Постанова № 20020370, 21.12.2011, Донецький апеляційний господарський суд

донецький апеляційний господарський суд

Постанова

Іменем України

14.12.2011 р.           справа №32/5009/5372/11

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді:Зубченко І.В.,

суддів:Мартюхіної Н.О., Татенка В.М.

за участю представників: від позивача:не з’явився від відповідача:не з’явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Комунального підприємства виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) «Київреклама», м. Київ на ухвалу господарського суду Запорізької області

від02.11.2011р.

прозалишення позову без розгляду

у справі№32/5009/5372/11 (суддя Колодій Н.А.)

за позовомКомунального підприємства виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) «Київреклама», м. Київ

доТовариства з обмеженою відповідальністю «Стімекс», м. Бердянськ, Запорізька область

простягнення 80571,02грн.

В С Т А Н О В И В :

Комунальне підприємство виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) «Київреклама», м. Київ, позивач, звернувся до господарського суду Запорізької області з позовом, до відповідача, Товариства з обмеженою відповідальністю «Стімекс», м. Бердянськ, Запорізька область, про стягнення 61074грн. основного боргу, 9161,10грн. штрафу 15%, 4232,71грн. пені, 1569,62грн. 3% річних, 4533,59грн. інфляційних витрат.

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 08.09.2011р. прийнято позовну заяву до розгляду та порушено провадження у справі №32/5009/5372/11.

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 02.11.2011р. на підставі п.5 ч.1 ст.81 Господарського процесуального кодексу України позов Комунального підприємства виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) «Київреклама»залишено без розгляду.

Позивач не погодившись із ухвалою господарського суду від 02.11.2011р., подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати спірну ухвалу та передати справу №32/5009/5372/11 на вирішення до господарського суду Запорізької області. В обґрунтування своїх вимог заявник скарги посилається на порушення судом норм процесуального права.

Згідно положень ч.1 ст.106 ГПК України ухвали про залишення позову без розгляду можуть бути оскаржені в апеляційному порядку, при цьому, відповідно до частини 3 зазначеної статті господарський суд надсилає одержану апеляційну скаргу разом зі справою, а не копії матеріалів.

Розпорядженням В.о. голови Донецького апеляційного господарського суду від 01.12.2011р. сформовано колегію суддів у наступному складі: Зубченко І.В. (головуючий), Мартюхіна Н.О., Татенко В.М.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 01.12.2011р. порушено апеляційне провадження у справі №32/5009/5372/11. Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 12.12.2011р. виправлено описку, допущену у тексті ухвали Донецького апеляційного господарського суду від 01.12.2011р. у справі №32/5009/5372/11.

Відповідно до ч.2 ст.102 ГПК України, апеляційна скарга на ухвалу місцевого господарського суду розглядається протягом п'ятнадцяти днів з дня постановлення ухвали про прийняття апеляційної скарги до провадження.

Представники сторін в судове засідання не з’явилися, причини неявки апеляційному господарському суду не повідомили, своїми правами, передбаченими ст.22 ГПК України, не скористалися, про місце розгляду справи сповіщені належним чином.

Враховуючи викладене, а також те, що явка сторін не була визнана обов’язковою та апеляційна інстанція, відповідно до ст.101 ГПК України, переглядає справу за наявними в ній доказами і не зв’язана доводами апеляційної скарги, судова колегія вважає можливим розглянути апеляційну скаргу за відсутністю представників сторін.

Згідно частини 5 статті 106 ГПК України, апеляційні скарги на ухвали місцевого господарського суду розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення місцевого господарського суду.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 02.11.2011р. на підставі п.5 ч.1 ст.81 ГПК України позов Комунального підприємства виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) «Київреклама»залишено без розгляду.

Залишаючи позов без розгляду, суд першої інстанції виходив з того, що в порушення п.5 ч.1 ст.81 ГПК України представник Комунального підприємства виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) «Київреклама» в судове засідання не з'явився, вимоги ухвал суду від 08.09.2011р. та від 19.10.2011р. не виконав, і не надав витребувані судом документи, зокрема не надав оригінал договору №001031/09 від 23.02.2009р. з додатками, змінами та доповненнями; акти приймання-передачі наданих послуг (що вбачається з умов договору); нормативне обґрунтування заявлених вимог із документальним підтвердженням обставин, викладених у позові; не визначив нормативні підстави (норми матеріального права) для стягнення заявленої суми боргу.

Згідно з п.5 ч.1 ст.81 ГПК України господарський суд залишає позов без розгляду, якщо позивач без поважних причин не подав витребувані господарським судом матеріали, необхідні для вирішення спору, або представник позивача не з`явився на виклик у засідання господарського суду і його нез'явлення перешкоджає вирішенню спору.

В п.7 роз'яснення Вищого арбітражного суду України від 23.08.1994 N02-5/612 "Про деякі питання практики застосування ст.ст. 80 та 81 ГПК України" зазначено, що при вирішенні питання щодо залишення позову без розгляду (ст.81 ГПК України) господарським судам слід мати на увазі, що застосування пункту 5 цієї статті можливо лише за наявності таких умов:

- додаткові документи вважаються витребуваними, тільки якщо про це зазначено у відповідному процесуальному документі;

- витребувані документи чи явка представника позивача дійсно необхідні для вирішення спору;

- позивач не подав витребувані документи чи не направив свого представника в засідання господарського суду без поважних причин.

Отже, перш ніж залишити позов без розгляду господарський суд зобов'язаний з'ясувати причини невиконання його вимог позивачем і об'єктивно оцінити їх поважність.

Однак, судом першої інстанції, в порушення вимог п.5 ч.1 ст.81 ГПК України, не з'ясовано та не зазначено, чи витребувані документи дійсно необхідні для вирішення спору та яким чином ненадання позивачем оригіналу договору №001031/09 від 23.02.2009р. з додатками, змінами та доповненнями перешкоджали вирішенню спору по суті.

Згідно ч.2 ст.36 ГПК України письмові докази подаються в оригіналі або в належним чином засвідченій копії. Якщо для вирішення спору має значення лише частина документа, подається засвідчений витяг з нього.

В матеріалах справи містяться витребуваний судом договір та додаткова угода до нього в належним чином засвідчених копіях (арк. спр. 16-21).

За умовами цього договору позивач надає відповідачу в тимчасове користування місце для розміщення рекламного засобу на підставі оформленого належним чином дозволу на розміщення зовнішньої реклами, а відповідач використовує надане місце відповідно до Типових правил розміщення зовнішньої реклами, Порядку розміщення зовнішньої реклами в м. Києві та здійснює оплату його (їх) користування. Місце для розміщення рекламного засобу зазначається в додаткових угодах до цього договору, які є його невід`ємними частинами (преамбула, розділи 1 та 2 договору).

Відповідно до пункту 3.4. договору, позивач зобов’язався: до 20 числа поточного місяця формувати рахунки на оплату права за тимчасове користування місцем для розміщення рекламного засобу у відповідності до умов цього договору; до 5 числа наступного після звітного місяця надати акт приймання-передачі наданих послуг; повідомляти відповідача про зміну тарифів, що передбачені цим договором, в письмовій формі.

Згідно пункту 3.6. договору відповідач зобов’язався: отримати акт приймання-передачі наданих послуг до 5 числа наступного після звітного місяця та протягом 5 днів повернути підписаний акт приймання-передачі підприємству. Якщо відповідач протягом вказаного періоду не поверне підписаний акт, то вважається, що послуги надані належним чином; своєчасно та у повному обсязі вносити на поточний рахунок підприємства плату за право тимчасового користування місцем для розміщення рекламного засобу та в розмірах, передбачених розділом 4 цього договору; щомісячно не пізніше 20 числа поточного місяця отримувати у позивача рахунки на оплату права за тимчасове користування місцями для розміщення рекламного засобу, а у випадку, передбаченому п.4.4. цього договору –протягом 3 днів з моменту прийняття рішення про встановлення чи продовження пріоритету.

Відповідно до розділу 4 договору, розмір плати за право тимчасового користування місцем для розміщення рекламного засобу встановлюється виконавчим органом Київської ради (Київською міською державною адміністрацією) та складається з базової плати, що включає в себе тарифи перемножені на коефіцієнт диференціації в залежності від зони розміщення рекламного засобу, та коригуючи коефіцієнтів. Базова плата вказується в додаткових угодах до цього договору; протягом встановленого Головним управлінням з питань реклами виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) строку пріоритету на місце розмір плати за право тимчасового користування місцем для розміщення рекламного засобу та порядок її справляння здійснюється згідно вимог п.5.14. Порядку розміщення реклами в м. Києві, затвердженого розпорядженням Київської міської державної адміністрації №1100 від 28.08.2007р.; підставою для нарахування та внесення відповідачем на поточний рахунок відповідача плати є цей договір та відповідні додаткові угоди до нього; розрахунки за цим договором здійснюються відповідачем щомісячно не пізніше 25-го числа поточного місяця на поточний рахунок підприємства №26009010843601 в ЗАТ «Альфа Банк», МФО 300346, код ЄДРПОУ 26199714; за перший календарний місяць встановленого за відповідачем пріоритету на заявлене місце розміщення рекламного засобу та в разі продовження строку дії пріоритету щодо такого місця, відповідач вносить плату у п’ятиденний термін з моменту підписання відповідної додаткової угоди до цього договору; плата сплачується відповідачем окремо по кожному рахунку-фактурі, об’єднання рахунків-фактур для проведення платежів не допускається, неотримання відповідачем рахунку-фактури в строки, визначені цим договором, не звільняє відповідача від внесення ним плати за договором та не є перешкодою для нарахування позивачем штрафних санкцій, передбачених цим договором та чинним законодавством.

Цей договір набирає чинності після його підписання сторонами та скріплення печатками з моменту реєстрації Головним управлінням з питань реклами виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) та діє протягом строку дії пріоритету та/або дозволу (пункт 8.1. договору). Строк дії договору зазначається у додаткових угодах до цього договору по кожному місцю розміщення рекламного засобу окремо (пункт 8.2. договору).

Відповідно до додаткової угоди №1 від 23.02.2009р. до договору №001031/09 Головним управлінням з питань реклами виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) надано відповідачу право на тимчасове користування місцем за адресою: Святошинський р-н, Кільцева дорога напроти сервісного центру », щит, що стоїть окремо, розміри 3.000х6.000 заг.пл. 36.0000кв.м., кількість площин 2 №07192-04(03537), базова плата без ПДВ 1845грн., дата прийняття рішення про надання дозволу 23.11.2004р., дата кінця строку дії - 31.01.2011р.

З огляду на викладене судова колегія вбачає, що суттєвим для вирішення спору по суті є з’ясування обставин щодо отримання відповідачем дозволу на тимчасове користування місцем розміщення рекламного засобу, передачі позивачем відповідачу місця розміщення рекламного засобу, відсутності перешкод у користуванні відповідачем місця розміщення реклами, які не залежать від волі відповідача та спричинені у т.ч. позивачем, строку дії дозволу щодо використання місця розміщення реклами відповідачем, місячної плати за користування місцем розміщення рекламного засобу, своєчасної та повної оплати відповідачем плати за користування місцем розміщення рекламного засобу. Натомість, наявність вручених відповідачу рахунків та актів приймання-передачі наданих послуг не є, у даному, випадку єдиним підтвердженням належного виконання позивачем прийнятих зобов’язань за договором №001031/09 від 23.02.2009р. До того ж, виходячи з умов договору, ненадання рахунку-фактури та акту приймання-передачі наданих послуг не є відкладальною умовою у розумінні ст.212 ЦК України та не є простроченням кредитора в розумінні ст.613 ЦК України, тому наявність або відсутність рахунку-фактури та акту приймання-передачі наданих послуг не звільняє відповідача від обов'язку здійснити плату за користування місцем розміщення рекламного засобу.

Обов’язок доказування відповідно до пункту 4 частини 3 статті 129 Конституції України та статті 33 ГПК України розподіляється між сторонами виходячи з того, хто посилається на певні юридичні факти, які обґрунтовують його вимоги та заперечення. Це стосується і позивача, який повинен довести належними засобами доказування факт наявності порушення зобов‘язання.

Відповідно до статті 34 ГПК України господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування (ст.34 ГПК України).

Відповідно до ст.75 ГПК України у разі якщо відзив на позов і витребувані господарським судом документи не подано, справу може бути розглянуто за наявними в ній матеріалами.

Тобто, законодавець надав суду право розглянути спір по суті навіть за умови неподання сторонами витребуваних доказів за наявними в справі матеріалами.

Однак, в оскаржуваній ухвалі судом першої інстанції не обґрунтовано неможливість розгляду справи за наявними в ній матеріалами, у зв’язку з чим апеляційний господарський суд вважає неправомірним застосування господарським судом Запорізької області п.5 ч.1 ст.81 ГПК України та залишення позовної заяви без розгляду.

Таким чином, апеляційним господарським судом було встановлено порушення судом першої інстанції норм процесуального права при винесенні оскаржуваної ухвали.

Відповідно до ст.104 ГПК України, підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є: 1) неповне з’ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинами справи; 4) порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

За таких обставин, апеляційна скарга позивача підлягає задоволенню, а ухвала господарського суду Запорізької області від 02.11.2011р. у справі №32/5009/5372/11 –скасуванню.

Відповідно до положень ч.7 ст. 106 ГПК України, у випадках скасування апеляційною інстанцією ухвал про відмову у прийнятті позовної заяви або заяви про порушення справи про банкрутство, про повернення позовної заяви або заяви про порушення справи про банкрутство, зупинення провадження у справі, припинення провадження у справі, про залишення позову без розгляду або залишення заяви у провадженні справи про банкрутство без розгляду справа передається на розгляд місцевого господарського суду.

Керуючись ст.ст.43, 49, 99, 101, 102, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Донецький апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Комунального підприємства виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) «Київреклама», м. Київ на ухвалу господарського суду Запорізької області від 02.11.2011р. у справі №32/5009/5372/11 –задовольнити.

Ухвалу господарського суду Запорізької області від 02.11.2011р. у справі №32/5009/5372/11 - скасувати.

Справу передати на розгляд до господарського суду Запорізької області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Головуючий                                                                                 І.В. Зубченко

Судді:                                                                                           Н.О. Мартюхіна

                                                                                                    В.М. Татенко

Надруковано 7 примірників: 2 –позивачу; 2 –відповідачу; 1 –до справи; 1 –ДАГС; 1 –ГС