Ухвала суду № 20335124, 19.07.2011, Харківський апеляційний адміністративний суд

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 липня 2011 р.Справа № 2а-253/11/2070

Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Гуцала М.І.

Суддів: Зеленського В.В. , Пянової Я.В.

за участю секретаря судового засіданняТрофімової Н.С.

представника позивача: Орлова О.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Державної податкової інспекції у Київському районі м. Харкова на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 02.03.2011р. по справі№2а-253/11/2070

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Азово- Чорноморська іпотечна компанія" <Список ><Текст >

до Державної податкової інспекції у Київському районі м. Харкова <Текст ><3 особи ><3 особа ><за участю ><Текст >

про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення,

ВСТАНОВИЛА:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Азово-Чорноморська іпотечна компанія" звернулось до суду з вимогами про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення Державної податкової інспекції у Київському районі м. Харкова №0000822200/0 від 31.12.2010 року.

Постановою Полтавського окружного адміністративного суду від 27.01.2011р. адміністративний позов задоволено в повному обсязі.

Відповідач, не погодившись із таким судовим рішенням, подав апеляційну скаргу, в якій зазначає про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та порушення ним норм матеріального і процесуального права. Просить скасувати постанову суду та прийняти нову про відмову у задоволенні позову.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, вивчивши доводи апеляційної скарги, дослідивши зібрані у справі докази, вислухавши пояснення представника позивача, дійшла до висновку про відсутність підстав для скасування судового рішення, зважаючи на наступне.

В ході судового розгляду було встановлено, що за наслідками проведеної Державною податковою інспекцією у Київському районі м. Харкова виїзної планової документальної перевірки Товариства з обмеженою відповідальністю “Азово-Чорноморська іпотечна компанія” було складено акт від 21.12.2010 року №7476/220/31634491.

У висновках акту перевірки стверджувалось про порушення ТОВ "Азово-Чорноморська іпотечна компанія":

- пп. 4.1.3 п. 4.1 ст. 4, пп. 7.6.1, пп. 7.6.3 п.7.6 ст. 7 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств", що призвело до заниження податку на прибуток на загальну суму 3 713 979,00 грн., в тому числі за 1 півріччя 2009 року на суму 660 728,00 грн., за 9 місяців 2009 року на суму 715 027,00 грн., за 2009 рік на суму 693 291,00 грн., за 1 квартал 2010 року на суму 3 032 075,00 грн., за 1 півріччя 2010 року на суму 3 020 688,00 грн.;

- п.4.1.3, п.4.1 ст. 4 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств", що призвело до заниження прибутку від операцій з цінними паперами, фондовими та товарними деривативами всього у сумі 15 792 736,00 грн., у тому числі по періодах: 1 квартал 2009 року у сумі 15 792 736,00 грн., у тому числі по. періодах: у 1 кварталі 2009 року у сумі 672 975,0 грн., у 2 кварталі 2009 року у сумі 2 774 264,0 грн., у 3 кварталі 2009 року 217 197,0 грн., у 1 кварталі 2010 року у сумі 12 128 300,00 грн. (арк. 6 Акту);

- п.п. 5.3.9, п.5.3 ст. 5 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств" в частині зайвого віднесення до складу валових витрат у 1 кварталі 2008 року суми сплаченого дисконту у розмірі 86 072,00 грн., які не підтвердженні первинними документами, в результаті чого завищено від'ємне значення об'єкта оподаткування податку на прибуток за 2008 рік на суму 86 072,00 грн.;

- п.п. 7.6.1, п.п. 7.6.3 п. 7.6 ст. 7 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств", в результаті чого завищено збитки від операцій з акціями, а саме: за 2007 рік - на суму 700 000,0 грн.; за 2008 рік - на суму 18 799 073,0 грн. та завищено збитки від операцій з облігаціями, а саме: за 2007 рік - на суму 51 321 034,0 грн.; за 2008 рік - на суму 94 699 931,0 грн., що спричинило заниження прибутку від операцій з цінними паперами на загальну суму 15 792 736,0 грн., в тому числі по періодах: у 2009 році на суму 3 664 436,0 грн., у півріччі 2010 року на суму 12 128 300,00 грн.

На підставі висновків акту перевірки відповідачем було прийнято податкове повідомлення-рішення № 0000822200/0 від 31 грудня 2010 року про донарахування податкового зобов"язання з податку на прибуток за основним платежем 3713979 грн. та штрафними (фінансовими) санкціями 3223956,5 грн.

Суд першої інстанції, приймаючи рішення про задоволення позову, виходив з того, що нарахування податкового зобов"язання з податку на прибуток було здійснено відповідачем неправомірно, всупереч вимог діючого податкового законодавства та фактичних обставин справи, з чим погоджується колегія суддів.

Щодо господарських операцій з акціями ВАТ “Рівнеєнергопром”та ВАТ “Металургмашкомплект”.

Як вбачається з матеріалів справи, між Товариством з обмеженою відповідальністю "Азово-Чорноморська інвестиційна компанія" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Азово-Чорноморська фінансова компанія" 08.11.2007 року укладений договір № 871-Д-07 купівлі-продажу цінних паперів - акцій, емітованих ВАТ "Металургмашкомплект", номінальною вартістю 0,25 грн. за акцію, в кількості 1 000 000 шт., номінальною вартістю пакету акцій в сумі 250000,00 грн. на загальну суму 700 000 грн.

Факт передачі цінних паперів підтверджується наявним у матеріалах справи актом прийому - передачі цінних паперів від 08.11.2007 року та слугував підставою включення суми 700000,00 грн. у 4 кварталі 2007 року до складу витрат від операцій з цінними паперами, що відображено по р. 1.2 Додатка К 3 до ряд. 01.4 поданої Декларації.

На думку податкового органу, сума, отримана позивачем від здійснення операції по продажу пакету простих іменних акцій, емітованих ВАТ' "Металургмашкомплект", не могла бути відображена у складі витрат від операцій з цінними паперами по окремому податковому обліку, оскільки на момент укладення договору купівлі-продажу цінних паперів реєстрацію випуску акцій ВАТ "Металургмашкомплект" було скасовано, тобто угода не була спрямована на реальне настання правових наслідків.

Відповідно до ст. 177 Цивільного Кодексу України об'єктами цивільних прав є речі, у тому гроші та цінні папери, інше майно, майнові права, результати робіт, послуги, результати інтелектуальної, творчої діяльності, інформація, а також інші матеріальні і нематеріальні блага.

Віднесення цінних паперів та деривативів, що використовуються у будь-яких операціях, крім операцій з їх випуску (емісії) та погашення, до товару, закріплене в п. 1.6 ст. 1 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств".

Пунктом 7.6 ст. 7 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" встановлено окремий податковий облік фінансових результатів операцій з цінними паперами, відповідно до якого платник податку веде окремий податковий облік фінансових результатів операцій з цінними паперами (у тому числі іпотечними сертифікатами участі, іпотечними сертифікатами з фіксованою дохідністю та сертифікатами фондів операцій з нерухомістю) і деривативами у розрізі окремих видів цінних паперів, а також фондових та товарних деривативів. При цьому облік операцій з акціями ведеться разом з іншими, ніж цінні папери, корпоративними правами.

Відповідно до п.п. 7.6.3. п. 7.6 ст. 7 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" під терміном "витрати" слід розуміти суму коштів або вартість майна, сплачену (нараховану) платником податку продавцю цінних паперів та деривативів як компенсація їх вартості. До складу витрат включається також сума будь-якої заборгованості покупця, яка виникає у зв'язку з таким придбанням.

Згідно ст. 1 Закону України "Про цінні папери та фондовий ринок" вчинення правочинів, пов'язаних з переходом прав власності на цінні папери і прав за цінними паперами є обігом цінних паперів, обмеження якого та/або реалізації прав за цінними паперами, відповідно ч. 1 ст. 4 цього ж Закону може бути встановлено тільки у випадках і в порядку, передбачених законом.

Частина 9 ст. 6 цього Закону передбачає, що обіг акцій дозволяється після реєстрації Державною комісією з цінних паперів та фондового ринку звіту про результати розміщення акцій і видачі свідоцтва про реєстрацію випуску акцій.

Приписами ч. 13 ст. 6 Закону України "Про цінні папери та фондовий ринок" встановлено, що Державна комісія розробляє і затверджує з питань, що належать до її компетенції, акти законодавства, обов'язкові для виконання центральними та місцевими органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування, учасниками ринку цінних паперів, їх об'єднаннями, контролює їх виконання.

Відповідно до вимог Закону України "Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні" та з метою запобігання обігу цінних паперів акціонерних товариств які ліквідовані та які не скасували реєстрацію випусків акцій Державною комісією з цінних паперів та фондового ринку прийнято рішення "Про передачу повноважень територіальним управлінням Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку щодо скасування реєстрації випусків акцій акціонерних товариств, які виключені з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України, (Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців) у зв'язку з їх ліквідацією”№ 240 від 16 травня 2005 року (в подальшому Рішення № 240).

Відповідно до положень п. 3 Рішення № 240 територіальне управління Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку протягом трьох робочих днів від дати прийняття відповідного рішення повинно повідомити Державну комісію з паперів та фондового ринку про скасування реєстрації випуску цінних паперів акціонерного товариства, яке виключене з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій (Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців) у зв'язку з ліквідацію, шляхом надання копії розпорядження про скасування реєстрації випуску цінних паперів.

Протягом 15 днів з дати отримання копії розпорядження про скасування реєстрації випуску цінних паперів Державна комісія з цінних паперів та фондового ринку повинна опублікувати відповідну інформацію в своїх офіційних друкованих виданнях, після чого реєстроутримувач чи депозитарій зобовязаний здійснити операцію щодо вилучення з обігу цінних паперів та їх анулювання, що зумовлює припинення обслуговування операцій з цими акціями Національною депозитарною системою.

Отже, припинення облігу акцій пов"язується законодавцем з моментом опублікування розпорядження про скасування реєстрації випуску цінних паперів у офіційних друкованих виданнях. зазначені висновки підтверджуються наданими Державною комісією з цінних паперів та фондового ринку роз"ясненнями, що містяться у її листі № 11/03/6536 від 24 квітня 2009 року.

Зважаючи на те що договір купівлі-продажу №871-Д-07 був укладений 08.11.2007 року з одночасною перереєстрацією прав власності на акції у зберігача, здійснення розрахунків за договором та підписання акту про виконання зобов'язань за договором, а офіційне опублікування розпорядження про зупинення обігу акцій емітента було здійснене 12.11.2007 року та 15.11.2007 року, тобто вже після виконання зазначених дій, висновки податкового органу про відсутність у позивача прав на укладання та виконання такої угоди є необгрунтованими.

Доводи апелянта про ліквідацію ВАТ "Металургмашкомплект" не впливають на правомірність укладення та виконання спірної угоди купівлі-продажу цінних паперів, оскільки запровадження у відношенні такої юридичної особи процедура банкрутства підприємства та його ліквідації не свідчать про автоматичне зупинення обігу акцій цього суб'єкту господарювання чи втрати статусу товару.

Дійсність договору купівлі продажу цінних паперів № 871-Д-07 від 08.11.2007 року підтверджується обставинами, що встановлені судовим рішенням, що набрало законної сили, - рішенням Господарського суду Харківської області від 27.08.2010 року по справі № 38/44-10 за позовом ТОВ “Азово-Чорноморської іпотечної компанії”до “Азово-Чорноморської інвестиційної компанії” у формі товариства з обмеженою відповідальністю про визнання недійсним (нікчемним).

Крім цього, постановою Харківського апеляційного адміністративного суду від 06.12.2010 року було встановлено обставини правомірного відображення “Азово-Чорноморською інвестиційною компанією” у формі товариства з обмеженою відповідальністю валового доходу та включення його до декларації з податку на прибуток підприємства отриманого за договором купівлі продажу цінних паперів № 871-Д-07 від 08.11.2007 року.

Згідно з ч.1 ст. 72 КАС України обставини, встановлені судовим рішенням в адміністративній, цивільній або господарській справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Разом з тим, підтверджуючи правомірність включення позивачем суми 700000,00 грн. у 4 кварталі 2007 року до складу витрат від операцій з цінними паперами, колегія суддів зауважує про повторне відображення у 2 кварталі 2009 року позивачем у додатку К 3 до декларації витрати звітного періоду від операцій з акціями ВАТ “Металургмашкомлект” тієї ж самої суми 700000,00 грн., що є порушенням п.п. 7.6.3 п. 7.6 ст. 7 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств”.

Зазначене порушення було усунуто позивачем шляхом подання декларації за 9 місяців 2009 року у додатку до декларації К 3 в рядку 1.2 витрати звітного періоду були відкориговані.

Відповідно до п. 5.1 ст. 5 Закону України “Про порядок погашення зобовязань платників податків перед бюджетом та державними цільовими фондами” платник податків має право не подавати такий розрахунок, якщо такі уточнені показники зазначаються ним у складі податкової декларації за будь-який наступний податковий період, протягом якого такі помилки були самостійно виявлені. Форма уточнюючих розрахунків визначається у порядку, встановленому для податкових декларацій.

Фактичне коригування показників податкової звітності визнається відповідачем.

Що стосується придбання позивачем акцій, емітованих ВАТ “Рівнеєнергопром”.

Згідно укладеного договору купівлі-продажу цінних паперів № 995-Д-08 від 04.11.2008 року позивачем було придбано у ТОВ "Азово-Чорноморська інвестиційна компанія" акції у кількості 22 623 840 шт. на суму 18 099 072,00 грн., що підтверджується актом приймання-передачі цінних паперів від 10.11.2008 року. Розрахунки за акції здійснені у повному обсязі грошовими коштами.

Зважаючи на фактичне здійснення такої господарської операцій позивачем було включено суму 18 099 072,00 грн. у 4 кварталі 2008 року до складу витрат від операцій з цінними паперами та відображено по р. 1.2 Додатка К 3 до ряд. 01.4 Декларації.

На момент укладання зазначеного договору обіг акцій ВАТ “Рівнеєнергопром” не був обмежений, оскільки розпорядження ДКЦПФР № 110-3 про зупинення їх обігу було прийняте 05.11.2008 року.

Щодо купівлі та списання позивачем акцій підприємств ВАТ НВО “Спецсталь” та ВАТ "Промтітан".

З матеріалів справи вбачається, що позивач здійснював купівлю продаж акцій ВАТ НВО “Спецсталь” (скасовано реєстрацію випуску акцій розпорядженням ДКЦПФР № 17-С-А від 02.04.2009 року) та ВАТ "Промтітан" (скасовано реєстрацію випуску акцій розпорядження ДКЦПФР № 68-С-А від 30.10.2009 року).

Позивач, отримавши відповідні повідомлення від депозитарію щодо скасування випуску акцій здійснив списання зі свого балансу у 2 кварталі 2009 року акцій ВАТ “НВО “Спецсталь”' на загальну суму 75 767 754,30 грн. та у 4 кварталі 2009 року акцій ВАТ "Промтітан" на суму 86 716 913,24 грн.

Податковий орган стверджує, що позивачем штучно збільшено від'ємний фінансовий результат по операціям з такими акціями за 2009 рік (Додаток КЗ) на суму 79 277 957,0 грн., з чим не погоджується колегія суддів, підпримуючи відповідну позицію суду першої інстанції.

Відповідно до п.п. 7.6.1 п.7.6 ст. 7 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” платник податку веде окремий податковий облік фінансових результатів операцій з цінними паперами (у тому числі іпотечними сертифікатами участі, іпотечними сертифікатами з фіксованою дохідністю та сертифікатами фондів операцій з нерухомістю) і деривативами у розрізі окремих видів цінних паперів, а також фондових та товарних деривативів. При цьому облік операцій з акціями ведеться разом з іншими, ніж цінні папери, корпоративними правами. Якщо протягом звітного періоду витрати на придбання кожного з окремих видів цінних паперів, а також деривативів, понесені (нараховані) платником податку, перевищують доходи, отримані (нараховані) від продажу (відчуження) цінних паперів або деривативів такого ж виду протягом такого звітного періоду, від'ємний фінансовий результат переноситься на зменшення фінансових результатів від операцій з цінними паперами або деривативами такого ж виду майбутніх звітних періодів у порядку, визначеному статтею 6 цього Закону. Якщо протягом звітного періоду доходи від продажу кожного з окремих видів цінних паперів, а також деривативів, отримані (нараховані) платником податку, перевищують витрати, понесені (нараховані) платником податку внаслідок придбання цінних паперів або деривативів такого ж виду протягом такого звітного періоду (з урахуванням від'ємного фінансового результату від операцій з цінними паперами чи деривативами такого ж, виду минулих періодів), прибуток включається до складу валових доходів такого платника податку за результатами такого звітного періоду.

На момент придбання позивачем акцій ВАТ НВО “Спецсталь” та ВАТ "Промтітан", зважаючи на їх законний обіг, відображення понесених ним витрат з придбання цінних паперів повністю відповідає вимогам п.п. 7.6.1 п.7.6 ст. 7 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств”, положеннями якого не передбачено коригування, зменшення таких витрат в подальшому на момент настання події - втрати акцією статусу цінного паперу.

Відповідно до вимог п.п. 7.8.9. п.7.8 ст. 7 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств”, у разі, коли під час розподілу ліквідаційною комісією коштів чи майна платника податку, що ліквідується, власник корпоративних прав отримує кошти або майно, сума (для майна - звичайна вартість) яких відрізняється від суми витрат, понесених таким платником на придбання таких корпоративних прав, то сума такого перевищення включається до складу валових доходів такого платника податку, а від'ємна сума включається до складу його валових витрат. При цьому такий розподіл не вважається виплатою дивідендів.

В результаті ліквідації ВАТ НВО “Спецсталь” та ВАТ "Промтітан" позивач, як власник корпоративних прав не отримав будь-яких коштів або майна, що підтверджується актом перевірки, тому відображення позивачем такого відємного значення при формуванні складу валових витрат є правомірним.

Отже, відповідачем, всупереч вимогам п.п. 7.8.9. п.7.8 ст. 7 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств”, під час проведення перевірки не було віднесено до валових витрат позивача 79 277 957 грн. від"ємного фінансового результату попереднього звітного періоду оп операціям з акціями за 2009 рік.

Щодо відображення позивачем витрат, повязаних з придбанням корпоративних прав.

Згідно протоколу № 122 від 23.12.2009 р. загальних зборів учасників “Азово-Чорноморської інвестиційної компанії” у формі ТОВ до складу її учасників включено ТОВ "Азово-Чорноморська іпотечна компанія", доля якого в статутному капіталі складає 89,3617 %. На підставі цього позивачем було перерахувано 29.12.2009 р. кошти на загальну суму 126 000 000,00 грн., що відображено підприємством у додатку К 3 до декларації.

Також, позивач став учасником ТОВ “Юні-Лекс”, згідно протоколу № 1 від 29.03.2010р. загальних зборів учасників ТОВ “Юні-Лекс”, з визначеною долею в статутному капіталі - 73,5048 %. ТОВ "Азово-Чорноморська іпотечна компанія" перерахувала 31.03.2010р. кошти з поточного рахунку у рахунок оплати частки в статутному капіталі на загальну суму 126 500 000,00 грн., що відображено у додатку К 3 до декларації як витрати звітного періоду від операцій з корпоративними правами.

Податковий орган стверджує про необхідність врахування вимог п. 1.6 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств”, здійснюючи розмежування між емісією та первинним розміщенням цінних паперів на первинному фондовому ринку та купівлею-продажем цінних паперів на вторинному ринку. за висновками відповідача позивач не мав права відображати у своєму обліку витрати понесені на придбання корпоративних прав, зважаючи на первинне розміщення цінних паперів.

Колегія судді, не погоджуючись з таким висновком податкового органу, враховує вимоги ч. 5 п.п. 7.6.1 п.7.6 ст. 7 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств”, яка встановлює відповідні обмеження на операції з емісії корпоративних прав або інших цінних паперів, що здійснюються платником податку, а також з їх зворотного викупу або погашення таким платником податку.

Тобто, зазначена норма закону стосується виключно емітента, а не особи, яка придбаває такі цінні папери. Відповідно, позивач, як учасник товариства, що придбав цінні папери (корпоративні права) в процесі емісії правомірно керувався положеннями п.7.6 ст. 7 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств”.

Зокрема, абз. 2 п.п. 7.6.3. п. 7.6 ст. 7 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” передбачено, що до складу витрат включається також сума будь-якої заборгованості покупця, яка виникає у зв'язку з таким придбанням.

Згідно протоколу загальних зборів учасників ТОВ "Азово-Чорноморська іпотечна компанія" №1/1 від 28.01.2010 р. було ухвалене рішення про вихід за власним бажанням зі складу учасників Азово-Чорноморської інвестиційної компанії у формі ТОВ. Дана операція була відображена підприємством у додатку К 3 до декларації, як доходи звітного періоду від операцій з корпоративними правами в сумі 126 000 000,00, проте кошти на момент прийняття податкового повідомлення-рішення не були повернуті позивачу.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про правомірність відображення позивачем у податковому обліку суму коштів у розмірі 126000000 грн., внесених до статутного капіталу “Азово-Чорноморської інвестиційної компанії” у формі ТОВ у 4 кварталі 2009 року, суму коштів у розмірі 126 500 000,00 грн., внесених до статутного фонду ТОВ “Юні-Лекс”у 1 кварталі 2010 року у Додатку К 3 до декларації, як витрати на придбання цінних паперів, та суму коштів у розмірі 126 000 000,00 грн., отриманих як внесок до статутного фонду у 1 кварталі 2010 року, як доходи від операцій з цінними паперами, згідно вимог п.7.6 ст. 7 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” щодо ведення обліку операцій з акціями разом з іншими ніж цінні папери, корпоративними правами.

Доводи апелянта про порушення ч. 5 п.п. 7.6.1 п.7.6 ст. 7 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” є необґрунтованими, оскільки позивач в даних операціях не є емітентом корпоративних прав.

Щодопри придбання позивачем облігацій емітентів ВАТ "Трест Житлобуд-1", ТОВ "Градо", ВАТ "МЖК Інтернаціоналіст".

Як вбачається з матеріалів справи, облігації емітента ВАТ “Трест Житлобуд-1” було придбано у 3 кварталі 2007 року, 4 кварталі 2007 року, 3 кварталі 2008 року, емітента ТОВ “Градо” у 4 кварталі 2007 року, емітента ВАТ “МЖК Інтернаціоналіст” у 3 кварталі 2008 року, емітента “Азово-Чорноморська інвестиційна компанія” у формі ТОВ у 3 кварталі 2008 року, 4 кварталі 2009 року.

В подальшому зазначені облігації були продані: облігації емітента ВАТ “Трест Житлобуд-1” у 3 кварталі 2007 року на суму 67796,25 грн., у 4 кварталі 2007 року на суму 15615875,05 грн., у 1 кварталі 2008 року 1856989,95 грн., у 2 кварталі 2008 року на суму 769202,25 грн., у 3 кварталі 2008 року на суму 1715936,85 грн., у 4 кварталі 2008 року на суму 138162462,05 грн., у 1 кварталі 2009 року на суму 2908063,05 грн., у 2 кварталі 2009 року на суму 610262,55 грн., у 4 кварталі 2009 року на суму 1493374,20 грн.; облігації емітента ТОВ “Градо”було продано у 1 кварталі 2008 року на суму 564300,0 грн., у 3 кварталі 2009 року на суму 26311047,51 грн.; облігації емітента ВАТ “МЖК Інтернаціоналіст”було продано у 3 кварталі 2009 року на суму 22097720,0 грн.;облігації емітента “Азово-Чорноморська інвестиційна компанія”у формі ТОВ було продано у 1 кварталі 2010 року на суму 37902180,0 грн.

Податковий орган стверджує, що виключено на вторинному фондовому ринку цінні папери виступають товаром у розумінні п. 1.6. ст. 7 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств”, а на первинному фондовому ринку цінні папери не є товаром, тому позивач не мав право застосовувати порядок оподаткування господарських операцій з облігаціями встановлений п. 7.6 ст. 7 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств”для визначення податкових зобовязань, з чим не погоджується колегія суддів, зважаючи на вищевикладену мотивувальну частину судового рішення про помилковість ототожнення позивача з емітентом цінних паперів.

Щодо завищення відємного значення обєкта оподаткування в сумі 86072,0 грн.

ТОВ "Азово-Чорноморська іпотечна компанія" за результатами діяльності у 2008 році отримало відємний обєкт оподаткування в сумі 890400,0 грн., у звязку із сплатою суми дисконту за дисконтними облігаціями. Проте, за даними перевірки, з урахуванням встановлених порушень, відємний обєкт оподаткування за 2008 рік склав 804328,00 грн.

Відповідач стверджує, що ТОВ “Азово-Чорноморська іпотечна компанія” порушено вимоги п.п.5.3.9 п.5.3 ст.5 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств”, що призвело до завищення інших витрат, крім означених у 04.1 - 04.12 за 2008 рік на суму 86072,00 грн.

Разом з тим, від'ємне значення об'єкта оподаткування ТОВ “Азово-Чорноморська іпотечна компанія”за 2008 рік за результатами перевірки складає 804 328,0 грн. та підлягає включенню до складу валових витрат першого календарного кварталу наступного податкового року на підставі п.6.1 статті 6 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств”.

Згідно п. 6.1 статті 6 цього Закону якщо об'єкт оподаткування платника податку з числа резидентів за результатами податкового року має від'ємне значення об'єкта оподаткування (з урахуванням суми амортизаційних відрахувань), сума такого від'ємного значення підлягає включенню до складу валових витрат першого календарного кварталу наступного податкового року. Розрахунок об'єкта оподаткування за наслідками півріччя, трьох кварталів та року здійснюється з урахуванням від'ємного значення об'єкта оподаткування попереднього року у складі валових витрат таких податкових періодів наростаючим підсумком до повного погашення такого від'ємного значення”.

Таким чином, позивачем у 2009 році завищено від'ємне значення об'єкта оподаткування попереднього податкового року на суму 86072,0 грн. Однак з пояснень представника відповідача та наданого розрахунку податкових зобовязань вбачається, що зазначене порушення не призвело до виникнення податкового зобовязання та застосування штрафної (фінансової) санкції, що визначено в податковому повідомленні-рішенні № 0000822200/0 від 31 грудня 2010 року

У звязку з тим, що відсутній обєкт донарахування податку на прибуток підприємств, суд приходить до висновку про відсутність підстав застосування штрафної (фінансової) санкції передбаченої п.п. 17.1.3, п.п. 17.1.6 п. 17.1 ст. 17 Закону України “Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами”.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правильно встановлені фактичні обставини справи та вірно застосовані норми матеріального і процесуального права, тому відсутні підстави для задоволення вимог поданої відповідачем апеляційної скарги, доводи якої висновків суду не спростовують.

Керуючись ст. 160, 167, 195, 196, 197, 198, 200, 205, 206, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу Державної податкової інспекції у Київському районі м. Харкова залишити без задоволення.

Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 02.03.2011р. по справі№2а-253/11/2070 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання ухвали у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя<підпис >Гуцал М.І.

Судді<підпис >

<підпис >Зеленський В.В. Пянова Я.В. <Список ><Текст > Повний текст ухвали виготовлений 22.07.2011 р.