Рішення № 20745977, 05.01.2012, Господарський суд Львівської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

79014, м. Львів, вул. Личаківська, 128

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.01.12 Справа № 5015/6501/11

Господарський суд Львівської області у складі судді Ділай У.І.

при секретарі Кохановській Ю.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовною заявою: ПАТ «Самбірський дослідно-експериментальний машинобудівний завод», м. Самбір

до відповідача: ПАТ «ОТП Банк», м. Київ

Третя особа на стороні відповідача: приватний нотаріус Мукачівського районного нотаріального округу ОСОБА_3, м. Мукачево

про: визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню

Представники :

Від позивача: ОСОБА_1 представник (Довіреність б/н від 17.10.2011р.)

Від відповідача: ОСОБА_2 представник (Довіреність б/н від 03.11.2011 р.)

Від третьої особи: не зявився

Представникам сторін розяснено права і обовязки передбачені ст.ст. 20, 22 ГПК України. Клопотань в порядку ч. 6 ст. 811 ГПК України про технічну фіксацію судового процесу не поступало.

Суть спору:

На розгляд Господарського суду Львівської області поступила позовна заява ПАТ «Самбірський дослідно-експериментальний машинобудівний завод», м. Самбір до відповідача ПАТ «ОТП Банк», м. Київ за участі третьої особи на стороні відповідача приватний нотаріус Мукачівського районного нотаріального округу ОСОБА_3, м. Мукачево про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Ухвалою суду від 02.11.2011 р. порушено провадження у справі, судове засідання призначено на 23.11.2011 р. З підстав, викладених в ухвалах суду розгляд справи неодноразово відкладався. Для надання сторонам можливості подати додаткові докази у справі в судовому засіданні оголошувалася перерва.

В судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав. Заявлені у позові вимоги позивач обґрунтовує тим, що нотаріус, вчиняючи виконавчий напис не врахував та не перевірив факту наявності чи відсутності спору щодо заборгованості, чим порушив вимоги ч. 1 ст. 88 Закону України «Про нотаріат»про безспірність заборгованості. Також нотаріусом порушено приписи п. 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, оскільки строк кредитного договору, ні договорів іпотеки не закінчився.

Представник відповідача подав відзив на позовну заяву, відповідно до якого просив суд в задоволенні позовних вимог відмовити. Як вказано у відзиві визначена відповідачем сума заборгованості є безспірною, оскільки станом на 21.03.2011 р., тобто на момент вчинення виконавчого напису, позивач жодним чином не ставив під сумнів безспірність вимог АТ «ОТП Банк», будь-яких заперечень з приводу правомірності чи неправомірності розрахунку боргових зобовязань позивач не надав, судових оскаржень діючих кредитного договору та договору іпотеки не існувало. А тому нотаріус правомірно включив до виконавчого напису положення про задоволення за рахунок реалізації майна заборгованості у повному обсязі.

Явку представника третьої особи в судове засідання не забезпечено.

В процесі розгляду матеріалів справи судом встановлено:

26.10.2006 р. між Акціонерним комерційним банком «Райффайзенбанк Україна»(правонаступником усіх прав та обовязків якого є ПАТ «ОПТ Банк»(ст. 1 Статуту ПАТ «ОПТ Банк»)) та ТзОВ «КАМАЗ-Запчастина»укладено Кредитний договір № СМ-SME601/097/2006, відповідно до умов якого Банк надав ТзОВ «КАМАЗ-Запчастина»кредит у розмірі 185000,00 дол. США на розвиток бізнесу.

Відповідно до п. 2 Кредитного договору датою остаточного повернення кредиту визначено 24.10.2013 р.

З метою забезпечення вимог Акціонерного комерційного банку «Райффайзенбанк Україна», що випливають з умов Кредитного договору, 26.10.2006 р. між Банком та ВАТ «Самбірський дослідно-експериментальний машинобудівний завод»(перейменовано у Публічне акціонерне товариство Самбірський дослідно-експериментальний машинобудівний завод», згідно рішення загальних зборів акціонерів від 26.03.2011 р. протокол № 26/03/2011 р.) укладено Договір іпотеки № РМ-SME601/097/2006 (майнової поруки), який був посвідчений приватним нотаріусом Самбірського районного нотаріального округу ОСОБА_4 та зареєстрований в реєстрі за № 3842.

Згідно п. 1.1. Договору іпотеки позивач передав АКБ «Райффайзенбанк Україна»в іпотеку нежитлову будівлю (заводоуправління-механічний цех) загальною площею 1467,5 кв.м., що знаходиться за адресою: Львівська область, м. Самбір, вул. Децика І., буд. 16/1 на земельній ділянці Самбірської міської ради.

Іпотекою за цим Договором забезпечено вимоги іпотекодержателя щодо виконання боржником (ТзОВ «КАМАЗ-Запчастина») кожного і всіх його боргових зобовязань за Кредитним договором у такому розмірі, у такій валюті, у такий строк і в такому порядку, як встановлено в Кредитному договорі, з усіма змінами і доповненнями до нього (п. 2.1. Договору іпотеки).

Відповідно до п. 6.2. Іпотечного договору, Банк має право задовольнити із вартості предмета іпотеки всі фактичні вимоги негайно після несплати боржником будь-якої суми у такому розмірі, у такій валюті, у такий строк і в такому порядку, як встановлено у Кредитному договорі.

Пунктом 6.3. Договору іпотеки обумовлено, що положення Договору не обмежують право Банку звернутись до уповноважених органів за захистом своїх прав в порядку, встановленому чинним законодавством України, а також передбачено право сторін встановити договірний порядок звернення стягнення на предмет іпотеки.

У звязку із неналежним виконанням боржником зобовязань за Кредитним договором Банк звернувся на адресу позивача із Досудовою вимогою № 22-2/359838 від 02.06.2010 р., відповідно до якої просив протягом 30 календарних днів з дати відправлення вимоги сплатити наступні суми: 132941,45 дол. США суми кредиту, 2306,89 дол. США суми відсотків за користування кредитом та 7024,25 дол. США пені. Дану вимогу Банку позивач отримав 08.06.2010 р., про що свідчить представлене суду повідомлення про вручення поштового відправлення. Проте, вказаної у вимозі суми заборгованості позивач не сплатив.

21.03.2011 р. приватним нотаріусом Мукачівського районного нотаріального округу вчинено Виконавчий напис про звернення стягнення на майно нежитлову будівлю (заводоуправління-механічний цех) загальною площею 1467,5 кв.м., що знаходиться за адресою: Львівська область, м. Самбір, вул. Децика І., буд. 16/1. Виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 275.

Відповідно до Виконавчого напису за рахунок коштів, отриманих від реалізації вищезазначеного майна, необхідно задоволити вимоги Регіонального відділення «Західна регіональна дирекція АТ «ОТП Банк»до ТзОВ «КАМАЗ-Запчастина»в розмірі 148719,71 дол. США та 247368,09 грн., в тому числі:

залишок заборгованості за кредитом 132941,45 дол. США;

сума відсотків за користування кредитом в розмірі 15778,26 дол. США за період з 16.04.2010 р. по 15.03.2011 р.;

сума пені за прострочення виконання зобовязань за період з 04.02.2009 р. по 16.03.2010 р. в розмірі 137859,35 грн.;

сума пені за прострочення виконання зобовязань за період з 16.03.2010 р. по 27.09.2010 р. в розмірі 109508,74 грн.

Заборгованість стягується станом на 15.03.2011 р.

За твердженням позивача вищевказаний Виконавчий напис є незаконним і таким, що підлягає скасуванню. Вказане твердження позивач обґрунтовує тим, що вказані у Виконавчому написі суми не можна вважати безспірними вимогами, оскільки відповідачем порушено визначений ч. 6 ст. 232 ГК України порядок нарахування пені. Таким чином, нотаріусом порушено вимоги ст. 88 Закону України «Про нотаріат».

Окрім того, позивач вказав на те, що відповідно до п. 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України № 20/5 від 03.03.2004 р. (чинної на момент вчинення Виконавчого напису) передбачено, що виконавчий напис на іпотечному договорі вчиняється у звязку з простроченням виплат обовязкових платежів у разі закінчення строку основного зобовязання та іпотечного договору.

Проте, при вивченні змісту Інструкції в редакції від 26.03.2010 р. (чинній на момент вчинення Виконавчого напису) суд встановив, що вищевказане положення у п. 283 Інструкції відсутнє.

Суд заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши та дослідивши докази по справі та оцінивши їх в сукупності, прийшов до висновку, що позовні вимоги підлягають до задоволення з наступних підстав:

Відповідно до ст.1 Закону України «Про іпотеку», іпотека вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

Відповідно до ст. 18 ЦК України, нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Згідно з ч. 1 та ч. 3 ст.33 Закону України «Про іпотеку» у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

В силу ч. 1 ст.35 Закону України «Про іпотеку», у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобовязань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Відповідно до положень ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат»для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України (перелік затверджено Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999року №1172 (далі за текстом Перелік). Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Із змісту Виконавчого напису вбачається, що в загальну суму вимог, що підлягає задоволенню за рахунок майна, на яке звертається стягнення згідно Виконавчого напису, включено заборгованість по пені за період з 04.02.2009 р. по 16.03.2009 р. Виконавчий напис вчинено 21.03.2011 р., тобто після спливу встановленого ст. 88 Закону України «Про нотаріат»річного строку з моменту виникнення права вимоги на стягнення пені. Вказана обставина є підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Окрім того, суд приймає до уваги заперечення позивача щодо безспірності заборгованості, відображеної у виконавчому написі, з огляду на наступне:

Згідно з Розділом 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, для одержання виконавчого напису на нотаріально посвідчених угодах, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно, подаються оригінал нотаріально посвідченої угоди та документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника і встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

У п. 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 № 20/5 (надалі інструкція), передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України.

Визначення безспірних вимог кредитора наведено в ст. 1 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», згідно з приписами якої безспірними вимогами кредиторів є вимоги, визнані боржником, інші вимоги кредиторів, підтверджені виконавчими документами чи розрахунковими документами, за якими відповідно до законодавства здійснюється списання коштів з рахунків боржника.

Відповідно до п. 283 Інструкції вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

Виконавчий напис на іпотечному договорі, що передбачає задоволення вимоги іпотекодержателя за основним зобов'язанням, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами основного зобов'язання, вчиняється нотаріусом за умови подання іпотекодержателем документів, достатніх для встановлення безспірності заборгованості та прострочення виконання зобов'язання.

Аналіз зазначених норм свідчить, що при вчинені виконавчого напису щодо звернення стягнення на майно боржника нотаріус повинен пересвідчитись, що іпотекодавцем (позивачем у справі) одержана письмова вимога про усунення порушення та з цієї події сплинуло 30 днів, а також перевірити безспірність боргу боржника після надання стягувачем документів, що встановлюють прострочення зобов'язання. При наявності заперечень боржника нотаріус повинен оцінити його аргументи на предмет наявності ознаки безспірності відносно вимог заставодержателя та за відсутності ознаки безспірності відмовити в здійсненні виконавчого напису.

В процесі розгляду справи судом встановлено, що у Досудовій вимозі № 22-2/359838 від 02.06.2010 р. про сплату заборгованості ТзОВ «КАМАЗ-Запчастина»за Кредитним договором № СМ-SME601/097/2006 від 26.10.2006 р. відповідач повідомив позивача про наявність наступної заборгованості: 132941,45 дол. США суми кредиту, 2306,89 дол. США суми відсотків за користування кредитом та 7024,25 дол. США пені.

Як вбачається із змісту виконавчого напису, сума відсотків за користування кредитом, яка підлягає до стягнення складає 15778,26 дол. США, сума пені 247 368,09 грн. Таким чином, оспорюваний Виконавчий напис вчинено про стягнення заборгованості в сумі, вимогу про сплату якої, у встановленому законом порядку, позивачу не направлено.

Вказане дає підстави стверджувати, що нотаріусу не було представлено належних документів на підтвердження безспірності заборгованості ТзОВ «КАМАЗ-Запчастина»за Кредитним договором № СМ-SME601/097/2006 від 26.10.2006 р.

Водночас, слід зазначити, що позовне провадження передбачає з'ясування не лише правильності вчинення виконавчого напису, а і перевірку правильності вимог, зазначених у виконавчому напису, оскільки при розгляді спору про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, за позовом боржника до кредитора, суд має встановити наявність у позивача права на звернення стягнення на нерухоме майно в сумі, яка визначена в виконавчому написі.

Правильність визначення дійсної суми боргу покладається на суд, який за наслідками перевірки і визначає дійсність виконавчого напису (п. 13 Постанови Пленуму Верховного Суду «Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні»).

При дослідженні матеріалів справи суд встановив наявність обставин, які спростовують правильність вимог, визначених у виконавчому написі. Так, умовами Кредитного договору № СМ-SME601/097/2006 від 26.10.2006 р. передбачено нарахування пені у розмірі 1 % від суми несвоєчасно виконаного грошового зобовязання (п. 4.1.1. Кредитного договору). В судовому засіданні представник відповідача підтвердив, що нарахування пені Банк здійснював відповідно до умов Кредитного договору тобто у розмірі 1 % від суми несвоєчасно виконаного грошового зобовязання, що суперечить приписам ст. 3 Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобовязань».

Відтак, суд прийшов до висновку, що наданий відповідачем нотаріусу розрахунок заборгованості суперечить вимогам законодавства, а відтак сума боргу про стягнення якої вчинено виконавчий напис не відповідає дійсності.

Також необхідно вказати, що належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність». Такими доказами можуть бути, зокрема, платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо. Самі розрахунки боргу, складені працівниками Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк», не є первинними документами, що фіксують наявність грошового зобовязання ТзОВ «КАМАЗ-Запчастина», а є лише одностороннім арифметичним розрахунком стягувача, який не відображає фактичні і правові підстави для стягнення відповідних сум, не підтверджує безспірність розміру грошових вимог позивача до ТзОВ «КАМАЗ-Запчастина», як боржника. (Наведена правово позиція підтверджується практикою, викладеною у постановах Вищого господарського суду України у справах № 6/92 від 21.09.2011 р., № 19/71пн від 05.12.2011 р.)

Із врахуванням вищевикладеного, суд вважає, що Виконавчий напис від 21.03.2011 р., зареєстрований за № 275, вчинено з порушенням приписів Закону України «Про нотаріат», Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України а тому позовні вимоги про визнання даного Виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню слід задоволити.

У відповідності з п. 4 ч. 3 ст. 129 Конституції України та ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Судові витрати відповідно до ст. 49 ГПК України покладаються на відповідача.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат», ст. 18 ЦК України; ст.ст.4-3, 33, 43, 49, 82-84 ГПК України , суд

ВИРІШИВ:

1. Позовні вимоги задоволити.

2. Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений 21.03.2011 р. приватним нотаріусом Мукачівського районного нотаріального округу ОСОБА_3 та зераєстрований за №275 про звернення стягнення на майно, а саме: нежитлову будівлю (заводоуправління-механічний цех) загальною площею 1467,5 кв.м., що знаходиться за адресою: Львівська область, м. Самбір, вул. Децика І., буд. 16/1, що належить на праві власності ПАТ «Самбірський дослідно-експериментальний машинобудівний завод»на загальну суму 148719,71 дол. США, 247368,09 грн. та витрат за складання виконавчого напису у розмірі 1700,00 грн.

3.Стягнути з Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк» (03150, м. Київ, вул. Жилянська, 43. Ідентифікаційний код 21685166) на користь Публічного акціонерного товариства «Самбірський дослідно-експериментальний машинобудівний завод» (81400, Львівська обл., м. Самбір, вул. Децика, 16. Ідентифікаційний код 00860271) 85,00 грн. державного мита та 236,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

4.Наказ на стягнення видати згідно ст.116 ГПК України.

Суддя Ділай У.І.

Повний текст рішення виготовлено та підписано 10.01.2012 р.