОВ ВТП “Санрайз” виключно за завданням замовника в межах строку дії договору підтверджується й змістом погоджених в ньому сторонами умов, зокрема, п.3.1. договору встановлено, що оплата за надані послуги здійснюється за фактично надані послуги, в еквіваленті кілометражу протягом звітного періоду, встановленого сторонами в якості календарного тижня, оскільки кількість замовляємих транспортних засобів та перелік маршрутів, за якими відповідні послуги повинні бути надані безпосередньо стосуються господарської діяльності замовника, планування ним обсягу виробництва та кількості залучених до роботи працівників.

Стверджує, що виходячи із правової природи договору послуг згідно ст.ст. 901-903 IIК України відсутній факт порушення або оспорення права ТОВ ВТП “Санрайз”ЛТД, за захистом якого відповідач звернувся до суду.

Зауважує, що розрахунок суми позову ТОВ “ВТП Санрайз”ЛТД здійснено, виходячи зі зменшення обсягів перевезення в порівнянні з попереднім періодом, в основу яких покладено зменшення загального пробігу транспортних засобів та відповідне зменшення величини винагороди за фактично надані послуги з перевезення працівників відповідача за відповідний період.

Вважає, що вимоги позивача ґрунтуються на помилкових твердженнях щодо незмінності та сталості обсягу послуг на перевезення пасажирів протягом всього терміну дії договору від 08 жовтня 2009 року, та без врахування особливостей правового регулювання правовідносин між контрагентами, що визначені укладеним між позивачем та відповідачем договором.

Пунктом 1.2 договору сторони погодили, що загальний перелік “маршрутів, по яких позивач буде здійснювати перевезення, вказані в додатку №1”. Зауважує, що такий перелік погоджувався сторонами як підстава для можливості виготовлення позивачем відповідних дозвільних документів, які вимагаються для здійснення діяльності щодо перевезення пасажирів. Додаток №1 до Договору від 08 жовтня 2009 року у жодному разі не визначав фактичний обсяг послуг (пробіг, кількість пасажирів, кількість зупинок, графік руху) з перевезень пасажирів протягом відповідного періоду.

Стверджує, що починаючи з 2005 року, між сторонами існував і дотримувався відповідний алгоритм прийняття до виконання позивачем замовлення на відповідні маршрути. Зокрема, виходячи з графіку роботи виробництва та фактичної необхідності в послугах на перевезення працівників, щоп'ятниці представником відповідача направлялась щотижнева заявка. Крім того, окремо направлялись заявки щодо перевезення пасажирів на вихідні дні та у випадках, якщо здійснювався вихід працівників на понаднормову роботу. Такі заявки направлялись в письмовій формі чи засобами електронного зв'язку.

Здійснення такого алгоритму відповідає змісту укладеного між сторонами договору від 08 жовтня 2009 року. Зокрема, пунктом 2.4.1 договору від 08 жовтня 2009 року сторони погодили належність відповідачу права “вносити внутрішні зміни до маршрутів, змінювати графіки руху, транспортних засобів - письмово поінформувавши про такі зміни за 24 години виконавця”. При цьому, таке право позивача носить односторонній характер і не потребує погодження чи схвалення у будь-якій формі зі сторони позивача.

Таким чином, дії відповідача, спрямовані на визначення, в тому числі зменшення, необхідного для нього обсягу послуг з перевезення пасажирів, є належною реалізацією права, що надане відповідачу пунктом 2.4.1 договору про перевезення пасажирів від 08 жовтня 2009 року.

Вважає, що зобов'язання ТОВ “Кромберг енд Шуберт Україна”надавати замовлення на надання послуг з перевезення, тобто здійснювати дії, які передбачені в силу та на умовах, узгоджених сторонами в укладеному між ними договорі, є порушенням вимог ст.6 Господарського кодексу України, оскільки буде мати місце фактично втручання у господарську діяльність ТОВ “Кромберг енд Шуберт Україна”.

Зауважує, що відповідно до вимог ст. 611, ч.І ст. 623 ЦК України, для застосування такої міри відповідальності як відшкодування збитків, потрібна наявність повного складу цивільного правопорушення, як-то: порушення зобов'язання; збитків; причинного зв'язку між порушенням зобов'язання та збитками; вини порушника зобов'язання.

Згідно з ч. 2 ст. 623 ЦК України, розмір збитків, завданих порушенням зобов'язання, доказується кредитором.

Розрахунок збитків у формі упущеної вигоди здійснено позивачем без врахування, тобто не зменшуючи їх на величину господарських витрат, які позивачем фактично не понесені і які позивач мав би понести, здійснюючи господарську діяльність з перевезення пасажирів для отримання відповідного доходу.

Згідно приписів цивільного законодавства неодержаний прибуток являє собою розрахункову величину очікуваного приросту в майні, що ґрунтується на даних бухгалтерського та податкового обліку, які підтверджують реальну можливість отримання потерпілою стороною певних грошових сум, якщо учасник господарських відносин не допустив би правопорушення.

Приписами Податкового кодексу України прибуток визначається як скоригований валовий дохід відповідного звітного періоду, зменшений на суму валових витрат виробництва та обігу і суму амортизаційних відрахувань, і включає, зокрема, загальні доходи від реалізації товарів (робіт, послуг). В свою чергу, це може означати взагалі відсутність у позивача за весь період добросовісного виконання сторонами договору будь-якого прибутку від надання за договором послуг, тобто сума коштів в оплату наданих послуг за договором може фактично не покривати витрати, і позивач не має права розраховувати на отримання прибутку у разі належного виконання зобов'язання другою стороною.

Одночасно з тим, якщо ТОВ ВТП “Санрайз”не одержав запланований ним доход з вини відповідача, який не виконав свого зобов'язання, то між фактом неодержання цього доходу та невиконанням контрагентом зобов'язання має бути прямий причинний зв'язок.

Зауважує, що доводи позивача щодо простою його автотранспорту внаслідок односторонньої відмови від виконання спірного договору може бути спростовано укладеними договорами між ТОВ ВТП “Санрайз”ЛТД, як переможцем конкурсу та виконавчим комітетом Луцької міської ради про перевезення пасажирів на внутрішніх обласних приміських автобусних маршрутах на період з листопада 2010 року терміном на п'ять років та довідкою адміністрації про заявлення на конкурс ТОВ ВТП “Санрайз”ЛТД тих же автобусів, що були задіяні для перевезення працівників відповідача.

Вказує, що позивач в силу ст.33 ГПК України в господарському процесі зобов'язаний довести те, що їм були зроблені всі можливі заходи по мінімізації збитків або по їх повному усуненню згідно ч. 3 ст. 226 ГК України.

Посилається на постанови Верховного Суду України від 20.02.2007р. у справі №39/300 і від 11.03.2008р. у справі №30/146-07-4216; постанови Вищого господарського суду від 03.04.2007р. у справі №2-14/144-2006 (2-19/144-2006, 2-19/137-78-2005), від 27.07.2010р. в справі №34/139, від 08.12.2010р. у справі №10/180пн., від 16.02.2011р. у справі №35/398, від 13.04.2011р. по справі №32-5/1628-2010, у аналогічних справах.

Розгляд спору відкладався згідно зі ст.77 ГПК Укрїни у зв?язку з необхідністю витребування додаткових доказів по справі.

Ухвалою суду від 05.12.2011р. сторони було зобовязано надати суду: позивача-пояснення по суті заперечень відповідача щодо надання послуг іншим замовникам в період, зазначений для нарахування збитків; відповідача-докази в підтвердження залучення інших перевізників під час дії договору; дані щодо укладення договорів з іншими перевізниками; докази надання заявок на перевезення позивачу; дані по кількості працюючих у спірний період.

На виконання вимог суду відповідач з листом-клопотанням №3784/ю від 11.01.2012р. долучив до матеріалів справи довідку про середню кількість працюючих працівників на ТОВ “Кромберг енд Шуберт Україна” у період з 01.09.2010р. по 01.04.2012р. та копії заявок до перевізника за період з 18.02.2011р. по 27.03.2011р. (Т.2 а.с. 120-155).

Позивач у додаткових поясненнях №05 від 10.01.2012р. в обґрунтування позовних вимог зазначає, що ТзОВ ВТП “Санрайз” ЛТД не надавало послуги іншим замовникам в період, зазначений для нарахування збитків. Твердження відповідача, що такі послуги надавались, є безпідставними.

Вказує, що відповідач зменшив обсяг перевезень, починаючи з вересня 2010р. та починаючи з березня 2011р. взагалі відмовився від надання послуг, що пояснюється тією обставиною, що в серпні 2010 року відповідачем організовується конкурс на перевезення працівників підприємства на 2010-2013 рік. Як наслідок проведення конкурсу, з іншими перевізниками підписуються договори на перевезення працівників товариства.

Проведення тендеру на перевезення працівників відповідача на 2010-2013 роки свідчить про те, що відповідач укладе з іншими перевізниками договори на перевезення працівників товариства, що зумовить в наступному порушення взятих на себе зобов'язань за договором №38-10/09 від 08.10.2009 року. В силу цього відповідач зобов'язаний був повідомити про це другу сторону-ТзОВ ВТП “Санрайз” ЛТД, що останнім не було зроблено, а тому покликання відповідача на ч. 3 ст.226 ГК України є безпідставним.

Твердження відповідача, що розрахунок збитків у формі упущеної вигоди здійснено без врахування, тобто не зменшуючи їх на величину господарських витрат не відповідає дійсності, так як в розрахунку враховано вартість палива, зарплату і нарахування на фонд заробітної плати (з врахуванням всього працюючого персоналу), ремонти. До уваги товариством взято лише чистий дохід (оподатковуваний прибуток).

Щодо тверджень відповідача про те, що товариством укладені договори на перевезення пасажирів з виконавчим комітетом Луцької міської ради в листопаді 2010 року, не відповідає дійсності. Такі договори укладені 24.03.2011р. (строк дії договору з 01.04.2011р.), 26.05.2011р. (строк дії договору з 26.05.2011р.), 12.12.2011р. (строк дії з 13.12.2011р.).

Зазначає, що постановою Вищого господарського суду України від 27.12.2011р. по справі №5004/1195/11 залишено в силі постанову Рівненського апеляційного господарського суду України, якою відмовлено в позові ТзОВ «Кромберг енд Шуберт» до ТзОВ «ВТП Санрайз»ЛТД про розірвання договору про перевезення пасажирів. (Т.3 а.с. 1-2).

Відповідач долучив до матеріалів справи лист-інформацію виконавчого комітету Луцької міської ради №1.1-8/6364 від 08.12.2011р., згідно з яким ТзОВ «ВТП «Санрайз» ЛТД у період з 01.01.2010р. по сьогоднішній день брало участь у конкурсах на перевезення пасажирів на автобусних маршрутах загального користування в м.Луцьку по обєктах конкурсів за маршрутами №: 2,10,12,16,17,17-а,22,25,28,29,31. Станом на 06.12.2011р. між виконкомом міської ради та ТзОВ «ВТП «Санрайз» ЛТД укладені договори на перевезення пасажирів автомобільним транспортом за маршрутами №№ 2,12,17, а саме: маршрути №2 по договору №13 терміном дії з 01.04.2011р. по 31.03.2016р., №12 по договору №14 терміном дії з 26.05.2011р. по 25.05.2016р., №17 по договору №15 терміном дії з 26.05.2011р. по 25.05.2016р. (Т.3 а.с.12); довідку ТзОВ «Континент Нафто Трейд» №23 від 10.01.2012р. щодо середньої роздрібної ціни дизельного палива на АЗС У Волинській області у період з вересня 2010р. по березень 2011р.

В судовому засіданні 11.01.2012р. позивач звернувся з клопотанням про призначення судової бухгалтерсько-економічної експертизи, мотивуючи тим, що предметом позову є відшкодування завданих збитків, розмір яких визначений виходячи із зменшення обсягу перевезень працівників відповідача та доходів, які отримував позивач в період належного виконання договору №38-10/09 від 08.10.2009р.

Зважаючи на те, що відповідач не погоджується із зазначеною сумою, вказуючи, що розмір збитків визначений без врахування всіх витрат, амортизаційних відрахувань, вважає, що необхідні спеціальні знання в галузі бухгалтерського та фінансового обліку, економіки, що повязані з визначенням розміру неотриманої позивачем упущеної вигоди.

На розгляд експерта просив поставити наступне питання:

Здійснити розрахунок суми збитків у формі упущеної вигоди, неотриманої ТзОВ «ВТП Санрайз» ЛТД за період з 01.09.2010р. по 01.04.2011р. внаслідок неналежного виконання відповідачем зобовязань за договором №38-10/09 від 08.10.2009р., що повязано із зменшенням та наступною відмовою від послуг з перевезення працівників за зазначеним договором.

Проведення експертизи просив доручити Волинському відділенню Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз. (Т.3 а.с. 17)

В судовому засіданні 11.01.2012р. згідно зі ст. 77 ГПК України оголошено перерву до 17.01.2012р. до 14:00 год. для представлення (позивачем) додаткових доказів в обґрунтування розрахунку. (Т.3 а.с.18)

В судовому засіданні 17.01.2012р. позивач долучає до матеріалів справи розшифровки палива, заробітної плати, ремонтів, розрахунково-платіжні відомості по заробітній платі за січень-вересень 2010 року, видаткові накладні на придбання запчастин та придбання палива в кількості 45 штук за період з 06.01.2010р. по 28.02.2011р. (Т.3 а.с. 19-86)

Для ознайомлення з поданими в судовому засіданні додатковими доказами відповідно до ст. 77 ГПК України оголошено перерву до 17.01.2012р. до 17:30год.

Після оголошеної перерви відповідач подав заперечення від 17.01.2012р., в яких зазначає, що ознайомившись із додатками, заперечує про долучення документів, аргументуючи це тим, що документи, приєднані до клопотання, не можуть бути визнані в якості належних та допустимих доказів, оскільки:

-форма збитків-упущена вигода, отже підтвердження може бути здійснено виключно первинними бухгалтерськими документами, що містять дані про обставини, що мають значення для справи. Подані докази не відповідають вимогам процесуального законодавства, ЗУ «Про бухгалтерський облік», тобто є неналежні;

-з поданих документів неможливо ідентифікувати склад господарських витрат та здійснення їх безпосередньо в звязку із наданням послуг відповідачу;

-документи стосуються періоду, що передує заявленому у позовній заяві терміну, протягом якого порушувалися зобовязання відповідачем по договору, отже, не відносяться до предмету позову.

Неможливо ідентифікувати подані в якості письмових доказів документи, що унеможливлює підтвердження сум розрахунку, на які наполягає позивач.

Сформований розрахунок збитків не відповідає загальноприйнятим розрахункам доходу, так як відсутні статті витрат: амортизація.

Просить відмовити у задоволенні заявленого клопотання. (Т.3 а.с.88-89).

Заперечує клопотання позивача про призначення експертизи.

Суд задовольняє клопотання про приєднання доказів, розяснивши, що висновок суду щодо належності та допустимості доказів буде наданий в рішенні суду за наслідками розгляду всіх обставин справи та долучених доказів відповідно до ст.ст. 32-34,43 ГПК України.

Суд відхилив клопотання позивача про призначення бухгалтерсько-економічної експертизи, зважаючи на те, що в силу ст. 33 ГПК України на позивача покладається обовязок довести ті обставини, на які він посилається. В силу прямої норми ст. 623 ЦК України саме на кредитора покладається обовязок доказування розміру збитків, завданих порушенням зобовязання.

Водночас, суд зауважив на некоректності правового питання, запропонованого судовому експерту, оскільки питання неналежного виконання відповідачем зобовязань за договором та завдання збитків є предметом судового розгляду і вирішується лише судом.

Заслухавши пояснення представників сторін та дослідивши долучені до матеріалів справи докази, господарський суд,-

встановив:

08.10.2009р. між ТзОВ “Кромберг енд Шуберт Україна” (замовник) та ТзОВ «ВТП «Санрайз» ЛТД (виконавець) укладений договір №38-10/09 про перевезення пасажирів, за умовами якого виконавець надає послуги по перевезенню працівників замовника автобусами “Богдан” А-091, А-09202, “IVAN A07A”, ПАЗ, «БАЗ А079» пасажиромісткістю до 40 чоловік по обумовлених між сторонами графіках по затвердженим схемам маршрутів.

Маршрути, по яких виконавець здійснює перевезення, вказані в додатку №1 до договору.

Сторони у договорі обумовили, що замовник зобовязаний своєчасно надавати в письмовому вигляді чітку інформацію щодо графіків маршрутів перевезення працівників. Підписувати шляхові листи в підтвердження виконання перевезення зі сторони виконавця та своєчасно проводити розрахунок за надані транспортні послуги. У разі внутрішніх змін маршруту (графік руху по маршруту, кількість зупинок, необхідна кількість транспортних засобів, тощо)-письмово проінформувати виконавця за 24 години до таких змін. (п.п. 2.2.1., 2.2.3., 2.2.4.).

Виконавець зобовязувався своєчасно подавати транспортні засоби до попередньо узгоджених із замовником пунктів. Дотримуватися узгоджених сторонами маршрутів та графіків руху транспортного засобу. (п.п. 2.1.1., 2.1.2.)

Сторони у договорі обумовили право замовника вносити внутрішні зміни до маршрутів, змінювати графіки руху транспортних засобів; письмово проінформувавши про такі зміни за 24 години виконавця. (п. 2.4.1.)

Відповідно до п.3.1 договору оплата послуг виконавця здійснюється щотижня за фактично надані послуги на підставі підписаного уповноваженими представниками сторін акту прийому-передачі наданих послуг за тиждень згідно виставленого до оплати рахунку шляхом перерахування коштів на розрахунковий рахунок виконавця протягом пяти банківських днів з моменту підписання такого акту.

Згідно з п.3.3.1., у випадку надання послуг виконавцем по перевезенню працівників замовника протягом попереднього місяця обємом менше 100000 км. з причин, не повязаних із форс-мажорними обставинами-вартість послуг по перевезенню за поточний місяць може бути переглянута й у випадку досягнення сторонами згоди у вигляді додаткової угоди до даного договору-застосовується лише до цього місяця.

Пунктом 3.3.2. договору передбачено, що у випадку збільшення кількості маршрутів-вартість послуг по перевезенню працівників замовника може бути переглянута й у випадку досягнення між сторонами згоди у вигляді додаткової угоди до даного договору застосовується з дати підписання останньої.

Згідно п. 4.1 договору договір діє з дня його підписання до 08 жовтня 2011 року.

Постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 25.10.2011р. у справі №5004/1195/11, залишеної без змін постановою ВГСУ від 27.12.2011р., у позові ТзОВ “Кромберг енд Шуберт Україна” до ТзОВ «ВТП «Санрайз» ЛТД про розірвання договору про перевезення пасажирів №38-10/09 від 08.10.2009р., відмовлено.

Заборгованість по оплаті за надані послуги з перевезення по договору відсутня.

Позивач стверджує неотримання ним доходу за період з вересня 2010р. по лютий 2011р. у розмірі 1270890,68 грн. у звязку зі зменшенням відповідачем-замовником обсягу перевезень по договору.

Розмір збитків визначає згідно з розрахунком (Т.1 а.с. 10-11), в якому зазначає помісячно за період з вересня 2010р. по лютий 2011р. суму наданих послуг, кількість виконаних кілометрів, суму витраченого палива, зарплату і нарахування на фонд зарплати, вартість ремонтів, чистий дохід та рентабельність.

Недоотриманий чистий дохід за один місяць визначений окремо на період з вересня по листопад 2010р. та грудень 2010р.-лютий 2011р., оскільки, з пояснень позивача, зменшення обсягу замовлень здійснювалось поетапно.

Отже, предметом спору між ТзОВ «ВТП «Санрайз» ЛТД та ТзОВ “Кромберг енд Шуберт Україна” є стягнення неодержаних доходів (упущеної вимоги), на яку розраховував позивач у разі належного виконання відповідачем зобовязання за договором про перевезення пасажирів №38/10-09 від 08.10.2009р.

Згідно зі ст. 509 ЦК України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Тобто, у зобов'язанні мають бути чітко визначені його суб'єкти та конкретизований його об'єкт.

У відповідності до ст. 526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Статтею 611 ЦК України встановлено, що у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, відшкодування збитків.

Відповідно до ч. 2 ст. 22 ЦК України збитками є, зокрема, доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Частиною 2 ст. 224 ГК України встановлено, що під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Відповідно до ст. 225 ГК України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Частиною 4 ст. 623 ЦК України встановлено, що при визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.

Отже, для застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди, потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення: 1) протиправної поведінки; 2) збитків; 3) причинного зв'язку між протиправною поведінкою боржника та збитками; 4) вини та встановлення заходів, вжитих стороною для одержання такої вигоди.

Пред'явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов'язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані в разі належного виконання боржником своїх обов'язків. При визначенні реальності неодержаних доходів мають враховуватися заходи, вжиті кредитором для їх одержання. У вигляді упущеної вигоди відшкодовуються ті збитки, які могли б бути реально отримані при належному виконанні зобов'язання.

Позивач стверджує невиконання відповідачем зобовязань по договору шляхом зменшення обсягу замовлень та кількості маршрутів, визначених додатком №1 до договору №38/10-09, оголошенням тендеру на перевезення пасажирів 19.08.2010р. тощо. Розрахунок здійснює, як зазначено у позовній заяві, на основі аналізу підписаних між сторонами актів здачі-приймання робіт (наданих послуг).

Як зазначено у ст.ст. 58,92 Конституції України та Рішенні Конституційного Суду України від 30.05.2001р., виключно законами України визначається склад правопорушення, як підстава притягнення особи до юридичної відповідальності та заходи державно-примусового впливу за його вчинення.

Протиправною у цивільному праві вважається поведінка, яка порушує імперативні норми права або санкціоновані законом умови договору, внаслідок чого порушуються права іншої особи.

При цьому саме на позивача покладається обовязок доведення факту порушення зобовязань або вчинення правопорушення, наявності збитків і їх розміру та причинно-наслідкового звязку між правопорушенням й понесеними збитками.

Для застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків, потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення. За відсутністю хоча б одного з цих елементів цивільна відповідальність не настає.

В даному випадку сторони у договорі обумовили право замовника на внесення змін маршруту, графіку руху, кількість зупинок, необхідну кількість транспортних засобів тощо, які здійснювались, згідно пояснень представників сторін, у вигляді заявок, що направлялись у письмовому вигляді або засобами електронного зв'язку.

Саме в звязку з тим, що обсяг послуг різнився, сторони у договорі обумовили, що оплата послуг виконавця здійснюється щотижня за фактично надані послуги на підставі підписаного уповноваженими представниками сторін акту прийому-передачі наданих послуг за тиждень (п. 3.1).

В договорі відсутній погоджений сторонами мінімальний розмір надання послуг, їх вартість. Водночас у п.3.3.1 сторони передбачили, що у випадку надання послуг виконавцем по перевезенню працівників замовника протягом попереднього місяця обємом менше 100000 км. з причин, не повязаних із форс-мажорними обставинами-вартість послуг по перевезенню за поточний місяць може бути переглянута й у випадку досягнення сторонами згоди у вигляді додаткової угоди до даного договору-застосовується лише до цього місяця. У випадку збільшення кількості маршрутів-вартість послуг по перевезенню працівників замовника може бути переглянута й у випадку досягнення між сторонами згоди у вигляді додаткової угоди до даного договору застосовується з дати підписання останньої.

Значне коливання обсягу наданих послуг знайшло відображення у розрахунку доходів та витрат позивача у місяцях, як зазначено у позовній заяві, повного виконання договору, зокрема в січні 2010-сума наданих послуг 476547 грн., в березні-730472,16 грн., в травні-591385,08 грн., в серпні-474662,43 грн.

Тобто, позивачем належними доказами не доведено твердження щодо незмінності та сталості обсягу послуг на перевезення працівників відповідача протягом дії договору.

І, відповідно, розрахунок збитків у формі упущеної вигоди здійснено позивачем, виходячи із середніх величин.

Відповідно до ст. 225 ГК України до складу збитків, які підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включається неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитки, мала право розраховувати у разі належного виконання зобовязання другою стороною.

Згідно ст. 142 ГК України прибуток (доход) суб'єкта господарювання є показником фінансових результатів його господарської діяльності, що визначається шляхом зменшення суми валового доходу суб'єкта господарювання за певний період на суму валових витрат та суму амортизаційних відрахувань.

Склад валового доходу та валових витрат суб'єктів господарювання визначається законодавством. Для цілей оподаткування законом може встановлюватися спеціальний порядок визначення доходу як об'єкта оподаткування.

Приписами ЗУ «Про оподаткування прибутку підприємств» та Податкового кодексу України, що набрав чинності з 01.01.2011р., наведено визначення прибутку, який визначається шляхом зменшення суми доходів на собівартість реалізованих товарів, виконаних робіт, наданих послуг та суму інших витрат звітного податкового періоду, тобто це різниця між валовим доходом і документально підтвердженими витратами, безпосередньо повязаними з одержанням доходу.

До складу витрат, безпосередньо повязаних з одержанням доходів, належать, зокрема, суми будь-яких витрат, сплачених протягом звітного періоду у звязку з підготовкою, організацією, продажем (робіт, послуг)-витрати на придбання паливно-мастильних матеріалів, утримання автомобілей, амортизація тощо. Вказані витрати повинні бути підтверджені первинними бухгалтерськими документами згідно ЗУ «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні».

Позивачем належні докази, виходячи із змісту зазначеного вище законодавства, в підтвердження розміру упущеної вигоди, не надані.

Наданий позивачем розрахунок упущеної вигоди не містить всіх витрат, повязаних з організацією та наданням послуг по перевезенню (дані амортизації тощо), не ґрунтується на первинних бухгалтерських документах.

Таким чином, позивачем не доведено всупереч ст. 33 ГПК України, що доходи (упущена вигода) визначені арифметично шляхом підсумування суми наданих послуг і витрат і визначення середніх величин, зазначені у розрахунку в сумі 1270890,68 грн. не є абстрактними, а дійсно були би ним отримані.

Зауважує суд і на тому, що зазначені у розрахунку коефіцієнти рентабельності (від 67,25 у квітні 2010р. до 134,04 у липні 2010р.), розраховуються на основі балансу та звіту про фінансові результати підприємства, які відсутні в матеріалах справи.

Всупереч ст.623 ЦК України позивачем при визначенні реальності неодержаних доходів не наведено доказів вжиття ним заходів для їх одержання у розумінні ст. 33 ГПК України.

Позивач стверджує зменшення обсягу замовлень з вересня 2010р., проте звернення до відповідача з претензією та повідомленням відбулось 18.03.2011р. та 12.04.2011р. (Т.1 а.с. 154,158).

Не доведений позивачем і причинно-наслідковий зв'язок між діями (бездіяльністю) відповідача та розміром збитків.

Відповідно до роз'яснень Пленуму Верховного Суду України, викладених у п. 2 постанови від 27.03.92 N 6 "Про практику розгляду судами цивільних справ за позовами про відшкодування шкоди", задоволення позовних вимог про стягнення збитків може вважатись законним та обґрунтованим в разі встановлення судом наявності в обставинах справи одночасно чотирьох умов. Ними є наявність правила поведінки, встановленого законом або договором; наявність факту порушення такого правила поведінки винною особою; наявність збитків у потерпілої особи; наявність безпосереднього причинно-наслідкового зв'язку між протиправною поведінкою особи, яка завдала шкоду, та збитками потерпілої сторони.

Отже, саме позивач мав довести наявність викладених обставин у спірних правовідносинах і не довів.

Позивач не обґрунтував та не довів протиправність дій відповідача, розмір збитків та причинно-наслідковий звязок між протиправними діями та збитками, а тому відсутні правові підстави для задоволення позову.

Долучені позивачем докази в обґрунтування протиправної поведінки відповідача та розміру збитків: акти приймання виконаних робіт (Т.1 а.с. 84-152), перелік автомобілів (Т.1 а.с.83), витяги з газет, паспорти маршрутів (Т.2 а.с. 30-77), розрахунково-платіжні відомості з січня по вересень 2010р. та видаткові накладні на отримання палива за період з січня 2010р. по лютий 2011р. (Т.3 а.с. 28-86) не містять даних для ідентифікації витрат та понесення їх у зв'язку з наданням послуг саме відповідачу, не є належними доказами виходячи зі змісту ст.9 ЗУ "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні". Це стосується і тверджень позивача щодо придбання автобусів для виконання зобов'язань по договору №38-10/09.

Враховуючи викладене, господарський суд, керуючись ст.ст. 22, 509, 526, 611, 623 ЦК України, ст.ст. 142, 224, 225 ГК України, ст.ст. 32-34,43, 44, 49, 82-85 ГПК України,-

вирішив:

У позові Підприємства у формі товариства з обмеженою відповідальністю "ВТП"Санрайз" ЛТД про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Кромберг енд Шуберт Україна" 1 270 890,68 грн. збитків відмовити.

Порядок оскарження: апеляційна скарга подається через господарський суд Волинської області до Рівненського апеляційного господарського суду протягом 10 днів з моменту виготовлення повного тексту рішення. Дата складання повного тексту рішення зазначена у рішенні.

Суддя Філатова С. Т.

Повний текст рішення складено

23.01.2012р.