Постанова № 20458942, 27.12.2011, Харківський апеляційний господарський суд

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

«20»грудня 2011 р. Справа №5021/2326/2011

Колегія суддів у складі:головуючий суддя Бородіна Л.І., суддя Лакіза В.В., суддя Хачатрян В.С.,

при секретарі Козікові І.В.,

за участю представників сторін:

позивача ОСОБА_1, за довіреністю №1229 від 11.08.2010 року;

відповідача не зявився;

третьої особи не зявився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу відповідача фізичної особи-підприємця ОСОБА_2, м.Суми (вх.№5160С/2-8) на рішення господарського суду Сумської області від 07.11.2011 року у справі №5023/2326/2011,

за позовом Публічного акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль»в особі Сумської обласної дирекції, м.Суми,

до фізичної особи-підприємця ОСОБА_2, м.Суми,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ОСОБА_4, м.Суми

про стягнення 929413,67 грн.,-

ВСТАНОВИЛА:

У жовтні 2011 року позивач звернувся до господарського суду Сумської області з позовною заявою в якій просив суд стягнути з відповідача заборгованість на загальну суму 931292 грн. 34 коп., в тому числі 714927 грн. 39 коп. заборгованості за кредитом, 82044 грн. 45 коп. заборгованості за відсотками, 352 грн. 91 коп. пені за несвоєчасне погашення кредиту, 133967 грн. 59 коп. пені за несвоєчасне погашення відсотків.

07.11.2011 року позивач подав заяву про зменшення розміру позовних вимог №С19-114-1/2995 від 03.11.2011 року, в якій просив суд стягнути з відповідача заборгованість на загальну суду 929413 грн. 67 коп., в тому числі 713405 грн. 17 коп. заборгованості за кредитом, 81475 грн. 44 коп. заборгованості за відсотками, 565 грн. 47 коп. пені за несвоєчасне погашення кредиту, 133967 грн. 59 коп. пені за несвоєчасне погашення відсотків.

Рішенням господарського суду Сумської області від 07.11.2011 року по справі №5021/2326/2011 (суддя Лиховид Б.І.) позов задоволено.

Звернуто стягнення на предмет іпотеки, а саме: нежиле приміщення загальною площею 806,1 кв.м., розташоване за адресою: АДРЕСА_1, яке належить фізичній особі-підприємцю ОСОБА_2 в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором №014/30650/82/82890 від 27.03.2008 року в сумі 929413 грн. 67 коп., в тому числі 713405 грн. 17 коп. заборгованість за кредитом, 81475 грн. 44 коп. заборгованість за відсотками, 565 грн. 47 коп. пеня за несвоєчасне погашення кредиту, 133967 грн. 59 коп. пеня за несвоєчасне погашення відсотків на користь Публічного акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль»в особі Сумської обласної дирекції.

Визначено спосіб реалізації предмету іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів у межах процедури виконавчого провадження за початковою ціною 1500000 грн. 00 коп.

Стягнуто з фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 на користь Публічного акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль»в особі Сумської обласної дирекції 9294 грн. 14 коп. витрат по держмиту, 236 грн. 00 коп. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Відповідач з рішенням місцевого господарського суду від 07.11.2011 року не погодився та звернувся до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою в якій просить скасувати рішення господарського суду Сумської області від 07.11.2011 року по справі №5021/2326/2011 та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволені позовних вимог в повному обсязі. Також скаржник просить судові витрати покласти на позивача.

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на порушення місцевим господарським судом при прийнятті оскаржуваного рішення норм матеріального та процесуального права.

Зокрема апелянт вказує, що представниками позивача не надані в судове засідання докази узгодження ціни продажу предмету іпотеки між іпотекодавцем та іпотекодержателем або оцінки предмета іпотеки субєктом оціночної діяльності, які б надали можливість визначити ціну продажу предмета іпотеки на час розгляду справи та прийняття рішення.

Скаржник вважає, що ціна предмету іпотеки в розмірі 1500000,00 грн., встановлена в пункті 1.3 іпотечного договору не може бути встановлена як початкова ціна для його подальшої реалізації за рішенням суду. Ціни на нерухомість мають тенденції до змін, тобто ціна визначена на час укладання іпотечного договору в 2008 році може суттєво змінитися на час реалізації предмету іпотеки в 2011 році.

Апелянт також зазначає, що всупереч ч. 1 ст. 35 Закону України «Про іпотеку», позивачем не була направлена письмова вимога до боржника за кредитним договором ОСОБА_4 про усунення порушення основного зобовязання.

Скаржник вказує про порушення норм процесуального права судом першої інстанції, а саме, що позивачем була подана до суду заява про зменшення позовних вимог. Про зміну розміру позовних вимог відповідача та третю особу не повідомляли, чим порушили права відповідача, передбачені ст. 22 Господарського процесуального кодексу України.

Крім того, апелянт зазначає, що витрати по держмиту та інформаційному забезпеченню розгляду справи є витратами, що повязанні з предявленням вимоги, в розумінні п. 5.4 іпотечного договору та мали бути віднесені за рішенням суду до загального розміру вимог, що підлягають сплаті з вартості предмету іпотеки, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 39 Закону України «Про іпотеку». Також в рішенні суду не міститься опис нерухомого майна, передбачений п. 2 ч. 1 ст. 39 Закону України «Про іпотеку».

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 05.12.2011 року апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 прийнято до провадження та призначено до розгляду.

19.12.2011 року до Харківського апеляційного господарського суду надійшло клопотання (вх.№12356) про перенесення розгляду справи на більш пізній строк, оскільки, ОСОБА_2 викликано слідчим в якості свідка по кримінальній справі в м.Конотоп, Сумська область.

Відповідно до ст. 77 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд відкладає в межах строків, встановлених статтею 69 цього Кодексу, розгляд справи, коли за якихось обставин спір не може бути вирішено в даному засіданні. Такими обставинами, зокрема, є незявлення в засідання представників сторін, інших учасників судового процесу.

Розглянувши клопотання про відкладення розгляду справи, колегією суддів встановлено, що воно підписано представником апелянта ОСОБА_6, якому відповідно до довіреності №4134 від 15.11.2011 року надано право бути представником ОСОБА_2 З тексу клопотання вбачається, що відповідач ОСОБА_2 не може особисто прийняти участь у судовому засіданні, однак, неможливість бути присутнім у судовому засіданні представника ОСОБА_6 у клопотанні необґрунтовано. Також, колегія суддів вважає необхідним зазначити, що чинне законодавство не обмежує сторін певним колом осіб, які можуть представляти його в суді, а тому відповідач, у разі його бажання бути присутнім у судовому засіданні, повинен був направити представника.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що клопотання про відкладення розгляду справи є необґрунтованим та не підлягає задоволенню.

В судовому засіданні 20.12.2011 року представник позивача пояснив, що проти вимог та доводів апеляційної скарги заперечує та вважає рішення господарського суду Сумської області від 07.11.2011 року законним та обґрунтованим, прийнятим при повному, всебічному та обєктивному зясування всіх обставин справи, у звязку з чим просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу відповідача без задоволення.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ОСОБА_4 в судове засідання не зявилася.

Ухвала суду про прийняття апеляційної скарги до провадження була направлена третій особі, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача рекомендованим листом 05.12.2011 року

Відповідно до пункту 3.5.11 Інструкції з діловодства в господарських судах України, затвердженої наказом Вищого господарського суду України № 75 від 10.12.2002 року (з подальшими змінами), перший, належним чином підписаний, примірник процесуального документа (ухвали, рішення, постанови) залишається у справі; на звороті у лівому нижньому куті цього примірника проставляється відповідний штамп суду з відміткою про відправку документа, що містить: вихідний реєстраційний номер, загальну кількість відправлених примірників документа, дату відправки, підпис працівника, яким вона здійснена.

Відмітки на наявних в матеріалах справи процесуальних документах оформлені відповідно до наведених вимог названої Інструкції, а тому зазначеним підтверджується належне надіслання копій процесуальних документів сторонам судового процесу.

Колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає, що відповідно до розяснень, викладених Вищим господарським судом у інформаційному листі №01-8/482 від 13.08.2008р., то до повноважень господарських судів не віднесено зясування фактичного місцезнаходження юридичних осіб або місця проживання фізичних осіб - учасників судового процесу на час вчинення тих чи інших процесуальних дій. Тому відповідні процесуальні документи надсилаються господарським судом згідно з поштовими реквізитами учасників судового процесу, наявними в матеріалах справи. Крім того, в зазначеному інформаційному листі викладено й правову позицію, згідно з якою примірники повідомлень про вручення рекомендованої кореспонденції, повернуті органами зв'язку з позначками "адресат вибув", "адресат відсутній" і т. п., з урахуванням конкретних обставин справи можуть вважатися належними доказами виконання господарським судом обов'язку щодо повідомлення учасників судового процесу про вчинення цим судом певних процесуальних дій.

На підставі вищевикладеного колегія суддів дійшла висновку про належне повідомлення третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача про час та місце судового засідання.

Ухвалою суду від 05.12.2011 року сторони було повідомлено, що у разі неявки представників сторін з належним чином оформленими повноваженнями, справа може бути розглянута за наявними в ній документами.

Таким чином, зважаючи на належне повідомлення третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача про час та місце засідання суду, а також те, що її явка у судове засідання не була визнана обовязковою, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу відповідача за її відсутності, за наявними у справі матеріалами у відповідності до приписів статті 75 Господарського процесуального кодексу України.

Перевіривши повноту встановлених судом першої інстанції обставин справи та докази на їх підтвердження, їх юридичну силу та доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених ст. 101 Господарського процесуального кодексу України, заслухавши у судовому засіданні пояснення представника позивача, перевіривши правильність застосування господарським судом Сумської області норм матеріального та процесуального права, колегія суддів встановила наступне.

27.03.2008 року між Публічним акціонерним товариством «Райффайзен Банк Аваль»(кредитор) та ОСОБА_4 (позичальник) укладено кредитний договір №014/30650/82/82890, згідно з яким кредитор надає позичальнику кредит, а позичальник отримує кредит відповідно до умов кредитування за програмою кредитування Кредит під заставу нерухомості, UAN 10р. ануїтет. Сума кредиту складає 750000,00 грн. Цільове використання кредиту споживчі цілі.

Позивач та відповідач погодили, що кредитор надає позичальнику кредит, а позичальник зобовязується отримати кредит, використати його за цільовим призначенням, повернути кредитору суму кредиту, сплатити проценти за користування кредитом та комісії згідно з умовами договору та тарифів кредитора, а також виконати інші обовязки, визначені цим договором.

Пунктом 1.1.3 кредитного договору сторони передбачили, що виконання зобовязань позичальника за цим договором забезпечується іпотекою обєкту нерухомості нежиле приміщення загальною площею 806,1 кв.м. за адресою АДРЕСА_1, умови іпотеки встановлюються іпотечним договором, який позичальник зобовязується укласти з кредитором одночасно з укладенням позичальником договору купівлі-продажу зазначеного обєкту нерухомості (іншого договору, який підтверджує перехід права власності на обєкт нерухомості.

Дата остаточного погашення кредиту встановлена 27.03.2018 року. Також сторони погодили, що за користування кредитом позичальник сплачує проценти, що розраховуються на основі процентної ставки, розмір якої може змінюватись на умовах цього договору. На дату укладення цього договору розмір процентної ставки складає 15,5%.

Датою погашення щомісячних ануїтентних платежів встановлено 30-31 число кожного календарного місяця. Якщо дата платежу припадає на не банківський день в такому разі застосовується положення п.7.2 цього договору (порядок погашення кредиту, процентів та інших платежів за договором).

Згідно з п. 7.1 позичальник здійснює погашення кредиту та процентів щомісячно ануїтетними (однаковими) платежами в розмірі згідно з Графіком погашення кредиту та інших платежів. Ануїтетний платіж включає в себе погашення частини основної суми кредиту та процентів за його користування.

Відповідно до п. 16.3 кредитного договору за прострочення виконання будь-яких грошових зобовязань за цим договором позичальник сплачує кредитору пеню в розмірі 1% від простроченої до оплати суми за кожен календарний день прострочення.

15.05.2009 року позивач та відповідач уклали додаткову угоду №1 до кредитного договору №014/30650/82/82890, якою зокрема, встановили дату остаточного погашення кредиту 31.03.2028 року.

З метою забезпечення вимог іпотекодержателя (позивача), що випливають з кредитного договору №014/30652/82/82890 від 27.03.2008 року, укладеного між іпотекодержателем (позивачем) та ОСОБА_4, 31.03.2008 року між ПАТ «Райффайзен Банк Аваль»та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 був укладений договір іпотеки, посвідчений приватним нотаріусом сумського нотаріального округу ОСОБА_7 за номером №980.

У відповідності до даного договору, іпотекодержатель має право у випадку невиконання боржником своїх зобовязань за кредитним договором та іпотекодавцем за цим договором отримати задоволення шляхом звернення стягнення на майно, заставлене на зазначене у договорі умовах.

Згідно п. 1.2 предметом іпотеки є нерухоме майно: нежиле приміщення, загальною площею 806,1 кв.м., розташоване за адресою: АДРЕСА_1, на земельній ділянці та території Сумської міської ради, яке належить іпотекодавцю на праві приватної власності на підставі рішення господарського суду Сумської області від 21.12.2007 року по справі №15/663-07 та ухвали господарського суду Сумської області від 18.02.2008 року, зареєстрованих в КП «Сумське міське бюро технічної інвентаризації»04.03.2008 року в реєстрову книгу №23, за р. №1123, що підтверджується Витягом про реєстрацію права власності на нерухоме майно, виданим КП «Сумське міське бюро технічної інвентаризації»04.03.2008 року за №17972865 (реєстраційний номер 295732).

Заставну вартість предмета іпотеки сторони визначили в сумі 1500000,00 грн.

У звязку із укладенням додаткової угоди №1 до кредитного договору, між позивачем та третьої особою 22.05.2009 року було укладено договір про внесення змін до іпотечного договору від 31.03.2008 року, яким було викладено у новій редакції пункт 1.1. договору іпотеки.

Статтею 526 Цивільного Кодексу України передбачено, що зобов'язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог Цивільного Кодексу України, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Аналогічні положення містяться в ст. 193 Господарського кодексу України.

Як вбачається з матеріалів справи, кредитор (позивач) належним чином та у повному обсязі виконав свої договірні зобовязання та перерахував кредитні кошти у розмірі 750000,00 грн. позичальнику, що підтверджується копією меморіального ордеру №069F68346 від 31.03.2008 року.

Вказана вимога була направлена рекомендованим листом та отримана ОСОБА_2 особисто 09.06.2011 року, про що свідчить копія повідомлення про вручення поштового відправлення, яке міститься в матеріалах справи. Однак, вказана вимога про усунення порушення за кредитним договором була залишена ОСОБА_2 без відповіді та борг сплачено не було.

У відповідності до ст. 629 Цивільного кодексу України, договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Відповідно до частини 1 статті 530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Частина 1 статті 1049 Цивільного кодексу України передбачає, що позичальник зобов'язаний повернути позикодавцеві позику у строк та в порядку, що встановлені договором.

Відповідно до ст. 1054 Цивільного Кодексу України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти.

Як вже зазначалось, згідно зі ст. 526 Цивільного кодексу України, зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до ст. 612 Цивільного кодексу України, боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Також ч. 1 ст. 1047 Цивільного кодексу України передбачено, що позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом. Розмір і порядок одержання процентів встановлюються договором.

Пунктом 9.1 договору кредиту №014/30650/82/82890 передбачено, що у разі невиконання або неналежного виконання позичальником своїх зобовязань за цим договором кредитор має право вимагати дострокового погашення кредиту позичальником у повному обсязі разом зі сплатою всіх сум, належних до сплати на дату предявлення вимоги, включаючи проценти за кредитом (в тому числі прострочені проценти), пеню та штраф відповідно до цього договору.

Відповідач свої зобовязання за кредитним договором щодо повернення суми кредиту та сплати відсотків за користування кредитом згідно встановленого кредитним договором графіку, належним чином не виконує у звязку з чим утворилась заборгованість, яка станом на момент розгляду справи не погашена.

Також з матеріалів справи вбачається, що позивачем на адресу третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ОСОБА_2 була надіслана вимога про усунення порушення за кредитним договором (вих.№С-19-114-1/1566 від 31.05.2011 року) з вимогою здійснити погашення кредиту у повному обсязі разом зі сплатою процентів та пені відповідно до умов кредитного договору протягом не більш ніж 30 календарних днів з дати такої вимоги.

Згідно з поданим розрахунком станом на 03.11.2011 року заборгованість за кредитним договором складає 929413,67 грн., в тому числі 713405,17 грн., заборгованість за кредитом, 81475,44 грн. заборгованість за відсотками.

Статтею ст. 216 Господарського кодексу України передбачено, що учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

Відповідно до ч. 1 ст. 230 Господарського кодексу України, штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобовязаний сплатити у разі порушення ним прав здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобовязання.

Статтею 546 Цивільного кодексу України встановлено, що виконання зобовязань може забезпечуватися згідно з законом або договором, зокрема, неустойкою.

Відповідно до статті 549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Статтею 611 Цивільного Кодексу України передбачено сплату неустойки, як правовий наслідок порушення зобовязань, встановлених договором.

Як вже було зазначено сторони пунктом 16.3 кредитного договору №014/30650/82/82890 узгодили, що за прострочення виконання будь-яких грошових зобовязань за цим договором позичальник сплачує кредитору пеню в розмірі 1% від простроченої до оплати суми за кожен календарний день прострочення. Нарахування пені здійснюється починаючи з наступного календарного дня після дати, коли відповідне грошове зобовязання мало бути виконаним по день виконання позичальником простроченого зобовязання включно. Сплата пені здійснюється в порядку та строки, передбачені для здійснення ануїтетних платежів за кредитом або в будь-який інший день за згодою або на вимогу кредитора. Оплата пені не звільняє позичальника від виконання простроченого грошового зобовязання.

Отже, з поданого розрахунку станом на 03.11.2011 року заборгованість за кредитним договором щодо сплати пені за несвоєчасне погашення кредиту складає 565,47 грн. та 133967,59 грн. пені за несвоєчасне погашення відсотків.

Згідно з п. 5.2 іпотечного договору іпотекодержатель набуває права звернути стягнення на предмет іпотеки незалежно від настання строку виконання основного зобовязання, якщо у момент настання строку виконання зобовязань за кредитним договором вони не будуть виконані.

Відповідно до ст. 33 Закону України «Про іпотеку», у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Пунктом 5.4 позивач та третя особа узгодили, що звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється, зокрема, за рішенням суду.

Статтею 39 Закону України «Про іпотеку»встановлено, що у разі задоволення судом позову про звернення стягнення на предмет іпотеки у рішенні суду зазначаються: загальний розмір вимог та всі його складові, що підлягають сплаті іпотекодержателю з вартості предмета іпотеки; опис нерухомого майна, за рахунок якого підлягають задоволенню вимоги іпотекодержателя; заходи щодо забезпечення збереження предмета іпотеки або передачі його в управління на період до його реалізації, якщо такі необхідні; спосіб реалізації предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів або застосування процедури продажу, встановленої статтею 38 цього Закону; пріоритет та розмір вимог інших кредиторів, які підлягають задоволенню з вартості предмета іпотеки; початкова ціна предмета іпотеки для його подальшої реалізації.

В іпотечному договорі від 31.03.2008 року позивач та третя особа передбачили, що ціна продажу предмета іпотеки встановлюється за згодою між іпотекодавцем та іпотекодержателем в розмірі заставної вартості предмета іпотеки, визначеної п.1.3 цього договору, або на підставі оцінки майна субєктом оціночної діяльності. Реалізація предмета іпотеки, на який звертається стягнення за рішенням суду або за виконавчим написом нотаріуса, може проводитись, якщо інше не передбачено рішенням суду, шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження. Початкова ціна продажу предмета іпотеки з прилюдних торгів встановлюється за рішенням суду або за згодою між іпотекодавцем та іпотекодержателем, а якщо така згода не досягнута на підставі оцінки предмета іпотеки, проведеної відповідно до законодавства про оцінку майна і майнових прав та професійну оціночну діяльність, при цьому початкова ціна не може бути нижчою за 90% вартості предмета іпотеки, визначеної шляхом його оцінки.

Відповідно до ст. 6 Цивільного кодексу України сторони є вільними в укладені договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (ст. 627 Цивільного кодексу України).

Таким чином, сторони (позивач та третя особа) підписуючи договір іпотеки від 31.03.2008 року погодили істотні умови, а саме щодо порядку звернення стягнення на предмет іпотеки та щодо ціни продажу предмета іпотеки, що ціна продажу предмета іпотеки встановлюється за згодою між іпотекодавцем та іпотекодержателем в розмірі заставної вартості предмета іпотеки, визначеної п.1.3 цього договору 1500000,00 грн. Тобто згода іпотекодавця та іпотекодержателя щодо ціни продажу предмета іпотеки вже досягнута та виражена у договорі в п.1.3.

Отже, твердження апелянта, що представниками позивача не надані в судове засідання докази узгодження ціни продажу предмету іпотеки між іпотекодавцем та іпотекодержателем або оцінки предмета іпотеки субєктом оціночної діяльності, які б надали можливість визначити ціну продажу предмета іпотеки на час розгляду справи та прийняття рішення спростовуються матеріалами справи, а саме умовами іпотечного договору.

Щодо посилання апелянта на порушення приписів ч. 1 ст. 35 Закону України «Про іпотеку», не направлення письмової вимоги до боржника за кредитним договором ОСОБА_4 про усунення порушення основного зобовязання, то колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч.1 ст. 35 Закону України «Про іпотеку», у разі порушення основного зобовязання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобовязань, вимога про виконання порушеного зобовязання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

При цьому частиною 2 ст. 35 Закону України «Про іпотеку»встановлено, що положення частини першої цієї статті не є перешкодою для реалізації права іпотекодержателя звернутись у будь-який час за захистом своїх порушених прав до суду у встановленому законом порядку.

Таким чином, не направлення позивачем на адресу відповідача письмової вимоги про усунення порушення не є підставою для скасування оскаржуваного рішення.

Щодо відсутності в рішенні суду опису нерухомого майна, передбачений п. 2 ч. 1 ст. 39 Закону України «Про іпотеку», то таке твердження не відповідає дійсності, оскільки в резолютивній частині рішення у пункті 2 такий перелік міститься.

Також апелянт вказував на порушення судом першої інстанції при розгляді справи норм процесуального права, а саме на те, що про зміну розміру позовних вимог відповідача та третю особу не повідомляли, чим порушили права відповідача, передбачені ст. 22 Господарського процесуального кодексу України, то колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається із матеріалів справи, 07.11.2011 року позивач надав до суду заяву про зменшення розміру позовних вимог. До вказаної заяви позивачем додано розрахунок суми боргу та докази направлення заяви сторонам, а саме належним чином завірені копії опису вкладення у цінний лист та чеки «Укрпошти».

В матеріалах справи відсутні докази того, що апелянт не отримував копію заяви про зменшення розміру позовних вимог та під час апеляційного провадження таких доказів апелянтом до суду не надано.

Отже, колегія суддів вважає, що під час розгляду справи №5021/2326/2011 господарським судом Сумської області норм процесуального права порушено не було.

Відповідно до статті 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Відповідно до статті 32 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Відповідно до статті 43 Господарського процесуального кодексу України Господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

За таких обставин, доводи, викладені в апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження в матеріалах справи, апеляційна скарга є необґрунтованою і не може бути підставою для скасування оскаржуваного рішення по даній справі. Колегія суддів вважає, що при прийнятті рішення місцевий господарський суд забезпечив дотримання вимог чинного законодавства щодо всебічного, повного та обєктивного дослідження усіх фактичних обставин справи та дав належну правову оцінку наявним у матеріалах справи доказам, тому рішення господарського суду Сумської області від 07.11.2011 року по справі №5021/2326/2011 слід залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Враховуючи, що апеляційний господарський суд дійшов висновку про відмову у задоволенні апеляційної скарги, то витрати відповідача зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги відповідно до приписів ст. 44, 49, ч. 2 ст. 99 Господарського процесуального кодексу України не підлягають відшкодуванню відповідачу.

Керуючись ст.ст. 91, 101, ч. 1 ст. 103, ст.ст. 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

В задоволені клопотання відповідача фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 про відкладення розгляду справи відмовити.

Апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Сумської області від 07.11.2011 року у справі №5023/2326/2011 залишити без змін.

Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена протягом двадцяти днів до Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя Бородіна Л.І.

Суддя Лакіза В.В.

Суддя Хачатрян В.С.

Повний текст постанови складено 26 грудня 2011 року.