Постанова № 20362623, 21.12.2011, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

01601, м.Київ, пров. Рильський, 8т. (044) 278-46-14

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.12.2011 № 13/196

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:Ропій Л.М.

суддів:

за участю представників сторін:

від позивача:ОСОБА_1;

ОСОБА_2 представник, дов. № 1908 від 26.04.2011;

від відповідача1:не викликався та не з'явився, про місце та час судового засідання повідомлений належним чином;

від відповідача2:ОСОБА_3 представник, дов. б/н від 11.07.2011;

від третьої особи:не викликався та не з'явився, про місце та час судового засідання повідомлений належним чином;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу

Товариства з обмеженою відповідальністю "Мастол"

на рішенняГосподарського судуміста Києва ід30.08.2011

у справі№ 13/196 (суддя Курдельчук І.Д.)

за позовомУчасника Товариства з обмеженою відповідальністю "Мастол" ОСОБА_1

до Директора Товариства з обмеженою відповідальністю "Мастол" ОСОБА_4,

Товариства з обмеженою відповідальністю "Мастол"

третя особаТовариство з обмеженою відповідальністю "Аудиторська фірма "Сіан-Аудит"

прозобовязання вчинити дії

Розпорядженням секретаря судової палати з розгляду справ у спорах між господарюючими субєктами Київського апеляційного господарського суду від 21.10.2011 № 01-23/3/4 змінено склад колегії суддів.

На підставі ст.ст. 77, 99 ГПК України 24.10.2011 та 30.11.2011 розгляд апеляційної скарги відкладено на 30.11.2011 та 21.12.2011, відповідно.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 30.08.2011 у справі № 13/196 провадження у справі, в частині заявлених позовних вимог про зобовязання Директора Товариства з обмеженою відповідальністю "Мастол" ОСОБА_4 допустити ТОВ "Аудиторська фірма "Сіан-Аудит" до проведення аудиторської перевірки діяльності та звітності ТОВ "Мастол" за період з 01.01.2008 по 31.03.2011 та надати даній аудиторській фірмі документи бухгалтерської і фінансової звітності за відповідний період, які необхідні для проведення аудиторської перевірки, припинено; позов задоволено частково; зобовязано другого відповідача допустити ТОВ "Аудиторська фірма "Сіан-Аудит" (код ЄДРПОУ 36100803) до проведення аудиторської перевірки діяльності та звітності другого відповідача за період з 01.01.2008 року по 31.03.2011 року та надати даній аудиторській фірмі документи бухгалтерської і фінансової звітності за відповідний період, які необхідні для проведення аудиторської перевірки; підлягає стягненню з другого відповідача на користь позивача 85,00 грн. державного мита, 236,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Рішення мотивовано тим, що спір у частині позовних вимог до першого відповідача не є корпоративним, у звязку з чим не відноситься до підвідомчості господарських судів, крім того, директор, як фізична особа, не може бути стороною господарського процесу; згідно з п.9.16 Статуту другого відповідача, на вимогу будь-кого з учасників товариства може бути проведено аудиторську перевірку річної фінансової звітності товариства із залученням професійного аудитора; як встановлено поясненнями другого відповідача та вбачається з листів аудиторської компанії, з якою ним укладено договір, станом на час судового засідання і вирішення спору, аудит не розпочато.

В апеляційній скарзі другий відповідач просить рішення Господарського суду міста Києва від 30.08.2011 у справі № 13/196 скасувати з підстав неповного зясування обставин, що мають значення для справи, порушення норм матеріального та процесуального права і прийняти нове рішення, яким позивачу відмовити у позові повністю.

Вимоги апеляційної скарги обгрунтовуються наступними доводами.

На думку скаржника, судом не враховано вжиття відповідних заходів другим відповідачем на виконання рішення Господарського суду міста Києва у справі № 56/04, те, що саме з моменту здійснення оплати за проведення аудиторської перевірки, ця перевірка розпочалася з 30.08.2011.

Скаржник вказує на те, що зі змісту ст. 146 ЦК України вбачається, що всі питання, повязані з призначенням та проведенням аудиторської перевірки, закріплюються статутом товариства та обумовлено проведення аудиту на вимогу одного з учасників за відома і згоди інших учасників товариства, оскільки це питання торкається фінансової діяльності товариства, що може містити конфіденційну інформацію та комерційну таємницю товариства і без відому інших учасників може бути використана їм на шкоду та зазначає, що вимоги ч.4 ст. 146 ЦК України законодавчо закріплюють можливості проведення аудиту на вимогу учасника товариства, однак, дана стаття не свідчить про наявність у товариства обовязку задовольнити вимоги учасника; вказує на те, що Статутом товариства чітко не визначено, яка саме компанія має проводити таку перевірку, тому допуск до проведення аудиторської перевірки саме ТОВ "Аудиторська фірма "Сіан-Аудит" без згоди інших учасників, не є допустимим; посилається на те, що залучення двох аудиторських компаній до проведення аудиторської перевірки не допускається, оскільки буде порушено фундаментальні принципи, якими мають керуватися аудиторські компанії в Україні та може виникнути конфлікт інтересів даних компаній, у разі різних висновків.

Скаржник стверджує про порушення судом ст. 20 Закону України "Про аудиторську діяльність" від 22.04.1993 № 3125-ХІІ, оскільки аудитору забороняється укладати договір на проведення аудиту не із субєктом господарювання.

У письмовому поясненні скаржник посилається на правову позицію, викладену у Рекомендаціях Президії Вищого господарського суду України від 18.06.2009 № 04-06/83, судову практику, лист Аудиторської палати від 13.02.2003 № 2-103.

Також скаржником надано копію наказу другого відповідача за № 29/09/2011-01 від 29.09.2011, згідно із яким у звязку із розглядом апеляційної скарги у справі № 13/196, зупинено аудиторську перевірку, що проводиться ТОВ "АК "Кредо-Аудит" та копію листа Аудиторської палати України від 27.09.2011 № 2-870.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач заперечує проти доводів скарги, посилаючись, зокрема, на недоведеність незаконності намагань позивача провести незалежну аудиторську перевірку, тим більше, що питання проведення двох паралельних перевірок різними аудиторами у законодавстві України не висвітлено, отже, не заборонено, при цьому, станом на момент звернення позивача до суду, аудиторська перевірка не була почата; аудитори ТОВ "Аудиторська фірма "Сіан-Аудит" здійснюють свою діяльність на основі виданих їм свідоцтв, що виключає можливість виникнення сумнівів з приводу їх високого професійного рівня; жоден з аудиторів ТОВ "Аудиторська фірма "Сіан-Аудит" не звязаний майновими інтересами з другим відповідачем чи його учасниками.

У письмових поясненнях позивач посилається на положення п.2.25 Рекомендацій Президії Вищого господарського суду України від 18.06.2009 № 04-06/83 та судову практику, якими обґрунтовує правильність оскаржуваного рішення.

Розглянувши апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи, заслухавши представників позивача та представника другого відповідача, враховуючи доводи відзиву на апеляційну скаргу та письмових пояснень сторін, колегія суддів встановила наступне.

Позивач звернувся до суду першої інстанції з позовом, у якому просив зобовязати ОСОБА_4 та другого відповідача допустити Товариство з обмеженою відповідальністю "Аудиторська фірма "Сіан-Аудит", з якою позивач уклав договір на надання аудиторських послуг № 20/05-11п від 20.05.2011, до проведення аудиторської перевірки діяльності та звітності другого відповідача за період з 01.01.2008 по 31.03.2011 та надати даній аудиторській фірмі документи бухгалтерської і фінансової звітності за відповідний період, які необхідні для проведення аудиторської перевірки; стягнути з відповідачів судові витрати.

Як вбачається із Статуту Товариства з обмеженою відповідальністю "Мастол", зареєстрованого 16.04.2007 за № 1040102002027726 (пункти 2 та 4), учасниками товариства є фізичні особи: ОСОБА_4, ОСОБА_1; для забезпечення діяльності товариства за рахунок внесків учасників утворюється статутний фонд; розподіл часток серед учасників здійснюється таким чином: ОСОБА_4 -50 % у статутному капіталі, ОСОБА_1 50 % у статутному капіталі.

Позивач звернувся до другого відповідача з письмовою вимогою про проведення аудиторської перевірки фінансової звітності товариства за період 2009р.-1 кв. 2010р. із залученням професійного аудитора за рахунок товариства, керуючись п.п. 9.15 та 9.16 Статуту товариства. Зазначений лист був надісланий другому відповідачу 07.04.2010.

23.04.2010 позивачем надіслано другому відповідачу лист, у якому позивач просив, у звязку із неотриманням відповіді на попередній лист, користуючись правом учасника товариства, допустити до аудиторської перевірки річної фінансової звітності товариства за період 2009р.-1 кв. 2010р., представників ТОВ "Аудиторська фірма "Сіан-Аудит"; запропоновано провести дану перевірку, починаючи з 27.04.2010; позивач просив надати для перевірки всі необхідні документи та сприяти проведенню аудиторської перевірки.

07.04.2011 позивачем надіслано другому відповідачу лист про проведення аудиторської перевірки річної фінансової звітності товариства за весь період діяльності товариства, включаючи 2010р., за пропозицією позивача, дана перевірка має бути проведена, починаючи з 18.04.2011.

10.06.2010 позивач звернувся до другого відповідача з вимогою проведення загальних зборів учасників товариства та винесення на порядок денний зазначених у листі питань, керуючись ст. 61 Закону України "Про господарські товариства", п.9.4 та 9.5 Статуту товариства.

17.07.2010 позивачем, на підставі ст. 61 Закону України "Про господарські товариства", п.п. 9.4, 9.5 Статуту товариства, надіслано другому відповідачу оголошення про скликання та проведення зборів учасників (загальних зборів учасників) товариства, що відбудуться 18.08.2010 о 9.30 у приміщенні офісу ТОВ "Мастол".

Як вбачається із протоколу № 01/10/10 від 16.10.2010, рішення загальними зборами учасників товариства не були прийняті, у звязку із недосягненням згоди учасниками товариства.

У звязку з неприйняттям позитивних рішень загальними зборами товариства 16.10.2010 та керуючись ст. 61 Закону України "Про господарські товариства", п.п. 9.4, 9.5 Статуту товариства, позивачем 15.11.2010 надіслано другому відповідачу оголошення про скликання і проведення позачергових загальних зборів учасників товариства на 20.12.2010 о 9.30 год. у приміщенні другого відповідача із зазначеним порядком денним.

У відповідь на вказаний лист учасник товариства ОСОБА_4 повідомив про недоцільність скликання зборів наприкінці грудня 2010р. та запропонував призначити загальні збори у термін з 21.02.2011, також повідомлено про неможливість своєї участі у скликаних зборах учасників товариства на 20.12.2010.

07.04.2011 позивачем надіслано другому відповідачу оголошення про скликання і проведення позачергових загальних зборів учасників товариства на 17.05.2011 о 17.00 год.

Як вбачається із матеріалів справи, між позивачем та Товариством з обмеженою відповідальністю "Аудиторська фірма "Сіан-Аудит" укладено договір № 20/05-11п на надання аудиторських послуг" від 20.05.2011, предметом якого, згідно з п.1.1 цього договору, є виконання завдання з проведення перевірки бухгалтерського обліку та відповідності формування фінансової звітності ТОВ "Мастол" за 2008-2010рр. та 1 кв. 2011р.

Відповідно до акту відмови у наданні документів для проведення аудиторської перевірки, складеному аудитором ТОВ "Аудиторська фірма "Сіан-Аудит", свідоцтво про внесення до Реєстру аудиторських фірм і аудиторів, які надають аудиторські послуги № 4207, видане за рішенням Аудиторської палати України від 30.10.2008 № 195/3, Козіною С.І., зазначеного аудитора 23.05.2011 не було допущено до проведення перевірки другим відповідачем, у звязку з чим виконання своїх обовязків аудитором за договором про надання аудиторських послуг № 20/05-11п виявилось неможливим.

Поряд із цим, рішенням Господарського суду міста Києва від 02.03.2011 у справі № 56/04 було зобовязано Товариство з обмеженою відповідальністю "Мастол" провести організаційні заходи з метою забезпечення проведення аудиторської перевірки звітності Товариства з обмеженою відповідальністю "Мастол" за 2009р. та 1 кв. 2010р., а саме укласти договір з аудиторською фірмою (аудитором).

08.04.2011 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Аудиторська компанія "Кредо-аудит" та другим відповідачем укладено договір № АП 08-04/05 про надання аудиторських послуг.

Згідно з п.п. 4.1, 4.2 договору № АП 08-04/05 даний договір укладається на строк до 31.12.2011; термін проведення перевірки складає 10-15 робочих днів.

Листом від 10.08.2011 за № 10-08/01 ТОВ "Аудиторська компанія "Кредо-аудит" повідомила позивачу, на запит останнього, про повернення всіх документів замовнику, через їх недостатність, та планування розпочати перевірку найближчим часом, за фактом готовності замовника до перевірки.

Відповідно до наказу другого відповідача від 29.09.2011 № 29/09/2011-01 аудиторська перевірка, що проводиться ТОВ "АК "Кредо-аудит", зупинена до вирішення розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції у справі № 13/196.

Статтею 21 ГПК України встановлено, що сторонами у судовому процесі позивачами і відповідачами можуть бути підприємства та організації, зазначені у статті 1 цього Кодексу.

Статтею 1 ГПК України не передбачено право звернення до господарського суду із позовом до фізичної особи; позов у справі № 13/196 до першого відповідача ОСОБА_4 предявлено як до директора юридичної особи, тобто спір до першого відповідача виник не з корпоративних відносин.

Таким чином, апеляційна інстанція погоджується із висновком суду першої інстанції про припинення провадження у справі за позовом до першого відповідача на підставі п.1 ч.1 ст. 80 ГПК України, як із таким, що відповідає нормам процесуального права.

Згідно з ч.1 ст. 11 ЦК України цивільні права та обовязки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені актами цивільного законодавства, але за аналогією породжують цивільні права та обовязки.

Відповідно до ч.1 ст. 12 ЦК України особа здійснює свої цивільні права вільно, на власний розсуд.

Матеріалами справи підтверджено неможливість позивачем користуватись своїми правами учасника товариства через відсутність згоди на це іншого учасника товариства.

Статтею 88 ГК України визначені права та обовязки учасників господарського товариства та в ч.2 цієї статті зазначено, що учасники товариства мають також інші права, передбачені цим Кодексом, іншими законами та установчими документами товариства.

Згідно з ч.4 ст. 146 ЦК України порядок проведення аудиторських перевірок діяльності та звітності товариства з обмеженою відповідальністю встановлюється статутом товариства і законом; на вимогу будь-кого з учасників товариства може бути проведено аудиторську перевірку річної фінансової звітності товариства із залученням професійного аудитора, не повязаного майновими інтересами з товариством чи з його учасниками; витрати, повязані з проведенням такої перевірки, покладаються на учасника, на вимогу якого проводиться аудиторська перевірка, якщо інше не встановлено статутом товариства.

В п.9.16 Статуту другого відповідача встановлено, що на вимогу будь-кого з учасників товариства може бути проведено аудиторську перевірку річної фінансової звітності товариства із залученням професійного аудитора, не повязаного майновими інтересами з товариством чи його учасниками.

Із матеріалів справи не вбачається того, що аудитор Товариства з обмеженою відповідальністю "Аудиторська фірма "Сіан-Аудит" Козіна С.І. повязана майновими інтересами з товариством чи його учасниками.

Статтею 13 ЦК України передбачено, що цивільні права особа здійснює у межах, наданих їй договором або актами цивільного законодавства, при цьому особа зобовязана додержуватись вимог, які встановлені частинами другою пятою цієї статті.

Здійснення права учасника товариства на проведення аудиторської фінансової звітності товариства із залученням професійного аудитора, не повязаного з майновими інтересами товариства чи його учасниками, не порушує вимог, які встановлені частинами другою пятою цієї статті.

Таким чином, позовні вимоги позивача про зобовязання другого відповідача допустити ТОВ "Аудиторська фірма "Сіан-Аудит" до проведення аудиторської перевірки звітності ТОВ "Мастол" за період з 01.01.2008 по 31.03.2011 та надання даній аудиторській фірмі документів бухгалтерської і фінансової звітності за відповідний період, які необхідні для проведення аудиторської перевірки, не суперечать нормам законодавства та наявність підстав для їх задоволення підтверджена матеріалами справи.

У частині зобовязання другого відповідача допустити аудиторську фірму до проведення аудиторської перевірки діяльності другого відповідача, позовні вимоги не відповідають умовам пункту 9.16 Статуту товариства, тому підстави для задоволення позову у цій частині відсутні.

Із доводами апеляційної скарги, частково, немає підстав погодитись, зважаючи на викладене та наступні обставини.

Оскільки зміст норми ч.4 ст. 146 ЦК України не містить такої умови виконання вимоги учасника товариства, як згода інших учасників товариства на проведення аудиторської перевірки, то відсутні підстави для висновку про обовязковість такої згоди.

Що стосується повідомлення інших учасників товариства, то, як вже зазначалось, матеріали справи містять докази про неодноразові повідомлення іншого учасника товариства про намагання здійснити позивачем свого права учасника товариства.

Згідно з ч.1 ст. 140 ЦК України товариством з обмеженою відповідальністю є засноване одним або кількома особами товариство, статутний капітал якого поділений на частки, розмір яких встановлюється статутом.

Законодавством не встановлено обмежень прав стати учасником товариства з обмеженою відповідальністю для фізичних осіб.

Докази того, що договір № 20/05-11п на надання аудиторських послуг від 20.05.2011 у встановленому законодавством порядку визнаний недійсним, відсутні.

Нормою ч.4 ст. 146 ЦК України не передбачено обовязок товариства виконувати вимогу учасника товариства про проведення аудиторської перевірки, проте матеріалами справи не підтверджено наявності обґрунтованих підстав для відмови у проведенні такої аудиторської перевірки. Навпаки, матеріалами справи підтверджено наявність незгоди другого відповідача із будь-якими пропозиціями позивача, направленими на здійснення його прав учасника товариства, які тривалий час пропонував позивач другому відповідачу.

Щодо проведення перевірки саме Товариством з обмеженою відповідальністю "Аудиторська фірма "Сіан-Аудит", то другим відповідачем не наведено обґрунтованих заперечень щодо неможливості проведення нею перевірки.

Та обставина, що, як зазначає скаржник, аудиторська перевірка другого відповідача розпочалась з 30.08.2011, не свідчить про проведення другим відповідачем аудиторської перевірки, оскільки за умови проведення перевірки 10 15 робочих днів, відповідно до п.4.2 договору № АП 08-04/05, як свідчить наказ другого відповідача за № 29/09/2011-01 перевірка 29.09.2011 була зупинена.

Крім того, матеріалами справи не доведено, що здійснення на вимогу позивача проведення аудиторської перевірки порушить вимоги ч.ч. 2 5 ст. 13 ЦК України.

Щодо стану фундаментальних принципів аудиторських перевірок та конфлікту інтересів аудиторських фірм, то зазначені питання не входять ані до предмету спору ані до обставин, повязаних із ним, тому можуть бути, за наявності підстав, вирішені в окремому спорі у встановленому законодавством порядку.

У листі Аудиторської палати України від 27.09.2011 № 2-870 вказано, що згідно з чинним законодавством Аудиторська палата України не наділена повноваженнями щодо надання розяснень та тлумачень норм чинного законодавства; її листи мають лише інформаційний характер і не встановлюють правових норм.

Відповідно до п.2.25 Рекомендацій Президії Вищого господарського суду України від 18.06.2009 № 04-06/83, зі змінами і доповненнями, у вирішенні спорів за позовами учасників товариств з обмеженою чи додатковою відповідальністю або акціонерів, що у сукупності володіють більше ніж 10 відсотками акцій, про спонукання товариства провести аудиторську перевірку діяльності за звітний період згідно з статтями 146, 162 ЦК України господарським судам належить враховувати, що передбачене зазначеними статтями право учасників (акціонерів) спрямоване на контроль діяльності виконавчого органу, а тому є складовою права на управління товариством у передбаченому законом і установчими документами порядку; порядок предявлення учасниками (акціонерами) вимоги про проведення аудиторської перевірки визначається статутом товариства.

Згідно з п.4.2 Статуту другого відповідача ОСОБА_4 та ОСОБА_1 є учасниками товариства, які володіють частками по 50% у статутному капіталі товариства.

Матеріалами справи доведено, що передбачене ст.ст. 146, 162 ЦК України право учасника товариства позивача, спрямоване на контроль діяльності виконавчого органу, а товариством, посаду директора якого займає інший учасник товариства, частка якого складає 50% статутного капіталу, зазначені права позивача порушуються.

Таким чином, за наведених конкретних обставин, вимоги позивача щодо допущення аудитора до проведення аудиторської перевірки фінансової звітності товариства є такими, що забезпечать здійснення цим учасником товариства своїх прав, встановлених нормами чинного законодавства, при цьому не порушуючи прав іншого учасника товариства.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про часткове задоволення апеляційної скарги та зміну рішення суду першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103 105 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу задовольнити частково.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 30.08.2011 у справі № 13/196 змінити, виключивши із пункту 3 резолютивної частини рішення наступні слова: " діяльності та ...".

В решті частини рішення Господарського суду міста Києва від 30.08.2011 у справі № 13/196 залишити без змін.

3. Справу № 13/196 повернути до Господарського суду міста Києва.

Головуючий суддя

Судді

29.12.11 (відправлено)