Постанова № 19994272, 01.11.2011, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА

01601, м.Київ, вул. Командарма Каменєва 8, корпус 1 Вн. № <Внутрішній Номер справи >

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

01 листопада 2011 року< Час проголошення >№ 2а-10581/11/2670

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі колегії: головуючого судді Аблова Є.В., судді Амельохіна В.В., судді Федорчука А.Б., при секретарі Мальчик І.Ю.,

за участю сторін:

представника позивача Крупської Т.С.;

представника відповідача Волощук О.М.;

представника третьої особи Чуйкова М.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом Державного територіально-галузевого обєднання «Південно-Західна залізниця»до Міністерства економічного розвитку і торгівлі України за участю третьої особи Товариства з обмеженою відповідальністю «НАН»про визнання протиправним та скасування наказу

На підставі ч. 3 ст. 160 КАС України в судовому засіданні 01 листопада 2011 року о 11 год. 19 хв. проголошено вступну та резолютивну частини постанови. Виготовлення постанови у повному обсязі відкладено, про що повідомлено сторін після проголошення вступної та резолютивної частин постанови в судовому засіданні з урахуванням вимог ч. 4 ст. 167 КАС України.

В С Т А Н О В И В:

Державне територіально-галузеве обєднання «Південно-Західна залізниця»(далі також ДТГО «Південно-Західна залізниця», позивач) звернулося до суду з позовом до Міністерства економіки України про визнання протиправним і скасування наказу відповідача від 31.03.2009 року №292 «Про визнання результатів процедури закупівлі за державні кошти недійсними».

Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 29.04.2009 року до участі у справі в якості третьої особи на стороні позивача без самостійних вимог на предмет спору залучено Товариство з обмеженою відповідальністю «НАН»(далі також ТОВ «НАН»).

Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 29.05.2009 року позовні вимоги Державного територіально-галузевого обєднання «Південно-Західна залізниця»задоволено, визнано протиправним та скасовано наказ Міністерства економіки України від 31.03.2009 року №292 «Про визнання результатів процедури закупівлі за державні кошти недійсними», до набрання судовим рішенням законної сили зупинено дію зазначеного наказу.

Ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 17.06.2010 року постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 29.05.2009 року залишено без змін.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 05.07.2011 року постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 29.05.2009 року, ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 17.06.2010 року скасовано, справу направлено до суду першої інстанції на новий судовий розгляд.

Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 25.07.2011 року справу за позовом Державного територіально-галузевого обєднання «Південно-Західна залізниця»до Міністерства економіки України, третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «НАН»про визнання протиправним та скасування наказу прийнято до провадження та призначено судовий розгляд справи на 10.08.2011 року.

В судовому засіданні 01.11.2011 року судом постановлено ухвалу про заміну неналежного відповідача Міністерства економіки України на належного Міністерство економічного розвитку і торгівлі України (далі також відповідач).

Позивач зазначив, що відповідно до оскаржуваного наказу ДТГО «Південно-Західна залізниця»при проведенні закупівлі за державні кошти моста автомобільного залізничного комбінованого з металу, а також конструкції прогонових споруд автодорожньої естакади 8900 тонн допущені порушення вимог пункту 15 Тимчасового положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28.03.2008 №274, а саме, оголошення про проведення процедури закупівлі не розміщено у відповідних міжнародних виданнях чи міжнародній мережі електронного звязку, враховуючи, що вартість предмета закупівлі перевищує 500 тис. євро та становить 445,0 млн. гривень, а також абзацу третього пункту 61, абзацу третього пункту 62 Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.10.2008 року № 921, у редакції, що діяла на день визначення переможця. Однак, постанова Кабінету Міністрів України від 28.03.2008 №274 «Про здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти»під час видання наказу, на підставі Рішення Конституційного Суду України від 9 жовтня 2008 року № 22-рп/2008 визнана такою, що не відповідає Конституції України (є неконституційною), тому з наведених підстав наказ не ґрунтується на нормах чинного законодавства та підлягає визнанню протиправним і скасуванню.

Крім того, позивач зазначив, що відповідач прийняв оскаржуваний наказ з порушенням законів України, безпідставно та необґрунтовано.

У судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав повністю.

Міністерство економічного розвитку і торгівлі України проти задоволення позовних вимог заперечило в повному обсязі з підстав їх необґрунтованості, зазначивши, що оскаржуваний наказ є законним, виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Положенням про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.10.2008 року № 921 (чинного на момент видання спірного наказу). Встановлені відповідачем під час проведення перевірки порушення законодавства вплинули на обєктивність вибору переможця процедури закупівлі, у звязку з чим і прийнято оскаржуване рішення.

ТОВ «НАН»надало пояснення, в яких просило задовольнити позовні вимоги Державного територіально-галузевого обєднання «Південно-Західна залізниця»до Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, оскільки, на думку третьої особи, відповідачем при прийнятті спірного акту порушено вимоги законодавства України та порушено його права як переможця тендеру та права позивача.

Дослідивши наявні в матеріалах справи докази, оцінивши їх в сукупності, заслухавши доводи та заперечення представників сторін, третьої особи, всебічно і повно зясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, судом встановлено наступне.

Міністерством економіки України на підставі наказу останнього від 26.11.2008 року №778 «Про проведення планової перевірки щодо дотримання замовниками вимог законодавства у сфері державних закупівель»у період з 27.11.2008 року по 27.12.2008 року проведено перевірку дотримання ДТГО «Південно-Західна залізниця»законодавства у сфері закупівель проведених за період діяльності залізниці з 01.04.2008 року по 29.12.2008 року, за результатами якої складено Акт перевірки з окремих питань дотримання Державним територіально-галузевим обєднанням «Південно-Західна залізниця»законодавства у сфері державних закупівель від 10.01.2009 року № 3306-29/1 (далі Акт перевірки).

Генеральною прокуратурою України на підставі Акту перевірки та керуючись ст.22 Закону України «Про прокуратуру»винесено Припис про усунення порушень вимог чинного законодавства у сфері державних закупівель від 11.03.2009 року №08/1-29131 вих09, яким вимагалось невідкладно вжити заходів до усунення виявлених порушень чинного законодавства шляхом вирішення в межах компетенції питання про визнання недійсними результатів шести процедур закупівель, описаних в акті перевірки.

В подальшому за результатами проведеної перевірки Міністерством економіки України видано наказ від 31.03.2009 року № 292 «Про визнання результатів процедури закупівлі за державні кошти недійсними»(далі також наказ від 31.03.2009 року № 292).

Як вбачається з оскаржуваного наказу, Міністерство економіки України прийшло до висновку, що ДТГО «Південно-Західна залізниця» як замовником при проведенні закупівлі за державні кошти моста автомобільного залізничного комбінованого з металу, а також конструкції прогонових споруд автодорожньої естакади 8900 тонн допущені порушення вимог п. 15 Тимчасового положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28.03.2008 року №274, а саме позивачем не розміщено оголошення про проведення процедури закупівлі у відповідних виданнях чи міжнародній мережі електронного звязку, враховуючи, що вартість предмета закупівлі перевищує 500 тис.євро та становить 445, 0 млн.грн., а також абзацу третього пункту 61, абзацу третього пункту 62 Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.10.08 року №921 у редакції, що діяла на день визначення переможця.

Наказом від 31.03.2009 року № 292 визнано недійсними результати процедури закупівлі за державні кошти робіт закупівлі за державні кошти моста автомобільного залізничного комбінованого з металу, а також конструкції прогонових споруд автодорожньої естакади 8900 тонн, проведеної ДТГО «Південно-Західна залізниця».

Судом встановлено, що Державне територіально-галузеве обєднання «Південно-Західна залізниця»(ідентифікаційний код 04713033) зареєстроване Шевченківською районною у місті Києві державною адміністрацією 29.12.1997 року та основними видами діяльності позивача є, зокрема, діяльність вантажного залізничного транспорту, діяльність пасажирського залізничного транспорту.

Відповідно до заявки Дирекції з будівництва залізнично-автомобільного мостового переходу через р. Дніпро у м. Києві на підставі затвердженого Річного плану закупівель, тендерним комітетом замовника - ДТГО «Південно-Західна залізниця»прийнято рішення для здійснення закупівлі моста автомобільного, залізничного комбінованого з металу, а також конструкції прогонових споруд автодорожньої естакади 8900 тонн із очікуваною вартістю 445000000,00 грн.

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій на участь у торгах подано дві тендерні пропозиції, а саме: Товариством з обмеженою відповідальністю «Суперойл»(далі ТОВ «Суперойл») та Товариством з обмеженою відповідальністю «НАН».

В подальшому переможцем торгів визнано ТОВ «НАН», про що складено протокол від 30.10.2008 року №262.

Як вбачається з матеріалів справи, ТОВ «Суперойл»листом від 16.10.2008 року №18/10 та ТОВ «НАН»листом від 17.10.2008 року №234/Т-2008 звернулись до ДТГО «Південно-Західна залізниця»щодо погодження надання забезпечення тендерної пропозиції у формі договору поруки з ТОВ «Юридичне бюро «Статус»на суму 34000000 грн. кожна. Враховуючи наведене, ТОВ «Юридичне бюро «Статус»було надано поруку на загальну суму 68000000 грн.

16.10.2008 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Юридичне бюро «Статус»(іменоване в договорі Поручителем), з однієї сторони, та ТОВ «Суперойл»(іменоване в договорі Боржником), з другої сторони, та ДТГО «Південно-Західна залізниця»(іменоване в договорі Кредитором) уклали Договір поруки, згідно з яким Поручитель зобовязується відповідати перед Кредитором за виконання Боржником зобовязань, що виникають у Боржника у звязку із участю у відкритих торгах на закупівлю металевих конструкцій прогонових споруд автодорожньої естакади, згідно з оголошенням у віснику Державних закупівель №20920 (МЕТ), відповідно до Тимчасового положення про закупівлю товарів, робіт і послуг у розмірі 34000000 грн.

17.10.2008 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Юридичне бюро «Статус»(іменоване в договорі Поручителем), з однієї сторони, та ТОВ «НАН»(іменоване в договорі Боржником), з другої сторони, та ДТГО «Південно-Західна залізниця»(іменоване в договорі Кредитором) уклали Договір поруки, згідно з яким Поручитель зобовязується відповідати перед Кредитором за виконання Боржником зобовязань, що виникають у Боржника у звязку із участю у відкритих торгах на закупівлю металевих конструкцій прогонових споруд автодорожньої естакади, згідно з оголошенням у віснику Державних закупівель №20920 (МЕТ) від 06.10.2008 року, відповідно до Тимчасового положення про закупівлю товарів, робіт і послуг у розмірі 34000000 грн.

Як вбачається з наявних в матеріалах справи копій договорів поруки, вони не містять реєстраційного номера, не зазначено посадову особу, яку уповноважено на підписання договору зі сторони ДТГО «Південно-Західна залізниця»та не підписано договір з його сторони, не зазначені банківські реквізити та номера розрахункових рахунків жодної зі сторін.

Відповідно до ч.1 ст.181 Господарського кодексу України господарський договір викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами та скріпленого печатками.

Згідно з ч.3 ст.181 Господарського кодексу України сторона, яка одержала проект договору, у разі згоди з його умовами оформляє договір відповідно до вимог частини першої цієї статті і повертає один примірник договору другій стороні або надсилає відповідь на лист, факсограму тощо у двадцятиденний строк після одержання договору.

Положеннями ч.2 ст.180 Господарського кодексу України встановлено, що господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

Відповідно до ч.1 ст.553 Цивільного кодексу України за договором поруки поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обов'язку.

Отже, відповідно до положень законодавства сторонами за договором поруки є поручитель, кредитор та боржник, які повинні погодити всі істотні умови договору між собою, підписати договір та скріпити підписи печатками.

Згідно з ч.8 ст.181 Господарського кодексу України, у разі якщо сторони не досягли згоди з усіх істотних умов господарського договору, такий договір вважається неукладеним (таким, що не відбувся).

Суд звертає увагу, що відповідно до п.5.8 зазначених вище договорів поруки, ці договора вступають в силу з моменту їх підписання сторонами та діють до повного виконання сторонами своїх зобовязань по даних договорах. Оскільки дані договора поруки не були підписані та не були скріплені печаткою з боку Кредитора (ДТГО «Південно-Західна залізниця»), суд приходить до висновку, що зазначені договора поруки від 16.10.2008 року та від 17.10.2008 року не вступили в силу, а відтак, ТОВ «Суперойл»і ТОВ «НАН» не надали тендерного забезпечення.

Відповідно до підпункту 12.3 Тендерної документації пропозиції, що не супроводжуються тендерним забезпеченням, відхиляються Замовником.

Як вбачається з матеріалів справи, згідно протоколу розкриття тендерних пропозицій від 28.10.2008 року №283, учасниками зазначено наступні пропозиції:

- ТОВ «Суперойл»- загальна вартість пропозиції 583420920,00 грн., попередня оплата у розмірі 30 %, початок поставки першої партії товару через 60 робочих днів після отримання попередньої оплати. Пропозиція подана при наявності необхідних документів передбачених тендерною документацією, за виключенням листа виробника про представництво його інтересів учасником надано гарантійний лист учасника на те, що зазначений документ буде подано до 31.10.2008 року, як зазначено в протоколі. Ціни вказані на умовах СРТ (відповідно до правил ІНКОТЕРМС у ред. 2000 року);

- ТОВ «НАН»- загальна вартість пропозиції 558765 060,00 грн., попередня оплата у розмірі 30 %, початок поставки першої партії товару через 50 робочих днів після отримання попередньої оплати. Пропозиція подана при наявності необхідних документів передбачених тендерною документацією, як зазначено в протоколі. Ціни вказані на умовах СРТ (відповідно до правил ІНКОТЕРМС у ред. 2000 року).

Вказані ціни пропозицій, визначені на умовах СРТ (відповідно до правил ІНКОТЕРМС у ред. 2000 року) не відповідають умовам тендерної документації, так як тендерною документацією (із змінами внесеними протоколом від 14.10.2008 року №08-203) Замовником (ДТГО «Південно-Західна залізниця») було передбачено умови поставки: залізничним або автомобільним транспортом на умовах СРТ (перевезення сплачено до…) для товарів, що поставляються в межах України, або DDP (постачання зі сплатою мита…) для товарів, що поставляються з-за кордону, а відповідно до технічної частини тендерних пропозицій країнами-виробниками запропонованого товару є Росія та Німеччина, тобто товар постачатиметься з-за кордону.

Крім того, перевіркою дотримання ДТГО «Південно-Західна залізниця»законодавства у сфері державних закупівель встановлено інші невідповідності тендерних пропозицій ТОВ «Суперойл»і ТОВ «НАН»умовам тендерної документації, а саме: технічні частини тендерних пропозицій ТОВ «Суперойл»та ТОВ «НАН»не відповідають умовам підпункту 10.2 тендерної документації, оскільки не містять розрахунку договірної ціни завіреного мокрою печаткою учасника, кошторису із відомістю щодо матеріалів та ресурсів; комерційні частини тендерних пропозицій ТОВ «Суперойл»та ТОВ «НАН»не відповідають умовам підпункту 13.2 тендерної документації, оскільки відповідно до умов даного пункту всі сторінки пропозиції, на яких зроблені будь-які окремі записи або правки, позначаються ініціалами особи або осіб, що підписують пропозицію.

Відповідно до підпункту 13.4 тендерної документації, пропозиції, які підготовлені з порушенням пункту 13 тендерної документації, буде відхилено і не допущено до оцінки, як такі, що не відповідають умовам тендерної документації.

Також перевіркою оформлення та підготовки тендерних пропозицій на предмет наявності повязаних осіб встановлено, що відповідно до розділу 1 «Загальні положення»Статуту ТОВ «НАН», засновниками товариства є: громадянка України ОСОБА_5 та громадянин України ОСОБА_6 та відповідно до вступної частини Статуту ТОВ «Суперойл», учасниками товариства є: громадянин України ОСОБА_7 та громадянин України ОСОБА_8, 1988 року народження, який діє за згодою батька - ОСОБА_6 згідно заяви.

Таким чином, фактично засновником, який здійснює контроль обох організацій учасників торгів (ТОВ «Суперойл»та ТОВ «НАН») є ОСОБА_6.

Проте, в порушення підпункту 2 пункту 28 Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.10.08 року №921 (чинного на момент проведення перевірки та винесення оскаржуваного наказу) тендерним комітетом Замовника (ДТГО «Південно-Західна залізниця») не було відхилено пропозиції ТОВ «Суперойл»та ТОВ «НАН»як таких, що є повязаними особами.

Відповідно до приписів пункту 61 Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.10.08 року №921 (чинного на момент проведення перевірки та винесення оскаржуваного наказу), замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, коли: учасник не відповідає кваліфікаційним вимогам, установленим у тендерній документації; учасник не подав документального підтвердження того, що він є вітчизняним виробником або його представником, дилером, дистриб'ютором, а у разі, коли товари, роботи і послуги не виробляються (не виконуються, не надаються) на території України, - виробником товарів, виконавцем робіт і надавачем послуг або його представником, дилером, дистриб'ютором; тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації; учасник не надав тендерного забезпечення, якщо така вимога передбачена тендерною документацією; учасник, який подав тендерну пропозицію, не погоджується з виправленням виявленої замовником арифметичної помилки; виникли обставини, зазначені у пунктах 28 і 58 цього Положення; учасники здійснили змову. Замовник може відхилити всі тендерні пропозиції до акцепту тендерної пропозиції, якщо це передбачено у тендерній документації.

Згідно з пунктом 62 Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.10.08 року №921, торги відміняються замовником у разі, коли: подано менше ніж дві тендерні пропозиції; відхилено всі тендерні пропозиції; якщо до оцінки допущено тендерні пропозиції менше ніж двох учасників.

Таким чином, оскільки тендерні пропозиції ТОВ «Суперойл»і ТОВ «НАН»не було відхилено ДТГО «Південно-Західна залізниця»як такі, що не відповідають умовам тендерної документації та Замовником не було відмінено торги, колегія суддів приходить до висновку про порушення позивачем абзацу третього пункту 61, абзацу третього пункту 62 Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.10.08 року №921 (чинного на момент проведення перевірки та винесення оскаржуваного наказу).

Щодо порушення вимог пункту 15 Тимчасового положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28.03.2008 №274, а саме, оголошення про проведення процедури закупівлі не розміщено у відповідних міжнародних виданнях чи міжнародній мережі електронного звязку, враховуючи, що вартість предмета закупівлі перевищує 500 тис. євро та становить 445,0 млн. гривень, суд зазначає наступне.

Постанову Кабінету Міністрів України «Про здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти»від 28.03.2008 року №274 на час видання оскаржуваного наказу згідно з рішенням Конституційного Суду України від 09.10.2008 року №22-рп/2008 у справі №1-41/2008 визнано такою, що не відповідає Конституції України, а відтак положення такої постанови після визнання її неконституційною застосуванню не підлягають.

Відповідно до ст. 73 Закону України «Про Конституційний Суд України»Конституційний Суд України приймає рішення щодо конституційності актів, зазначених у пункті 1 статті 13 цього Закону. У разі якщо ці акти або їх окремі положення визнаються такими, що не відповідають Конституції України (неконституційними), вони оголошуються нечинними і втрачають чинність від дня прийняття Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність.

Судом беруться до уваги приписи частини 2 статті 19 Конституції України, якою встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч.3 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що позовні вимоги Державного територіально-галузевого обєднання «Південно-Західна залізниця»є необґрунтованими, безпідставними та такими, що задоволенню не підлягають.

Враховуючи наведене, керуючись ст.ст. 94, 158-163 Кодексу адміністративного судочинства України суд ,-

П О С Т А Н О В И В:

В задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку шляхом подачі в Окружний адміністративний суд міста Києва апеляційної скарги на постанову протягом десяти днів з дня її проголошення. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає до Київського апеляційного адміністративного суду.

Якщо апеляційна скарга не була подана у строк, встановлений ст. 186 КАС України, постанова набирає законної сили після закінчення цього строку.

Повний текст постанови складений та підписаний колегією суддів 07.11.2011 року.

Головуючий суддяЄ.В. Аблов

Суддя В.В. Амельохін

Суддя А.Б. Федорчук