Постанова № 20961173, 16.01.2012, Харківський окружний адміністративний суд

Харківський окружний адміністративний суд

61004 м. Харків вул. Мар'їнська, 18-Б-3 П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

місто Харків

16.01.2012р. справа № 2а- 15542/11/2070

Харківський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Сліденко А.В.,

за участі:

секретаря судового засідання - Алексєєнко О.В.,

представників:

позивача - Тютюнник О.А.,

відповідача - Запорожець С.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Харківського окружного адміністративного суду адміністративну справу за позовом

Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий будинок "Східна Україна"

до Державної податкової інспекції у Московському районі міста Харкова

проскасування рішень, визнання дій неправомірними, - встановив:

Позивач, ТОВ «Торговий дім «Східна Україна», звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом (а.с. 3-6), в якому (з урахуванням уточнень) (а.с. 120-122) просив: 1) скасувати наказ відповідача, ДПІ у Московському районі міста Харкова, №1934 від 16.11.2011р. «Про проведення документальної позапланової виїзної перевірки ТОВ «ТБ «Східна Україна»(ідентифікаційний код 34015418) за серпень 2011р.; 2) визнати неправомірними дії відповідача, ДПІ у Московському районі міста Харкова, по проведенню документальної виїзної позапланової перевірки з питань дотримання вимог податкового законодавства по взаємовідносинах з ТОВ «Інкомпрофітбізнес»(ідентифікаційний код 37416301) за період 01.08.2011р.-31.08.2011р., результати якої оформлені актом №3423/23/34015418 від 22.11.2011р.; 3) скасувати наказ відповідача, ДПІ у Московському районі міста Харкова, №1944 від 17.11.2011р. «Про проведення фактичної перевірки»; 4) визнати неправомірними дії відповідача, ДПІ у Московському районі міста Харкова, по проведенню фактичної перевірки, результати якої оформлені актом №1050/172 від 23.11.2011р.; 5) скасувати податкове повідомлення-рішення відповідача, ДПІ у Московському районі міста Харкова, №0004111702 від 07.12.2011р.

В обґрунтування заявлених вимог позивач зазначив, що у спірних правовідносинах податковий орган неправомірно, за відсутності передбачених Податковим кодексом України підстав, склав запит з приводу надання інформації та її документального підтвердження по взаємовідносинам з ТОВ «Інкомпрофітбізнес»за серпень 2011р. Згаданий запит, на думку ТОВ, оформлений податковим органом неналежним чином, що спричиняє відсутність у платника податків обовязку надавати відповідь на цей запит. Позивач стверджував, що за наведених обставин рішення субєкта владних повноважень про призначення документальної позапланової виїзної перевірки є необґрунтованим, а дії по проведенню перевірки неправомірними. Окрім того, позивач наполягав, що податковим органом суттєво була порушена процедура проведення спірної документальної перевірки, а саме: працівники податкового органу не прибували за місцезнаходженням ТОВ, не вивчали первинних фінансово-господарських документів, викладене в акті перевірки судження субєкта владних повноважень про вчинення ТОВ правочинів купівлі-продажу товарів, котрі не створюють юридичних наслідків, зроблене ДПІ з перевищенням законодавчо наданих повноважень. Позивач також зазначав, що неправомірним є і рішення субєкта владних повноважень про призначення фактичної перевірки, так як дане рішення було прийнято всупереч вимогам Податкового кодексу України за відсутності визначених законом підстав. Фактична перевірка, на думку платника податків, була проведена ДПІ з порушенням закону. За місцезнаходженням ТОВ працівники податкового органу для проведення перевірки не прибували. Від надання документів до фактичної перевірки ТОВ не відмовлялось. А відтак, спірне податкове повідомлення рішення, яким платника податків притягнуто до відповідальності за ненадання документів до перевірки, суперечить ч.3 ст.2 КАС України, бо безпідставно покладає на платника податків відповідальність за правопорушення, котре насправді не існує. Посилаючись на викладені вище мотиви, позивач просив суд ухвалити рішення про задоволення позову. У судовому засіданні представник позивача підтримала доводи і вимоги поданого позову, просила суд позов задовольнити.

Відповідач, ДПІ у Московському районі м. Харкова, з поданим позовом не погодився.

В обгрунтування заперечень (а.с. 45-49) проти позову відповідач зазначив, що в силу норм Податкового кодексу Украни орган державної податкової служби України має повноваження складати та направляти на адресу платника податків відповідні письмові запити не лише у разі достовірного встановлення фактів порушення вимог законодавства, а навіть і у звязку з виявленням фактів, котрі свідчать про можливі порушення законів про оподаткування. На думку ДПІ, спірні рішення про призначення документальної позапланової виїзної перевірки та про призначення фактичної перевірки були прийняті правомірно, бо у податкового органу виникла потреба у перевірці діяльності платника податків. Результати проведених перевірок оформлені актами, в яких викладені факти виявлених податковим органом порушень законодавства. За таких обставин, у спірних правовідносинах суб”єкт владних повноважень діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені законом. У судовому засіданні представник відповідача підтримав доводи і вимоги заперечень проти позову, просив суд ухвалити рішення про відмову в задоволенні позову.

Суд, вивчивши доводи позову та заперечень проти позову, заслухавши представників сторін, допитавши свідків, дослідивши зібрані по справі докази в їх сукупності, проаналізувавши зміст норм матеріального і процесуального права, які врегульовують спірні правовідносини, виходить з таких підстав та мотивів.

За матеріалами справи судом встановлено, що 13.10.2011р. за вих. №11578/10/15-206 відповідачем, ДПІ у Московському районі міста Харкова був складений письмовий запит про надання письмових пояснень та документального підтвердження з приводу господарських взаємовідносин з ТОВ «Інкомпрофітбізнес» (ідентифікаційний код 37416301) за період 01.08.2011р.-31.08.2011р. (а.с. 27-28).

Як вбачається зі змісту згаданого документу, юридичною підставою для складання запиту субєкт владних повноважень обрав положення ст.ст.20 і 73 Податкового кодексу України, а також ч.2 ст.14 Порядку періодичного надання інформації органам державної податкової служби та отримання інформації зазначеними органами за письмовим запитом (затверджено постановою КМУ від 27.12.2010р. №1245; далі за текстом Порядок №1245), фактичною підставою складання запиту субєкт владних повноважень указав сумнівність здійснення господарських операцій з мотиву розбіжностей задекларованих показників податкових зобовязань та податкового кредиту з ПДВ.

Судом встановлено, що згаданий запит було фактично одержано позивачем, який листом №14/10 від 14.10.2011р. повідомив податковий орган про залишення запиту без виконання (а.с. 25-26).

16.11.2011р. за №1934 відповідачем, ДПІ у Московському районі міста Харкова, було видано наказ «Про проведення документальної позапланової виїзної перевірки ТОВ «ТБ «Східна Україна»(ідентифікаційний код 34015418) за серпень 2011р.», предметом якої є правомірність нарахування податкового зобовязання з ПДВ та податкового кредиту з ПДВ за серпень 2011р. (а.с. 23).

Як зясовано судом, юридичною підставою для прийняття рішення про проведення документальної позапланової виїзної перевірки ТОВ субєкт владних повноважень обрав приписи п.п.78.1.1. п.78.1 ст.78 Податкового кодексу України, фактичних підстав для прийняття такого рішення в тексті наказу субєкт владних повноважень не виклав.

Суд відмічає, що відповідно до п.п.78.1.1 п.78.1 ст.78 Податкового кодексу України документальна позапланова виїзна перевірка здійснюється в разі, коли за наслідками перевірок інших платників податків або отримання податкової інформації виявлено факти, що свідчать про можливі порушення платником податків податкового, валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на органи державної податкової служби, якщо платник податків не надасть пояснення та їх документальні підтвердження на обов'язковий письмовий запит органу державної податкової служби протягом 10 робочих днів з дня отримання запиту.

Аналізуючи положення наведеної норми матеріального права в кореспонденції з приписами ст.ст.42 і 73 Податкового кодексу України, суд доходить висновку, що рішення про проведення документальної позапланової виїзної перевірки може бути прийнято податковим органом лише в разі одночасної наявності таких умов: 1) належного складення податковим органом і направлення адресу платника податків обовязкового письмового запиту, 2) фактичного отримання платником податків такого запиту, тобто вручення запиту під підпис посадовій (службовій) особі платника податків або уповноваженому представнику платника податків чи повернення до податкового органу поштового повідомлення про вручення такого запиту платнику податків, 3) минування строку в 10 робочих днів від дня отримання платником податків письмового запиту податкового органу, 4) ненадання платником податків до податкового органу письмових пояснень та документальних підтверджень по суті отриманого запиту.

При цьому, суд бере до уваги, що в силу ч.1 ст.42 та ст.73 Податкового кодексу України обовязок платника податків щодо надання письмових пояснень та документального підтвердження виникає лише в разі фактичного отримання належно складеного запиту, тобто: роздрукованого податковим органом на бланку, підписаного повноважною посадовою особою ДПІ, в тексті якого міститься викладення передбачених законом підстав направлення запиту, бо саме такі вимоги до оформлення запиту витікають з приписів п.73.3 Податкового кодексу України та Порядку періодичного подання інформації органам державної податкової служби та отримання інформації зазначеними органами за письмовим запитом (затверджено постановою КМУ від 27.12.2010р. №1245; далі за текстом Порядок №1245).

Оглянувши запит ДПІ у Московському районі міста Харкова від 13.10.2011р. №11578/10/15-206, суд відзначає, що зміст згаданого запиту не містить викладення жодних фактів порушення ТОВ вимог податкового чи іншого законодавства.

За таких обставин, суд робить висновок, що оглянутий запит складений податковим органом з порушенням приписів абз.1 і 2 п.п.73.3.1 п.73.3 ст.73 Податкового кодексу України, що в силу абз.5 цієї ж статті звільняє платника податків від обовязку надання відповіді.

Утім, оскільки листом №14/10 від 14.10.2011р. платник податків надав відповідь на адресу податкового органу, то суд не знаходить підстав для поширення на спірні правовідносини приписів абз.5 п.п.73.3.1 п.73.3 ст.73 Податкового кодексу України.

За таких обставин, суд не вбачає підстав для задоволення позову в частині вимоги про скасування наказу №1934 від 16.11.2011р., позаяк на отриманий від податкового органу письмовий запит платник податків надав відповідь, до якої не долучив ані письмових пояснень, ані документів у підтвердження письмових пояснень, внаслідок чого у податкового органу виникло право прийняти рішення про проведення документальної перевірки.

Розвязуючи спір, суд відзначає, що правовідносини з приводу процедури проведення податковими органами перевірок унормовані, зокрема ст.81 Податкового кодексу України, відповідно до п.81.1 якої посадові особи органу державної податкової служби мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред'явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів: направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування органу державної податкової служби, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб'єкта (об'єкта), перевірка якого проводиться (прізвище, ім'я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється), мета, вид (планова або позапланова), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника органу державної податкової служби або його заступника, що скріплений печаткою органу державної податкової служби; копії наказу про проведення перевірки; службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки.

У ході розгляду справи судом встановлено, представниками сторін визнано, показаннями свідків підтверджено, матеріалами справи доведено, що на реалізацію спірного наказу №1934 від 16.11.2011р. відповідачем було оформлено направлення на перевірку №1584 від 16.11.2011р. (а.с. 24), котрим головний державний податковий ревізор-інспектор відділу перевірок платників податків ОСОБА_3 уповноважувалася на проведення перевірки з 16.11.2011р. тривалістю 5 робочих днів.

16.11.2011р. о 16:00год. та 16:20год. наказ №1934 від 16.11.2011р. та направлення №1584 від 16.11.2011р. відповідно були вручені директору ТОВ «ТД «Східна Україна».

Підпунктом 75.1.3 п.75.1 ст.75 Податкового кодексу України передбачено, що документальною виїзною перевіркою вважається перевірка, яка проводиться за місцезнаходженням платника податків чи місцем розташування об'єкта права власності, стосовно якого проводиться така перевірка.

За даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців місцезнаходженням позивача, ТОВ «ТД «Східна Україна», є адреса: 61050, Харківська область, місто Харків, пр-т Московський, буд.47, що підтверджується Витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців (а.с.79 80).

З пояснень свідка ОСОБА_3 судом встановлено, що 16.11.2011р. працівники податкового органу за місцезнаходженням ТОВ не прибували, наказ та направлення були вручені посадовій особі платника податків за адресою м. Харків, вул.Космічна, 21.

17.11.2011р. ОСОБА_3 з 14:00год. по 17:00год. без попереднього попередження керівництва позивача було здійснено вихід за адресою місцезнаходження ТОВ «ТД «Східна Україна»- м.Харків, пр-т Московський, буд.47. Зі слів охоронця ОСОБА_3 було зясовано, що охоронцю нічого невідомо про знаходження ТОВ «ТД «Східна Україна»за вказаною адресою. Після повернення до податкової інспекції ОСОБА_3 було складено акти №1011/23/34015418 від 17.11.2011р. (а.с 89) про відсутність ТОВ «ТД «Східна Україна»за місцезнаходженням та №1010/23/34015418 від 17.11.2011р. (а.с. 90) про відсутність посадових осіб ТОВ «ТД «Східна Україна»за юридичною адресою. У подальші робочі дні, на які припадав строк проведення спірної документальної позапланової виїзної перевірки, а саме: 18.11.2011р., 21.11.2011р., 22.11.2011р., ОСОБА_3 до місцезнаходження ТОВ «ТД «Східна Україна»з метою проведення перевірки не виходила. Спірна перевірка була проведена без вивчення первинних документів та в приміщенні податкової інспекції. На думку свідка ОСОБА_3, складеного іншим податковим органом акту перевірки діяльності контрагента платника податків достатньо для того, щоби без вивчення первинних документів дійти до висновку про порушення таким платником податків вимог закону.

Опитані як свідки гр.ОСОБА_4 (директор ТОВ «ТД «Східна Україна») та гр.ОСОБА_5 (особа, котра у спірних правовідносинах представляла інтереси позивача у зносинах з податковим органом) пояснили, що 16.11.2011р. у телефонній розмові з ОСОБА_3 останній було повідомлено, що директор ТОВ «ТД «Східна Україна»постійно знаходиться за місцезнаходженням даного субєкта господарювання, але у другій половині дня 16.11.2001р. буде перебувати за адресою м.Харків, вул.Космічна, 21. Близько 16:00год. 16.11.2011р. ОСОБА_3 прибула за вказаною адресою і повідомила про намір вручити наказ та направлення на проведення документальної позапланової виїзної перевірки. Перелічені документи були отримані директором ТОВ «ТД «Східна Україна», який зазначив, що всі первинні документи платника податків знаходяться за адресою м.Харків, пр-т Московський, 47, і саме там можуть бути передані працівнику податкової інспекції для вивчення. Після чого ОСОБА_3 залишила приміщення. 17.11.2011р. ОСОБА_4 постійно знаходився за адресою м.Харків, пр-т Московський, 47. Офіс субєкта господарювання ніхто з працівників податкової інспекції в період часу 16.11.2011р.-22.11.2011р. не відвідував. 17.11.2011р. орієнтовно близько 12:00год. та 17:00год. в автомобілі біля офісу ТОВ «ТД «Східна Україна»відбувались зустрічі між ОСОБА_4 та ОСОБА_5 з виробничих питань.

При вирішенні спору суд бере до уваги приписи ч.2 ст.71 КАС України, де указано, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Статтею 86 КАС України передбачено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні (ч.1 ст.86); ніякі докази не мають для суду наперед встановленої сили (ч.2 ст.86); суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності (ч.3 ст.86).

Керуючись положеннями наведеної вище статті, суд відмічає, що показання свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_5 з приводу перебування 17.11.2011р. директора ТОВ «ТД «Східна Україна»за місцезнаходженням ДПІ в ході розгляду справи не спростовані.

З приводу показань свідка ОСОБА_3 щодо відвідування 17.11.2011р. місцезнаходження платника податків суд зауважує, що акти від 17.11.2011р. №1011/23/34015418 від 17.11.2011р. про відсутність ТОВ «ТД «Східна Україна»за місцезнаходженням та №1010/23/34015418 від 17.11.2011р. про відсутність посадових осіб ТОВ «ТД «Східна Україна»за юридичною адресою не містять жодної інформації стосовно часу прибуття працівника ДПІ до місцезнаходження платника податків, перелічені акти складені в приміщенні податкової інспекції, а не за адресою місцезнаходження платника податків, викладені в актах відомості про відсутність платника податків за місцезнаходженням не підтверджуються даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців, у звязку з чим дані показання не можуть бути взяті судом до уваги як докази належного виконання податковим органом обовязку по проведенню перевірки за місцем знаходження платника податків. При цьому, суд бере до уваги, що про намір прибути 17.11.2011р. за місцем знаходження платника податків працівник ДПІ п. Бочарова Т.Є. посадових осіб та представників ТОВ «ТД «Східна Україна»не повідомляла, хоча, як встановлено судом, напередодні (16.11.2011р.) в аналогічній ситуації в телефонному режимі п. Бочарова Т.Є. сповістила представника ТОВ про необхідність вручення наказу та направлення на перевірку. Причини докорінної відмінності поведінки в аналогічних по суті ситуаціях п.Бочарова Т.Є. суду не пояснила.

Розглядаючи справу, суд зважає на положення п.85.6 ст.85 Податкового кодексу України, відповідно до якого у разі відмови платника податків або його законних представників надати копії документів посадовій (службовій) особі органу державної податкової служби така особа складає акт у довільній формі, що засвідчує факт відмови, із зазначенням посади, прізвища, імені, по батькові платника податків (його законного представника) та переліку документів, які йому запропоновано подати. Зазначений акт підписується посадовою (службовою) особою органу державної податкової служби та платником податків або його законним представником. У разі відмови платника податків або його законного представника від підписання зазначеного акта в ньому вчиняється відповідний запис.

Проте, як зясовано судом, такого акту працівниками відповідача у спірних правовідносинах при проведенні документальної позапланової виїзної перевірки не складалось.

Оцінивши добуті по справі докази в їх сукупності суд встановив, що працівниками відповідача акт про відмову платника податків надати документи при проведенні документальної позапланової виїзної перевірки не складався, достатніх і беззаперечних доказів прибуття працівників податкового органу до місцезнаходження ТОВ «ТД «Східна Україна» з метою проведення спірної документальної виїзної позапланової перевірки матеріали справи не містять, спірна документальна перевірка була проведена в приміщенні податкового органу, первинні і розрахункові документи, документи про рух грошових коштів, а також правочини податковим органом від платника податків не отримувались, у ході перевірки не вивчались, судження податкового органу про вчинення ТОВ «ТД «Східна Україна»порушень ст.ст.22, 138, 185, 198 Податкового кодексу України грунтується виключно на відомостях складеного ДПІ у Соломянському районі м.Києва акті перевірки діяльності контрагента позивача ТОВ «Інкомпрофітбізнес»(акт №12245/23-07/37416301 від 04.11.2011р.), де викладено висновки про відсутність у даного платника податків можливості реально здійснювати господарську діяльність і як наслідок, висновок про фіктивність правочинів, вчинених за участі ТОВ «Інкомпрофітбізнес».

Однак, з цього приводу суд відзначає, що належними та допустимими в розумінні ст.124 Конституції України, ст.70 КАС України доказами факту вчинення платником податків нікчемного правочину або факту відображення в обліку показників господарських операцій, які в дійсності не відбулись, можуть бути або обвинувальний вирок суду по кримінальній справі (бо діяння платника податків по протиправному заволодінню майном іншої особи або ухиленню від сплати податків, тобто вчинення нікчемного правочину, є об'єктивною стороною злочинів, передбачених ст.191 КК України та ст.212 КК України), або рішення суду у справі про стягнення одержаного за нікчемним правочином (бо наслідком вчинення платником податків нікчемного правочину відповідно до ст.ст.207, 208, 250 Господарського кодексу України є застосування конфіскаційного заходу у вигляді стягнення одержаного за нікчемним правочином), або рішення суду про визнання правочину недійсним (бо відповідно до ч.3 ст.228 Цивільного кодексу України вчинення платником податків правочину, котрий суперечить інтересам держави і суспільства, є підставою для звернення до суду з вимогою про визнання такого правочину недійсним).

Оскільки законом органи державної податкової служби України не наділені виключною прерогативою на визнання правочинів нікчемними та визнання господарських операцій, такими, що не відбулись, то акт перевірки, в котрому викладені відповідні висновки податкового органу, на відміну від рішення суду не є документом, що однозначно та безсумнівно встановлює певні факти господарської діяльності платника податків, звільняючи податковий орган від обовязку підтвердження факту порушення відомостями первинних документів та даними обліку.

Таким чином, сам лише акт перевірки діяльності контрагента платника податків, складений одним органом державної податкової служби, не може бути покладений в основу судження іншого податкового органу про вчинення таким платником податків порушення закону, позаяк акт перевірки податкового органу не має преюдиціального значення.

За таких обставин, суд доходить висновку, що спірна перевірка була проведена ДПІ з порушенням визначеної законом процедури, без витребування та вивчення первинних і розрахункових документів та документів про рух грошових коштів, у приміщенні податкового органу без виходу за місцезнаходженням платника податків, що обєктивно зумовлює неправомірність дій по проведенню перевірки та нелегітимність висновків проведеної перевірки.

Розглядаючи даний адміністративний спір, окружний адміністративний суд керується положеннями ч.1 ст.244-2 КАС України і бере до уваги, постанову Верховного Суду України від 24.12.2006р. у справі Господарського суду Вінницької області №9/175-04 за позовом АКБ «Мрія»до ДПІ у м.Вінниця про визнання неправомірною позапланової комплексної перевірки, згідно з якою право податкової інспекції на проведення перевірки підлягає законодавчим обмеженням та реалізується з дотриманням порядку, встановленого законом. Суд може захистити право платника податку в разі проведення перевірки за відсутності для цього належних юридичних підстав та з порушенням правил, процедури, встановлених законом. Наявність негативних наслідків такої перевірки для можливості судового захисту законом не вимагається. Право на судовий захист пов'язане із самою протиправністю дій. Суд, установивши порушення вимог законодавства, має захистити права та охоронювані законом інтереси, самостійно обравши спосіб, який би гарантував дотримання і захист прав, свобод, інтересів від порушень з боку суб'єктів владних повноважень, коли ці порушення ще не припинені (статті 7, 8, 11, ч. 4 ст. 112, ст. 162); спосіб захисту порушеного права може залежати від того, припинене порушення чи ні - при встановленні факту продовження протиправної поведінки суб'єкта владних повноважень на момент вирішення спору належним способом захисту права може бути зобов'язання відповідача припинити протиправні дії, а при припиненні порушення суд може задовольнити вимогу про встановлення відсутності компетенції (повноважень) у суб'єкта владних повноважень, зокрема на вчинені дії, чи про визнання дій протиправними.

З огляду на приписи ст.ст.8 і 19 Конституції України, ст.ст.7-11, 244-2 КАС України окружний адміністративний суд не знаходить правових підстав для залишення згаданої постанови Верховного Суду України поза увагою при розгляді і вирішенні спору по суті.

У ході розгляду справи відповідач не подав до суду доказів дотримання вимог ч.2 ст.19 Конституції України та ч.3 ст.2 КАС України при проведенні документальної виїзної позапланової перевірки, як вбачається з матеріалів справи реалізація владної управлінської функції у спірних правовідносинах була організована податковим органом без дотримання положень Податкового кодексу України, що порушує матеріально-правовий інтерес ТОВ як платника податків на належне та безумовне додержання субєктом владних повноважень визначених законом процедур і дослідження обставин справляння податків та зборів у визначений законом спосіб.

За таких обставин, суд доходить висновку, що вимога ТОВ про визнання неправомірними дій про проведенню документальної виїзної позапланової перевірки є правомірною, адже доведена матеріалами справи.

Зясувавши обставини спірних правовідносин і перевіривши їх добутими доказами в частині спору щодо призначення та проведення податковим органом фактичної перевірки ТОВ «ТД «Східна Україна», суд зазначає наступне.

За матеріалами справи судом встановлено, що відповідачем від ДПА у Харківській області було отримано оформлене листом №20354/7/17-316 від 09.11.2011р. (а.с. 69) завдання на проведення фактичної перевірки діяльності ТОВ «ТД «Східна Україна».

17.11.2011р. відповідачем, ДПІ у Московському районі міста Харкова було видано наказ №1944 «Про проведення фактичної перевірки»(а.с. 71), предметом якої є питання дотримання ТОВ «ТД «Східна Україна»податкового законодавства щодо оформлення трудових відносин з працівниками.

Як зясовано судом, юридичною підставою для прийняття рішення про проведення фактичної перевірки ТОВ субєкт владних повноважень обрав приписи п.п.80.2.7 п.80.2 ст.80 Податкового кодексу України, фактичних підстав прийняття такого рішення в тексті наказу субєкт владних повноважень не виклав.

Перевіряючи відповідність рішення субєкта владних повноважень про проведення фактичної перевірки вимогам ч.3 ст.2 КАС України, суд відмічає, що правововідносини з приводу проведення фактичних перевірок платників податків унормовані, зокрема, ст.80 Податкового кодексу України, згідно з п.п.80.2.7 п.80.2 якої фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника органу податкової служби, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з таких обставин як отримання в установленому законодавством порядку інформації про використання праці найманих осіб без належного оформлення трудових відносин та виплати роботодавцями доходів у вигляді заробітної плати без сплати податків до бюджету, а також здійснення фізичною особою підприємницької діяльності без державної реєстрації.

З положень наведеної норми кодексу слідує, що підставою для прийняття податковим органом рішення про проведення фактичної перевірки платника податків є факт наявності хоча б однієї з таких обставин як : 1) отримання інформації про використання платником податків праці найманих осіб без належного оформлення трудових відносин, 2) отримання інформації про виплату роботодавцем доходів у вигляді заробітної плати без сплати податків до бюджету, 3) отримання інформації про здійснення фізичною особою підприємницької діяльності без державної реєстрації.

Дослідивши добуті докази, суд приходить до висновку, що у спірних правовідносинах були відсутні визначені п.п.80.2.7 п.80.2 ст.80 Податкового кодексу України підстави для призначення фактичної перевірки, що підтверджено також показами свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_7 (працівники ДПІ, яким було доручено проведення спірної фактичної перевірки).

В ході розгляду справи судом встановлено, що на реалізацію наказу від 17.11.2011р. №1944 «Про проведення фактичної перевірки»відповідачем були оформлені направлення №1612 від 17.11.2011р. (а.с. 72) та №1613 від 17.11.2011р. (а.с. 73), якими працівники ДПІ у Московському районі міста Харкова ОСОБА_6 та ОСОБА_7 були уповноважені на проведення фактичної перевірки ТОВ «ТД «Східна Україна»з 18.11.2001р. тривалістю 5 робочих днів.

Опитані як свідки ОСОБА_6 та ОСОБА_7 пояснили, що 18.11.2011р. отримали направлення на проведення фактичної перевірки ТОВ «ТД «Східна Україна», окрім завдання податкової адміністрації області інших підстав для проведення перевірки платника податків не існувало, 18.11.2011р. в телефонному режимі звязались з представником ТОВ і зясували де саме в цей час знаходиться директор ТОВ, наказ та направлення на проведення перевірки були вручені директору ТОВ «ТД «Східна Україна»- ОСОБА_4 особисто 18.11.2011р. о 15:09год. за адресою: м. Харків, вул.Космічна, 21. До 23.11.2011р. (тобто 21.11.2011р. та 22.11.2011р.) для проведення перевірки за місцезнаходженням ТОВ не виїжджали. 23.11.2011р. ОСОБА_6 самостійно без ОСОБА_7 виїхав за адресою м. Харків вул. Космічна, 21 для продовження перевірки. Директора ТОВ ОСОБА_6 в цей день не бачив, за місцезнаходженням ТОВ м. Харків, пр-т Московський, 47 не виїжджав, повернувшись до податкової інспекції склав акт №1050/172 від 23.11.2011р. «Про ненадання для перевірки документів та неможливості проведення перевірки»(а.с. 93-94). ОСОБА_6 запропонував підписати складений акт ОСОБА_7 Оскільки ОСОБА_7 не мала причин не довіряти ОСОБА_6, то вона підписала згаданий акт, хоча на перевірці в цей день не була. З приписами закону про те, що фактична перевірка здійснюється працівниками податкового органу у складі двох осіб ОСОБА_6 та ОСОБА_7 обізнані, проте у звязку з завантаженістю по службі дотримання цієї вимоги Податкового кодексу України 23.11.2011р. виявилось неможливим. Перевірка ТОВ проведена не була, доказом чому є складений акт.

Вирішуючи спір, суд зазначає, що відповідно до п.80.7 ст.80 Податкового кодексу України фактична перевірка проводиться двома і більше посадовими особами органу державної податкової служби у присутності посадових осіб суб'єкта господарювання або його представника та/або особи, що фактично здійснює розрахункові операції.

Разом з тим, судом встановлено, що 23.11.2011р. для проведення фактичної перевірки ТОВ «ТД «Східна Україна»з податкової інспекції вибув лише один працівник податкового органу п. Миргород С.О.

Підпунктом 75.1.3 п.75.1 ст.75 Податкового кодексу України передбачено, що фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об'єктів права власності такого платника.

23.11.2011р. працівник відповідача ОСОБА_6 прибув для проведення фактичної перевірки ТОВ «ТД «Східна Україна»за адресою м. Харків, вул.Космічна, 21, однак жодних фактичних даних, які б засвідчували, що за вказаною адресою здійснюється господарська діяльність ТОВ матеріали справи не містять.

Оцінивши зібрані по справі докази, суд зазначає, що акт №1050/172 від 23.11.2011р. «Про ненадання для перевірки документів та неможливості проведення перевірки»не може бути розцінений судом як належний та допустимий доказ вчинення з боку ТОВ «ТД «Східна Україна»відмови у наданні документів від фактичної перевірки, позаяк по-перше, згаданий акт був складений лише одним працівником податкового органу, у той час як законом передбачено, що фактична перевірка здійснюється працівниками податкової служби у складі не менше двох осіб, по-друге, згаданий акт був складений не за місцем знаходженням платника податків, а за адресою, котра згідно з матеріалами справи не має жодного відношення до господарської діяльності ТОВ «ТД «Східна Україна», по-третє, згаданий акт складений за відсутності посадових осіб ТОВ «ТД «Східна Україна».

Таким чином, суд доходить висновку, що фактична перевірка ТОВ податковою інспекцією проведена не була, показання свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_7 з даного питання є обґрунтованими.

Згідно з ч.1 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.

Оскільки спірний наказ від 17.11.2011р. №1944 «Про проведення фактичної перевірки»не був реалізований податковим органом, фактична перевірка ТОВ «ТД «Східна Україна»ДПІ у Московському районі м. Харкова проведена не була, то суд не знаходить підстав для висновку про те, що означений наказ спричинив порушення прав платника податків, а відтак, позов у цій частині вимог належить залишити без задоволення. Встановлена судом відсутність факту проведення перевірки зумовлює відмову в позові в частині вимог про визнання протиправними дій по проведенню фактичної перевірки.

Вимога про скасування податкового повідомлення-рішення ДПІ у Московському районі міста Харкова №0004111702 від 07.12.2011р. була відкликана позивачем у ході розгляду справи.

Відповідно до ст.155 КАС України в даній частині адміністратвиний позов підлягає залишенню без розгляду.

Керуючись ст.ст. 8 і 19 Конституції України, ст.ст.7-11, 155, 158-163 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

постановив:

Адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Східна Україна»до Державної податкової інспекції у Московському районі міста Харкова про скасування рішень, визнання неправомірними дій по проведенню перевірки задовольнити частково.

Визнати неправомірними дії Державної податкової інспекції у Московському районі м. Харкова по проведенню документальної виїзної позапланової перевірки з питань дотримання вимог податкового законодавства по взаємовідносинах з ТОВ «Інкомпрофітбізнес»(ідентифікаційний код 37416301) за період 01.08.2011р.-31.08.2011р., результати якої оформлені актом №3423/23/34015418 від 22.11.2011р.

В частині вимоги про скасування податкового повідомлення-рішення ДПІ у Московському районі міста Харкова №0004111702 від 07.12.2011р. адміністративний позов - залишити без розгляду.

В решті вимог адміністративний позов - залишити без задоволення.

Постанова набирає законної сили згідно з ст. 254 Кодексу адміністративного судочинства України, а саме: після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження. Якщо строк апеляційного оскарження буде поновлено, то вважається, що постанова чи ухвала суду не набрала законної сили.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Харківського апеляційного адміністративного суду згідно з ст. 186 Кодексу адміністративного судочинства України, а саме: шляхом подачі через Харківський окружний адміністративний суд протягом десяти днів з дня її проголошення (у разі застосування судом ч.3 ст.160 цього Кодексу, а також прийняття постанови у письмовому провадженні - з дня отримання копії постанови, у разі повідомлення суб'єкта владних повноважень у випадках та порядку, передбачених ч.4 ст.167 цього Кодексу, про можливість отримання копії постанови суду безпосередньо в суді, то десятиденний строк на апеляційне оскарження постанови суду обчислюється з наступного дня після закінчення п'ятиденного строку з моменту отримання суб'єктом владних повноважень повідомлення про можливість отримання копії постанови суду) апеляційної скарги з одночасним надсиланням копії апеляційної скарги до суду апеляційної інстанції.

Постанова у повному обсязі складена 17.01.2012 р.

Суддя А.В. Сліденко