Постанова № 20703454, 21.12.2011, Львівський апеляційний господарський суд

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

79010, м.Львів, вул.Личаківська,81

____________________

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.12.11 Справа № 5015/4269/11

м. Львів

Львівський апеляційний господарський суд в складі колегії:

головуючого - суддіКордюк Г.Т.

суддівГриців В.М.

Мурська Х.В.

розглянувши апеляційну скаргу Закритого акціонерного товариства «Проектнобудівельне обєднання «Львівміськбуд»від 06.10.2011 року

на рішення господарського суду Львівської області від 26.09.2011 року

у справі № 5015/4269/11

за позовом: Дочірнього підприємства «Оріон-Буд»Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Оріон-Експорт», м. Львів

до відповідача: ЗАТ «Проектнобудівельне обєднання «Львівміськбуд», м. Львів

про стягнення 584633,50 грн.

За участю представників сторін:

від позивача: Дмух М.В. представник

від відповідача: Циганюк В. директор

Права та обовязки сторін, передбачені ст.ст. 20, 22 ГПК України розяснено, заяви про відвід суддів не поступали, клопотання про технічну фіксацію судового процесу не надходило, тому протокол судового засідання ведеться з дотриманням вимог ст. 81-1 ГПК України без забезпечення повного фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Рішенням господарського суду Львівської області від 26.09.2011 року у справі №5015/4269/11 (суддя Запотічняк О.Д.) задоволено позовні вимог ДП «Оріон-Буд»ТзОВ «Торговий дім «Оріон-Експорт»: стягнуто з ЗАТ «Проектнобудівельне обєднання «Львівміськбуд»на користь ДП «Оріон-Буд»ТзОВ «Торговий дім «Оріон-Експорт» - 584633,50грн. основного боргу та 6 082,34 грн. судових витрат.

При винесенні рішення, суд першої інстанції виходив із того, що під час експлуатації об'єкта, позивачем були виявлені недоліки (дефекти) та їх наслідки, які спричинені неналежною якістю виконання будівельних та інших робіт відповідачем, які не могли бути виявлені під час звичайного приймання робіт на об'єкті (приховані дефекти, недоліки), а саме недоліки та дефекти фасаду та сходових кліток, а тому в силу ст. 852 ЦК України, позивач виправивши допущені недоліки за свій рахунок, звернувся до відповідача з вимогою про відшкодування понесених витрат.

Крім того, місцевий господарський суд прийшов до висновку, що факт виконання робіт з ремонту фасаду на об'єкті: житловий будинок, м. Львів, вул. Конотопська, 25, підтверджується актами приймання виконаних підрядних робіт та довідками про вартість виконаних підрядних робіт, які долучені до матеріалів справи, відповідно позовні вимоги про стягнення 584633,50грн. є обґрунтовані.

ЗАТ «Проектнобудівельне обєднання «Львівміськбуд», не погоджуючись з рішенням місцевого господарського суду, подало апеляційну скаргу від 06.10.2011 року, в якій просить скасувати рішення господарського суду Львівської області від 26.09.2011 року та прийняти нове, яким в задоволені позовних вимог відмовити повністю, оскільки судом першої інстанції порушено і неправильно застосовано норми матеріального та процесуального права та висновки господарського суду першої інстанції не відповідають обставинам справи. Зокрема, скаржник зазначає, що:

усі обовязки по договору підряду скаржником виконано 31.12.2008 року, оскільки з підписанням акту державної комісії про введення обєкта в експлуатацію повязується повне виконання підрядником своїх зобовязань за договором підряду;

судом першої інстанції помилково застосовано до спірних правовідносин ст. 852 ЦК України, оскільки вказана норма може бути застосована виключно у випадку, якщо роботи не прийняті замовником і знаходяться у процесі виконання підрядником. Однак між сторонами у справі виникли правовідносини після виконання договору підряду та прийняття робіт замовником, що підпадають під правове регулювання ст.ст. 853, 859 ЦК України, які судом першої інстанції не застосовано;

судом першої інстанції не досліджено чи є роботи на які посилався позивач прихованими недоліками та чи могли вони бути виявлені під час здачі будинку в експлуатацію, оскільки якщо ці недоліки не є прихованими, то відповідно внаслідок прийняття таких робіт замовник втратив право посилатись на недоліки у виконаній роботі;

враховуючи вимоги п. 12.7 договору підряду, право звертатись до підрядника з вимогами про усунення дефектів надано виключно балансоутримувачу будинку, як і з позовом до суду через порушення підрядником даної умови договору, оскільки матеріали справи не містять доказів, що позивач є балансоутримувачем житлового будинку на розі вулиць Конотопської та ак. Єфремова, тому місцевий суд прийшов до передчасного висновку про наявність порушеного права у позивача;

судом не досліджено при розгляді матеріалів справи та не взято до уваги, що у відповідності до п. 12.8 договору підряду, позивачем рішення про усунення недоліків власними силами або із залученням третіх осіб з відшкодуванням витрат та одержаних збитків за рахунок підрядника до відома відповідача не доводилось, а тому у позивача не виникало право самостійно здійснювати усунення виявлених недоліків чи залучати до цього будь - яких третіх осіб;

судом першої інстанції не дослідженого того факту, що після прийняття будинку в експлуатацію 31.12.2008 року, позивач самостійно здійснив перефарбування фасаду будинку на фіолетовий колір, внаслідок чого і виступили бурі плями та не витребував у позивача паспорт фасаду житлового будинку.

Позивач в судовому засіданні та у поданому на апеляційну скаргу відзиві № 1-в від 21.12.2011 року, просить рішення господарського суду Львівської області залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення, з підстав викладених у ньому. А саме, позивач зазначає, що посилання відповідача на те, що акт державної комісії був затверджений в грудні 2008 року не відповідає дійсності, оскільки акт не був затверджений виконавчим комітетом Львівської міської ради та факт завершення робіт на обєкті лише в 2009 році підтверджується рішенням господарського суду Львівської області від 14.12.2009 року у справі № 5/223, яким встановлено що станом на 31 березня 2009 року роботи в повному обсязі на обєкті ЗАТ «ПБО «Львівміськбуд»завершені не були; не заслуговує на увагу покликання відповідача про те, що позивач не є балансоутримувачем будинку по вулиці Конотопській, 25, оскільки ОСББ «Конотопське», створене власниками квартир у будинку по вул. Конотопській, 25, не вирішувало та не приймало рішення щодо прийняття даного житлового будинку на свій баланс; відповідачем належними та допустимими доказами не доведено факту перефарбування обєкту будівництва силами замовника та такі твердження першого є безпідставними, оскільки в матеріалах справи наявний паспорт опорядження фасаду, який затверджений Головним архітектором м. Львова 10.06.2006 року..

Також, позивач вважає, що судом першої інстанції правомірно застосовано норми матеріального права, а саме ст.ст. 526, 837, 857, 858, 859, 860 ЦК України, а тому через неналежне виконання відповідачем свої зобовязань за договором підряду, позивач змушений був понести витрати спрямовані на усунення недоліків, допущених відповідачем.

Судом апеляційної інстанції встановлено:

05 червня 2006 року між ДП «Оріон-Буд»ТзОВ «ТД «Оріон-Експорт» (замовник) та ЗАТ «Проектно-будівельне об'єднання «Львівміськбуд»(підрядником) був укладений договір підряду № 2006/06/17 (зі змінами і доповненнями), відповідно до умов якого замовник доручає, приймає та оплачує, а підрядник на власний ризик забезпечує відповідно до проектної документації та умов договору виконання будівельних, монтажних, інших робіт, пов'язаних з новим будівництвом об'єкта (том І, а.с. 11).

Актом державної приймальної комісії про прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкта від 17.11.2009 року, затвердженим рішенням виконкому Львівської міської ради № 1015 від 27.11.2009 року, Розпорядженням Франківської районної адміністрації № 198 від 26.04.2010 року «Про присвоєння поштового номера», багатоквартирний житловий будинок на розі вулиць Конотопської Академіка С.Єфремова введений в експлуатацію (том І, а.с. 32-35, 36, 37).

Як вбачається з матеріалів справи та зазначає позивач в позовній заяві, що під час експлуатації об'єкта, у ньому були виявлені недоліки (дефекти) та їх наслідки, спричинені неналежною якістю виконання будівельних та інших робіт відповідачем, які не могли бути виявлені під час звичайного приймання робіт на об'єкті (приховані дефекти, недоліки), а саме, були виявлені недоліки та дефекти фасаду та сходових кліток будинку.

Як зазначає позивач у позовній заяві, що вперше дефекти фасаду були зафіксовані 14.05.2010 року, що підтверджено у Заключенні по проведенню випробувань - дефектних місць оздоблювального шару фасаду житлового будинку по вул. Конотопська, 25 у м. Львові, який було складено Лабораторією сертифікаційних випробувань протикорозійних ізоляційних покрить трубопроводів Фізико-механічного інституту ім. Г.В.Карпенка за результатом натурного обстеження фасаду будинку на вул. Єфремова, 25.

Листом № 01-11/04 від 05.04.2011 року ДП «Оріон-Буд»ТзОВ «ТД «Оріон-Експорт»повідомило відповідача, що 11.04.2011 року відбудеться складання спільних актів визначення будівельних недоліків та дефектів при будівництві житлового будинку по вул. Конотопській, 25 у м. Львові та визначення порядку та строків їх усунення (том І, а.с. 52).

11.04.2011 року за результатами проведеного обстеження був складений Акт визначення будівельних недоліків та дефектів фасаду та Акт визначення будівельних недоліків та дефектів сходових кліток житлового будинку на вул. Конотопська, 25 у м. Львові. Вказані Акти були складені представниками ДП «Оріон-Буд»ТзОВ «ТД «Оріон-Експорт»(замовника), ТзОВ«Арніка»(проектної організації) та незалежним експертом ОСОБА_6 (том І, а.с. 56, 57).

Як вбачається з вищезазначених актів, комісія вирішила запропонувати ЗАТ ПБО «Львівміськбуд»виконати комплекс робіт щодо усунення будівельних недоліків та дефектів фасаду та сходових кліток житлового будинку по вул. Конотопській, 25 у м. Львові в термін до 10.05.2011 року.

Листом № 02-11/04 від 13.04.2011 року позивач повідомив відповідача про виявлені недоліки та встановлення терміну їх усунення до 10.05.2011 р., а також про те, що якщо недоліки не будуть усунені, то позивач буде змушений залучити для виправлення недоліків третіх осіб з відшкодуванням усіх витрат та збитків за рахунок відповідача, а також направило копію Акту визначення будівельних недоліків і дефектів фасаду та копію Акту визначення будівельних недоліків і дефектів сходових кліток житлового будинку на вул. Конотопська, 25 у м. Львові від 11.04.2011 року (том І, а.с. 54).

Зважаючи на те, що ЗАТ «ПБО «Львівміськбуд»виявлених недоліків не усунуло, 11.05.2011року між ДП «Оріон-Буд»ТзОВ «ТД «Оріон-Експорт»(замовником) та ТзОВ«Максрембуд»(підрядником) укладено договір підряду № 11/05/11-р, відповідно до п. 1.1 якого, підрядник зобов'язується на свій ризик виконати роботи по ремонту фасаду на об'єкті: житловий будинок, м. Львів, вул. Конотопська, 25, повний перелік яких визначається Додатком №1 до цього Договору, а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконані роботи (том І, а.с. 58).

Згідно з п. 4.1 договору підряду № 11/05/11-р, загальна вартість робіт складає 439996,37грн.

Як вбачається з матеріалів справи, факт виконання ремонту фасаду житлового будинку по вул.Конотопська, 25 в м. Львові, підтверджується Актом №1 приймання виконаних підрядних робіт (форма КБ-2в) за червень 2011 р. та Довідкою про вартість виконаних підрядних робіт (форма КБ-3) за червень 2011 р., а також Актом №2 приймання виконаних підрядних робіт (форма КБ-2в) за липень 2011 р. та Довідкою про вартість виконаних підрядних робіт (форма КБ-3) за липень 2011 р. (том І, а.с. 66-70).

Крім того, для виконання ТзОВ «Максрембуд» робіт по ремонту фасаду будинку на вул.Конотопській, 25 позивач придбав та передав першому фасадну фарбу та тонувальну пасту загальною вартістю 84 268.28 грн., що підтверджується Договором №01/09-10 від 29.09.2010 р. купівлі-продажу з додатками, Актом передачі матеріалів в монтаж від 23.05.2011 р., платіжним дорученням № 27 від 30.09.2010 р. та видатковою накладною № 0000083 від 15.10.2010 р. (том І, а.с. 82-88).

Також, 07.06.2011 року між ДП «Оріон-Буд»ТзОВ «ТД «Оріон-Експорт»(замовником) та ТзОВ «Максрембуд»(підрядником) був укладений договір підряду № 07/06/11-р, відповідно до п. 1.1 якого, підрядник зобов'язується на свій ризик виконати роботи по ремонту сходових кліток підїздів: №1, №2, №3 на об'єкті: житловий будинок, м. Львів, вул. Конотопська, 25, повний перелік яких визначається Додатком №1 до цього Договору, а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконані роботи. Згідно з п. 4.1 даного договору підряду, загальна вартість робіт складає 66 987,77 грн..

ТзОВ «Максрембуд»виконало роботи з ремонту сходових кліток підїздів: №1, №2, №3 на об'єкті, що підтверджується Актом №1 приймання виконаних підрядних робіт (форма КБ-2в) за липень 2011 р. та Довідкою про вартість виконаних підрядних робіт юрма КБ-3) за липень 2011 р. (том І, а.с. 77-81).

Оскільки, ДП «Оріон-Буд»ТзОВ «ТД «Оріон-Експорт»роботи по усуненню недоліків та дефектів на обєкті будівництва виконало самостійно за участю третіх осіб, позивач звернувся до суду з позовом про стягнення з відповідача витрат повязаних з усуненням недоліків, допущених на обєктів останнім, сумі 584633,50 грн.

Розглянувши апеляційну скаргу, вивчивши матеріали справи, оцінивши наявні в ній докази, заслухавши доводи та заперечення сторін, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу ЗАТ «ПБО «Львівміськбуд»слід задоволити, виходячи з наступного:

У справі між сторонами 05.06.2006 року укладеного договір підряду (капітального будівництва), відповідно до п. 1.1 §1 якого «Предмет договору», замовник доручає, приймає та оплачує, а підрядник на власний ризик забезпечує відповідно до проектної документації та умов договору виконання будівельних, монтажних, інших робіт, пов'язаних з новим будівництвом об'єкта.

Позивач свої вимоги обґрунтовує тим, що після здачі обєкта будівництва, житлового будинку по вул.. Конотопській, 25 в м. Львові в експлуатацію, були виявлені недоліки та дефекти фасаду та сходових кліток, які не могли бути виявлені під час звичайного приймання робіт на обєкті (приховані дефекти, недоліки).

Для усунення недоліків, позивач залучив третю особу (ТзОВ «Максрембуд»), яким недоліки було усунено і затрати на їх усунення позивачем підрядній організації відшкодовано.

Враховуючи вищенаведене, позивач вважає, що в нього виникло право на відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, встановлене ч. 1 п. 3 ст. 858 ЦК України, з чим погодився місцевий господарський суд.

Правовідносини сторін у спорі регулюються нормами глави 61 «Підряд»параграфу 3 «Будівельний підряд»та Загальними умовами укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 р. №668, які відповідно до п. 2 є обов'язкові для врахування під час укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, незалежно від джерел фінансування робіт, а також форми власності замовника та підрядника (субпідрядників).

За договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх (ст.. 875 ЦК України).

Гарантійні строки якості закінчених робіт (експлуатації обєкта будівництва), та порядок усунення виявлених недоліків (дефектів), встановлено п.п. 103-109 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, ст.. 884 ЦК України, § 12 договору підряду.

Відповідно до п. 103 Загальних умов, гарантійні строки якості закінчених робіт, експлуатації змонтованих конструкцій встановлюються у договорі підряду з урахуванням вимог до цих робіт і конструкцій, визначених у проектній документації (далі - гарантійний строк якості).

Гарантійний строк експлуатації об'єкта будівництва становить десять років від дня його прийняття замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором підряду або законом.

Частиною 1 статті 884 ЦК України, встановлено правило щодо гарантійного строку десять років, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором або законом.

Договором (п. 12.6) сторони погодили гарантійний строк протягом десяти років після введення в експлуатацію (затвердження акту державної приймальної комісії).

Акт державної приймальної комісії про прийняття обєкта в експлуатацію затверджено рішенням виконавчого комітету Львівської міської ради № 105 від 27.11.2009року (а.с. 36).

Відповідно до п. 105 Загальних умов, п. 4 ст. 884 ЦК України, у разі виявлення замовником протягом гарантійних строків недоліків (дефектів) у закінчених роботах (об'єкті будівництва) і змонтованих конструкціях він повідомляє про них підрядника в порядку, передбаченому договором підряду.

Договором підряду (п. 12.5) встановлено, якщо протягом 45 днів після підписання усіма членами державної комісії Акту про введення обєкта в експлуатацію будуть виявлені суттєві недоробки, що виникли з вини підрядника, замовник притримує і тимчасово не оплачує пять відсотків ціни договору.

Акт про введення обєкта в експлуатацію підписаний усіма членами комісії 17.11.2009року (том І, а.с. 32).

Протягом 45 днів, дефектів у обєкті будівництва не виявлено. Позивач наголошує, що перші дефекти (виступлення іржавих плям на фасаді) зафіксовано 14.05.2011 року у Заключенні про проведення випробувань дефектних місць оздоблювального шару, складеного Лабораторією сертифікаційних випробувань протикорозійних ізоляційних покрить трубопроводів Фізико-механічного інституту ім. Г.В.Карпенка, за результатом обстеження фасаду будинку на вул.Єфремова, 25, комісією встановлено, що після проведення робіт по нанесенню оздоблювального шару на фасаді житлового будинку, в локальних місцях виступили іржаві плями, основною причиною виникнення яких є наявність в складі фасадної декоративної штукатурки «Шуба ТТ-61»домішок та сторонніх включень.

Пунктом 12.7 договору, встановлено, що у разі виявлення протягом гарантійного строку недоліків (дефектів) об'єкта, балансоутримувач протягом 10 днів після їх виявлення повідомляє про це Підрядника і запросить його для складання акта про порядок і строки усунення виявлених недоліків. Якщо підрядник не зявиться без поважних причин у визначений в запрошенні строк, балансрутримувач має право залучити до складання акта незалежних експертів. Акт, складений без участі Підрядника, надсилається йому для виконання протягом 10 днів після складання.

Матеріали справи не містять доказів виявлення 14.05.2010 року замовником недоліків, оскільки відсутній акт обстеження обєкту та виявлення недоліків, а заключення Фізико-механічного інституту ім. Г.В.Карпенка, на який покликається позивач не є належним та допустимим доказом виявлення недоліків замовником.

Із заключення вбачається, що проведено дослідження зразків декоративної штукатурки «Шуба», відібраної в дефектних місцях в структурі оздоблюваного шару житлового будинку по вул. Єфремова, 25 у м. Львові. Однак, позивачем не доведено, хто проводив дослідження, в чиїй присутності були відібранні зразки штукатурки, чи повідомлявся підрядник про час і місце відібрання зразків, заключення підписане завідуючим лабораторією, в ньому не зазначено, чи при огляді та відбиранні зразків штукатурки був присутній замовник, чи інші незаінтересовані особи.

А тому, апеляційна інстанція вважає, що факт встановлення замовником 14.05.2010 року дефектів на обєкті є не доведеним належними та допустимими доказами.

Лист ДП «Оріон-Буд»ТзОВ «ТД «Оріон-Експорт»від 05.04.2011 року № 01-11/04 про складання акту виявлених недоліків та дефектів при будівництві не може слугувати доказом повідомлення підрядника про виявлені недоліки, оскільки позивач стверджує, що вперше ним недоліки виявлено 14.05.2010 року, а будь-яких доказів виявлення недоліків в цей час не представлено.

11.04.2011 року комісією в складі ДП «Оріон-Буд»ТзОВ «ТД «Оріон-Експорт»(замовника), ТзОВ«Арніка»(проектної організації) та незалежним експертом ОСОБА_6, складено два акти про виявлені недоліки і зроблено висновки з переліком необхідних робіт щодо їх усунення.

Дані акти ДП «Оріон-Буд»ТзОВ «ТД «Оріон-Експорт», як стверджує позивач, направлено підряднику листом від 13.04.2011 року для виправлення недоліків в термін до 10.05.2011 року. Як доказ направлення листа № 02-11/04, позивач подав квитанцію від 13.04.2011 року (том І, а.с. 138-139).

Відповідач стверджує, що по квитанції від 13.04.2011 року ним отримано 19.04.2011 року позовну заяву позивача (том І, а.с. 154-155), а по квитанції від 05.04.2011 року лист ДП «Оріон-Буд»№ 01-04/04 (том І, а.с. 158) про передачу актів на приховані роботи та виконавчу документацію.

Враховуючи наявність поданих доказів, а саме копії позовної заяви та листа № 01-04/04, які позивачем не спростовано, апеляційна інстанція вважає, що не доведеним є факт повідомлення замовником підрядника про виявлені недоліки в обєкті будівництва та строки їх усунення, оскільки позивач не подав опису вкладення в цінний лист, що саме за квитанціями від 05.04.2011 року та від 13.04.2011 року були направлені такі повідомлення.

Відповідно до п. 107 Загальних умов, у разі виявлення замовником недоліків (дефектів) протягом гарантійних строків, він зобов'язаний у порядку, визначеному договором підряду, повідомити про це підрядника і запросити його для складення відповідного акта про порядок і строки усунення виявлених недоліків (дефектів). Якщо підрядник відмовився взяти участь у складенні акта, замовник має право в порядку, визначеному договором підряду, скласти такий акт із залученням незалежних експертів і надіслати його підряднику.

Відповідно до п. 108 Загальних умов, підрядник зобов'язаний усунути виявлені недоліки (дефекти) в порядку, визначеному актом про їх усунення.

У разі відмови підрядника усунути виявлені недоліки (дефекти) замовник може усунути їх своїми силами або із залученням третіх осіб у порядку, визначеному договором підряду. У такому разі підрядник зобов'язаний повністю компенсувати замовнику витрати, пов'язані з усуненням зазначених недоліків, та завдані збитки.

Оскільки підрядник заперечує отримання ним актів про усунення недоліків, беззаперечних доказів направленя таких актів підряднику, позивач не подав, а тому підрядник ЗАТ «Проектнобудівельне обєднання «Львівміськбуд»не може вважатись таким, що відмовився усунути виявлені недоліки.

Крім того, апеляційна інстанція погоджується із доволами відповідача, що недоліки, які встановлені комісією в актах обстеження від 11.04.2011 року не є такими, що виникли внаслідок будівництва підрядником, оскільки, не встановлено причин виникнення таких недоліків. А технічний висновок приватного підприємця ОСОБА_6, не підтверджує таких причин. По-перше, в технічному висновку ПП ОСОБА_6 (том І, а.с. 44-48), зазначається, що робота виконана на замовлення ДП «Інтегралбуд», який не є ні замовником, ні підрядником, не містить підпису, дати складення висновку, в ньому зазначено про обстеження перекриття гаражу, візуальне та інструментальне обстеження несучих конструкцій перекриття даху та личкування стін будинку, про що не встановлено комісією в дефектних актах від 11.04.2011 року.

Відповідно до ч. 1 ст. 858 ЦК України, якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника: безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк; пропорційного зменшення ціни роботи; відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором.

За відсутності встановлення причин виявлених дефектів, безпідставним є покладення на підрядника відповідальності у вигляді відшкодування замовнику його витрат на їх усунення передбаченого ч. 1 п. 3 ст. 858 ЦК України, на яку покликається позивач як на підставу заявлених вимог.

Встановлення причин виникнення недоліків призначенням судової будівельно-технічної експертизи, на проведення якої відповідач наполягав в суді першої інстанції, апеляційна інстанція вважає не доцільним, оскільки як стверджує позивач ці недоліки усунуто підрядною організацією ТзОВ «Максрембуд». Сторони погодились про недоцільність проведення експертизи.

Доводи апелянта про те, що матеріали справи не містять доказів, що позивач є балансоутримувачем будинку, а тому не має право в порядку п. 12.7 договору заявляти претензії підряднику з приводу виявлених недоліків, апеляційна інстанція до уваги не бере, оскільки право замовника заявляти та висувати претензії підряднику з приводу недоліків, які виникли після прийняття будинку в експлуатацію та усувати їх за свій рахунок з відшкодуванням витрат за їх рахунок підрядника встановлено законом, Цивільним кодексом України та Загальними умовами укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві.

Крім того, апеляційна інстанція не погоджується із доводами апелянта, що після прийняття обєкта в експлуатацію, позивач самостійно здійснив перефарбування фасаду будинку на інший колір, внаслідок чого і виступили бурі плями, та суд не витребував від позивача паспорт будинку. Відповідач належними і допустимими доказами не довів здійснення позивачем перефарбування фасаду, а фотографії подані відповідачем в суді першої інстанції не стверджують такого факту, оскільки невідомо ким і коли зроблено фотознімки і що саме на них зображено будинок по вул. Конотопській, 25 у м. Львові. Суд може оцінити фотознімки, які були зроблені експертом, як додаток до експертного дослідження і які оформленні відповідно до вимог нормативних актів, які регламентують питання проведення експертизи, а наявність простих фотографій в матеріалах справи унеможливлює їх доказової сили.

Враховуючи, що місцевим господарським судом не повністю досліджено обставин справи, висновки не відповідають обставинам справи, суд визнав встановленими обставини справи, які недоведенні позивачем, у звязку з чим рішення господарського суду Львівської області підлягає скасуванню на підставі ст. 104 ГПК України з прийняттям нового рішення про відмову в позові.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103, 104, 105 ГПК України, Львівський апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В :

1.Апеляційну скаргу ЗАТ «Проектнобудівельне обєднання «Львівміськбуд»задоволити.

Рішення господарського суду Львівської області від 26.09.2011 року скасувати.

Прийняти нове рішення

2.В позові ДП «Оріон-Буд»ТзОВ «ТД «Оріон-Експорт»- відмовити.

3.Стягнути з ДП «Оріон-Буд»ТзОВ «Торговий дім «Оріон-Експорт»(79017, м.Львів, вул.. Водогінна 2, код ЄДРПОУ 32568582) на користь ЗАТ «Проектнобудівельне обєднання «Львівміськбуд»(79035, м. Львів, вул. Зелена, 238, код ЄДРПОУ 01273906) 2923,17грн. державного мита за розгляд апеляційної скарги.

Доручити місцевому господарському суду видати відповідний наказ.

4.Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Вищого господарського суду України в порядку та строки, встановлені ст.ст. 109, 110 ГПК України.

Головуючий - суддяКордюк Г.Т..

суддяГриців В.М.

суддяМурська Х.В.