Постанова № 19984864, 02.12.2011, Донецький апеляційний господарський суд

донецький апеляційний господарський суд

Постанова

Іменем України

30.11.2011 р. справа №34/213пн

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:

суддівБойко І.А.

Зубченко І.В., Татенко В.М.

при секретарі судового засідання

за участю представників сторін:

від позивача:

від відповідача (скаржника):

розглянувши апеляційну скаргу Лебеденко В.В.

ОСОБА_1 юрисконсульт (довіреність № 28 від 27.01.2011р.)

ОСОБА_2 начальник юридичної служби (довіреність № 06/11224 від 05.10.2011р.)

Публічного акціонерного товариства “Горлівськтепломережа”

м. Горлівка Донецької області

на рішення

господарського суду Донецької області від 21.09.2011р.

у справі № 34/213пн (головуючий суддя Л.Д.Подколзіна)

за позовом Публічного акціонерного товариства „Концерн Стирол"

м.Горлівка. Донецької області до відповідача Закритого акціонерного товариства “Горлівськтепломережа” м. Горлівка Донецької області прозобовязання провернути теплову енергію в кількості 1776 Гкал ВСТАНОВИВ: У вересні 2010 року відкрите акціонерне товариство „Концерн Стирол" м.Горлівка Донецької області (нині - публічне акціонерне товариство „Концерн Стирол") звернулося до господарського суду Донецької області з позовною заявою до закритого акціонерного товариства “Горлівськтепломережа” м. Горлівка Донецької області про зобовязання провернути теплову енергію в кількості 1776 Гкал.

Ухвалою від 06.12.2010р. господарським судом (суддя О.В.Кододова) провадження по справі було зупинено, у звязку з призначенням по справі ухвалою від 06.12.2010р. судової технічної експертизи та надходження висновку судово технічної експертизи Донецької філії державного підприємства «Судовий будівельно експертний центр».

Ухвалою від 07.04.2011р. господарський суд (головуючий суддя О.В.Кододова, судді: Н.О.Мартюхіна та Т.М.Риженко), у звязку з надходженням на адресу суду судового висновку від експертної установи провадження по справі було поновлено.

Ухвалою від 16.06.2011р. (головуючий суддя Л.Д.Подколзіна, судді: Н.О.Мартюхіна, Т.М.Риженко) провадження по справі було зупинено, у звязку з призначенням ухвалою від судової технічної експертизи в Харківському науково- дослідньому інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С.Бокаріуса.

Ухвалою від 22.08.2011р. провадження по справі було поновлено, у звязку з поверненням на адресу суду матеріалів справи з повідомленням про неможливість проведення експертизи за відсутності в інституті фахівців, що мають відповідні знання у даній галузі.

Рішенням господарського суду Донецької області від 21.09.2011р. (головуючий суддя Л.Д.Подколзіна та судді: Ю.В.Сич, С.М.Соболєва) позовні вимоги публічного акціонерного товариства „Концерн Стирол" м. Горлівка Донецької області до закритого акціонерного товариства “Горлівськтепломережа” м. Горлівка Донецької про зобовязання провернути теплову енергію в кількості 1776 Гкал. (з урахуванням ухвали суду про виправлення описки від 1776 Гкал), були задоволені у повному обсязі.

Не погоджуючись з рішенням господарського суду Донецької області від 21.09.2011р. у справі № 34/213пн, відповідач подав до Донецького апеляційного господарського суду апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду від 21.09.2011р. у справі № 34/213пн скасувати, як таке що прийняте з порушенням норм процесуального та матеріального права, недоведеністю висновків, викладених у рішенні місцевого суду, обставинам, недоведеністю обставин справи, що мають значення для справи, які місцевий суд визнав встановленими та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

Ухвалою від 18.10.2011р. Донецьким апеляційним господарським судом було порушено апеляційне провадження.

Позивач у відзиві на позовну заяву (вих. № 14/02-27/11 від 23.11.2011р.) та у судовому засіданні 30.11.2011р. просить вимоги апеляційної скарги відповідача залишити без задоволення, а рішення господарського суду Донецької області від 21.09.2011р. у справі № 34/213пн - без змін.

Відповідач (апелянт) у судовому засіданні 30.11.2011р. вимоги апеляційної скарги підтримав.

В апеляційній скарзі відповідач також повідомив про перейменування закритого акціонерного товариства “Горлівськтепломережа" у публічне акціонерне товариство “Горлівськтепломережа". Як вбачається із довідки серії № 215905 з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців, 28.09.2011р. вказані зміни у назві товариства 28.09.2011р. були зареєстровані державним реєстратором, про що здійснено відповідний запис за номером 1256105 0018 000672. Згідно ст. 5 ЗУ «Про акціонерні товариства»зміна типу товариства не є його реорганізацією (перетворенням).

З огляду на наведене, апеляційний суд вважає за доцільне змінити найменування позивача, у звязку з чим позивачем по справі слід вважати публічне акціонерне товариство “Горлівськтепломережа" (код ЄДРПОУ 03337007).

Відповідно до вимог ст. 81-1 Господарського процесуального кодексу України здійснювалась фіксація судового засідання за допомогою технічних засобів.

Відповідно до ст. 101 Господарського процесуального кодексу України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього; апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Заслухавши доводи сторін, перевіривши матеріали справи та правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права України, колегія суддів Донецького апеляційного господарського суду вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Як встановлено господарським судом Донецької області та вбачається з матеріалів справи, позивач неодноразово звертався де господарського суду з вимогами до відповідача, так:

-рішенням господарського суду Донецької області у справі № 29/264 від 30.11.2010р., залишеним без змін постановою Донецького апеляційного господарського суду від 08.02.2010р. у позовних вимогах ВАТ «Концерн Стирол»до ЗАТ «Горлівськтепломережа»про стягнення 618363,37грн. було відмовлено, оскільки суд дійшов висновку, що договір, який був предметом спору - № 71 від 28.12.2007р. є неукладеним, а тому посилання позивача на цей договір як на підставу поставки теплоенергії є безпідставними;

-рішенням господарського суду Донецької області у справі № 35/167 від 13.08.2010р. у позовних вимогах ВАТ «Концерн Стирол»до ЗАТ «Горлівськтепломережа»про стягнення 1306 834,08грн. було відмовлено, оскільки позивачем не доведено неможливості повернення безпідставно набутого відповідачем майна та не представлено до матеріалів справи доказів неможливості повернення відповідачем набутого майна.

Рішенням господарського суду у справі № 35/167 від 13.08.2010р. набрало

законної сили та оскаржене у апеляційному та касаційному порядку не було.

Відповідно до ч. 2 ст. 35 ГПК України факти, встановлені рішенням господарського суду (іншого органу, який вирішує господарські спори), за винятком встановлених рішенням третейського суду, під час розгляду однієї справи, не доводяться знову при вирішенні інших спорів, в яких беруть участь ті самі сторони.

Отже, приймаючи до уваги той факт, що рішенням господарського суду Донецької області у справі № 29/264 від 30.11.2010р., встановлено факт відсутності укладеного між сторонами договору № 71 від 28.12.2007р., судова колегія у відповідності до ч. 2 ст. 35 ГПК України, даний факт вважає доведеним та таким, що не потребує додаткового доказування.

Втім, рішення господарського суду Донецької області у справі № 35/167 від 13.08.2010р., як встановлення факту можливості повернення відповідачем позивачеві теплової енергії в натурі, судова колегія до уваги не приймає, оскільки даним рішенням суду факт можливості повернення теплової енергії не досліджувався, а прийнято відмову у задоволенні позовних вимог на підставі недоведеності позивачем самого факту неможливості повернення майна, так як позивачем було заявлено вимоги на підставі ст.ст. 1212, 1213 ЦК України про стягнення грошової суми, що є вартістю отриманої теплової енергії.

Предмет позову - це певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача. Предмет позову кореспондує зі способами захисту права, які визначені, наприклад, у ст. 16 ЦК України. Під способами захисту прав слід розуміти заходи, прямо передбачені законом з метою припинення оспорювання або порушення суб'єктивних цивільних прав та (або) усунення наслідків такого порушення. Цей перелік не є вичерпним, оскільки суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Підстава позову - це фактичні обставини, на яких ґрунтується вимога позивача.

Підстави та предмет позову викладені позивачем в позовній заяві.

Позивач свої позовні вимоги обґрунтовує безпідставним отриманням відповідачем у січні 2008р. за актом від 31.01.2208р. теплової енергію в кількості 1776 Гкал.

Предметом позову є матеріально-правова вимога до відповідача повернення теплової енергії отриманої без правової підстави, в кількості, отриманої відповідачем за актом передачі від 31.01.2008р. відповідно до ст.1212 Цивільного кодексу України.

З матеріалів справи вбачається, що місцевим судом, з метою визначення чи відповідає однорідними ознаками теплова енергія, яка виробляється позивачем та теплова енергія яка виробляється відповідачем для повернення її в натурі позивачу та чи має технічну можливість відповідач виконати повернення теплової енергії у кількості 1776 Гкал по справі судом першої інстанції (суддя О.В.Кододова) ухвалою від 06.12.2010р. було призначено по справі судову технічну експертизу.

В матеріалах справи наявний Експертно технічний висновок Донецької філії ДП «Судовий будівельно - експертний цент» № 06/04-3 від 06.04.2011р., згідно висновків якого встановлено, що:

- виготовлення тепла ВАТ «Концерн Стирол» відрізняється від виготовлення тепла ЗАТ «Горлівськтепломережа»та Гкал теплової енергії не можуть володіти однорідними параметрами та ознаками;

- у ЗАТ «Горлівськтепломережа» відсутня технічна можливість вернути ВАТ «Концерн Стирол»теплову енергію в кількості 1776 Гкал у звязку з відсутністю трубопроводу.

Судом першої інстанції вищенаведений Експертно технічний висновок до уваги не прийнятий, посилаючись на те, що даний висновок не є судовим експертним висновком, а є технічним висновком.

Експертиза по справі була призначена саме з метою необхідності надання спеціальних технічних знань на питання необхідні для вирішення спору по суті, однак, у звязку з відсутністю у експерта кваліфікації судового експерта в розумінні ст. 10 ЗУ «Про судову експертизу»колегія суддів апеляційного суду не вбачає підстав для обовязковості даного висновку.

Статтею 181 ГК України передбачено, що в разі, якщо сторони не досягли згоди з усіх істотних умов господарського договору і такий договір вважається неукладеним, а одна із сторін здійснила фактичні дії щодо його виконання - правові наслідки таких дій визначаються нормами Цивільного кодексу України.

Оскільки відповідач отримав послуги з теплопостачання, а повернути їх неможливо, то з аналогією застосування ч.2 ст. 1213 ЦК України відповідно до ч. 1 ст. 8 ЦК України, він зобов'язаний відшкодувати вартість отриманих послуг.

Суд першої інстанції не звернув увагу на зазначене, помилково застосував норми матеріального права, що не підлягають застосуванню до спірних правовідносин.

Так, надаючи правову оцінку обставинам справи, колегія суддів зазначає, що позовні вимоги повинні бути обґрунтованими певними обставинами, до яких належать зокрема обставини, на яких позивач обґрунтовує свої вимоги. До таких обставин відносять обставини, які становлять предмет доказування у справі. Доказами у справі є будь які фактичні дані, на підставі яких суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення спору. Докази, що підтверджують обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, повинні бути зазначені у позовній заяві. При цьому слід вказати докази, що підтверджують кожну обставину окремо. Обовязок доказування і подання доказів, згідно ст.33 ГПК України, покладається на сторони. Кожна сторона, повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Однак, як свідчать матеріали справи, позивачем до матеріалів справи не додано документів, які підтверджують обставини, на яких ґрунтуються його позовні вимоги.

Зокрема, позивачем належними, допустимими письмовими доказами не доведено факту можливості повернення відповідачем теплової енергії позивачу станом на момент вирішення спору по суті та документально не підтверджено однорідність параметрів та ознак теплової енергії, що виготовляється позивачем та теплової енергії, що виготовляється відповідачем.

З наявних в матеріалах справи пояснень (вих. № 14/02-27/2 від 12.11.2010р., т. 1 а.с. 35) технічного директора ВАТ «Концерн Стирол» Пасека Н.М. вбачається, що у 2008 рік був останнім періодом, в якому ВАТ «Концерн Стирол»відпускало теплову енергію ЗАТ «Горлівськтепломережа», оскільки в 2009р. році ЗАТ «Горлівськтепломережа»було введено в експлуатацію власну котельну на даній дільниці, у звязку з чим необхідність отримання теплової енергії від ВАТ «Концерн Стирол» у відповідача стала відсутня.

А отже, за відсутності постачання теплової енергії відповідачу починаючи з 2009р., колегія суддів апеляційної інстанції вважає висновок місцевого суду стосовно можливості повернення відповідачем позивачу теплової енергії станом на момент прийняття рішення по справі, передчасним та помилковим.

Посилання господарського суду на витяг Антимонопольного комітету України, за яким обидві сторони визначені такими, що займають монопольне становище в сфері централізованого постачання теплової енергії та не спростування сторонами факту виготовлення та постачання теплової енергії для потреб в житлово-комунальному господарстві, на думку судової колегії, не надає підстав для встановлення факту наявності у відповідача можливості повернути поставлену за актом приймання від 31.01.2008р. теплову енергію в кількості 1 176Гкал., а тому не є доказом наявності можливості повернення відповідачем позивачеві теплової енергії.

Рішення господарського суду Донецької області у справі № 35/167 від 13.08.2010р., на яке посилається позивач як на встановлений факт можливості повернення відповідачем позивачеві теплової енергії в натурі, судова колегія до уваги не приймає як доказ який у відповідності до ч. 2. ст. 35 ГПК України не потребує доказування, оскільки даним рішенням суду факт можливості повернення теплової енергії не досліджувався, а прийнято відмову у задоволенні позовних вимог на підставі недоведеності позивачем самого факту неможливості повернення майна, так як позивачем було заявлено позовні вимоги про стягнення на підставі ст.ст. 1212, 1213 ЦК України грошової суми, що є вартістю отриманої теплової енергії.

Відповідно до п. 4 ст. 129 Конституції України, ст.ст. 33, 34 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень, суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи, а за загальним правилом тягар доказування певних обставин покладається на особу, яка посилається на ці обставини.

Позивач, в силу вищенаведених норм законодавства, не довів факту наявності можливості повернення йому безпідставно набутої відповідачем кількості теплової енергії у розмірі 1776 Гкал станом на момент вирішення спору по суті та документально не підтвердив однорідність параметрів та ознак теплової енергії, що виготовляється та відповідачем, а тому, враховуючи наведені вище обставини, колегія суддів Донецького апеляційного господарського суду дійшла висновку про те, що висновки, покладені в основу рішення господарського суду Донецької області від 21.09.2011р. у справі № 34/213пн не відповідають дійсним обставина справи, а відтак підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення по справі № 34/213пн про відмову у задоволені позовних вимог.

Відповідно до вимог ст.49 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті державного мита при зверненні з апеляційною скаргою покладаються на позивача.

Керуючись статями 43, 49, 99, 101, 102, 103, 104, 105, 117 Господарського процесуального кодексу України, Донецький апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу публічного акціонерного товариства “Горлівськтепломережа” м. Горлівка Донецької області на рішення господарського суду Донецької області від 21.09.2011р. у справі № 34/213пн задовольнити.

Рішення господарського суду Донецької області від 21.09.2011р. у справі № 34/213пн скасувати.

У позовних вимогах публічного акціонерного товариства „Концерн Стирол" м. Горлівка Донецької області до публічного акціонерного товариства “Горлівськтепломережа” м. Горлівка Донецької про зобовязання провернути теплову енергію в кількості 1776 Гкал відмовити.

Стягнути з публічного акціонерного товариства „Концерн Стирол" м. Горлівка Донецької області на користь публічного акціонерного товариства “Горлівськтепломережа” м. Горлівка Донецької витрати по сплаті державного мита за подання апеляційної скарги до суду в сумі 6534,17грн.

Зобовязати господарський суд Донецької області видати відповідний наказ згідно з вимогами ст. 18 ЗУ «Про виконавче провадження».

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Вищого господарського суду України у касаційному порядку через апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів.

ГоловуючийІ.А.Бойко

Судді І.В.Зубченко

В.М.Татенко

Надруковано: 4 прим.

1- позивачу

1- відповідачу

1- у справу

1 -ДАГС