Постанова № 19919694, 24.11.2011, Одеський апеляційний господарський суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

__________________

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"24" листопада 2011 р.Справа № 15/17-2919-2011

Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Савицького Я.Ф.

Суддів: Гладишевої Т.Я.

Лавренюк О.Т.

при секретарі судового засідання Мартинюк К.В.

за участю представників сторін в судовому засіданні від 17.11.2011р.

від позивача: ОСОБА_1, довіреність №9 від 31.12.2011р.;

від відповідача: ОСОБА_2, довіреність №629/16 від 06.04.2011р.;

за участю представників сторін в судовому засіданні від 24.11.2011р.:

від позивача: не зявилися;

від відповідача: ОСОБА_2, довіреність №629/16 від 06.04.2011р.;

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Чорноморінвестгруп»

на рішення господарського суду Одеської області

від 10 жовтня 2011 року

по справі № 15/17-2919-2011

за позовом: Державного підприємства «Дельта-лоцман»

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю «Чорноморінвестгруп»

про стягнення 618215,39 грн.

Сторони належним чином повідомлені про час і місце засідання суду.

Повна фіксація судового процесу здійснювалась згідно ст. 129 Конституції України та ст. 4-4 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до ст. 77 Господарського процесуального кодексу України в судовому засіданні, яке відбулося 17.11.2011р., оголошено перерву до 24.11.2011р..

В судовому засіданні 24.11.2011р. відповідно до ст. 85 Господарського процесуального кодексу України проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

В с т а н о в и в:

Рішенням господарського суду Одеської області від 10.10.2011р. по справі №15/17-2919-2011 (суддя Петров В.С.) частково задоволено позов ДП «Дельта-лоцман»до ТОВ «Чорноморінвестгруп»про стягнення 618215,39 грн., стягнуто з відповідача на користь позивача 204709,48 грн. пені за прострочення виконання зобовязань по договору, 289862,83 грн. штрафу, витрати по сплаті державного мита в сумі 6182,15 грн.; витрати по сплаті послуг на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу в сумі 236 грн., у задоволенні решти частини позовних вимог ДП «Дельта-лоцман»відмовлено, посилаючись на те, що у звязку з порушенням відповідачем строків надання послуг позивачем нарахована відповідачу пеня в розмірі 255886,85 грн. та штраф в сумі 362328,54 грн.. Дослідивши наданий позивачем розрахунок штрафних санкцій, господарський суд визнав його цілком обґрунтованим, оскільки згідно з умовами договору і календарного графіку надання послуг строк виконання робіт за договором був встановлений по 31.12.2010р., фактичні обсяги та строки виконання послуг підтверджуються актами №№ 1, 2, 3, 4 та довідками про вартість наданих послуг. При цьому, будь-які зміни щодо строків виконання договору № 364/В-10 від 22.09.2010р. сторонами не вносились, у звязку з чим строк виконання умов договору, визначений у календарному графіку надання послуг з технічного обслуговування ХМК, не змінювався. Посилання відповідача на те, що передбачені п. 9.3. договору штрафні санкції в розмірі 7% від вартості послуг, за якими допущено прострочення виконання понад 30 календарних днів, не можуть бути застосовані до відповідача, оскільки ТОВ «Чорноморінвестгруп»були виконані зобовязання станом на 28.01.2011р., судом до уваги не прийняті з тих підстав, що за п. 8.6. договору № 364/В-10 від 22.09.2010р. обсяги виконаного днопоглиблення (наданих послуг) приймаються замовником щомісяця, відповідно до п. 8.5 договору обсяг наданих послуг визначається як різниця між попередніми і виконавчими промірами, підтвердженими (у разі необхідності) контрольними промірами замовника з урахуванням допустимих переборів на чистоту виробки, згідно з технічними умовами і включаючи обсяг на укосах. Частиною 1 п. 8.8. договору встановлено, що замовник протягом 5 робочих днів з дня одержання документів, що підтверджують надання виконавцем послуг з днопоглиблення, зобовязаний розглянути та підписати подані виконавцем документи, або письмово обґрунтувати причини відмови від їх підписання. Таким чином, після отримання ДП «Дельта-лоцман»акту № 4 приймання наданих послуг по технічному обслуговуванню за січень 2011 року, що був підписаний відповідачем як виконавцем 28.01.2011р. (перепадає на пятницю), у ДП «Дельта-лоцман»було 5 робочих днів, а саме: 31.01.2011р. (понеділок), 01.02.2011р. (вівторок), 02.02.2011р. (середа), 03.02.2011р. (четвер), 04.02.2011р. (пятниця). У вказаний термін ДП «Дельта-лоцман»мав право здійснити перевірку даних, що містяться у акті, провести контрольні проміри на вказаній ділянці, перевірити виконавчі проміри відповідача, які він мав надати разом із актом, та звірити їх зі своїми контрольними промірами. З матеріалів справи вбачається, що позивач скористався вказаним правом на перевірку даних, зазначені дані були перевірені ДП «Дельта-лоцман», та надані послуги були прийняті у встановлений строк, а саме 03.02.2011р., про що свідчить дата та підпис уповноваженої особи ДП «Дельта-лоцман»на акті № 4. Отже, за умовами вказаного договору лише прийняття послуг замовником фактично підтверджує виконання цих послуг, і лише у випадку, якщо замовник не підписав акт, послуги вважаються виконаними та прийнятими. За таких обставин, враховуючи те, що відповідачем несвоєчасно були виконані зобовязання з надання послуг з технічного обслуговування Херсонського морського каналу у 2010 році згідно з календарним графіком за договором № 364/В-10, позивачем правомірно нараховано відповідачу пеню в розмірі 255886,85 грн. та штраф в сумі 362328,54 грн. за прострочення виконання зобов'язань по договору понад 30 календарних днів.

Не погоджуючись з рішенням господарського суду першої інстанції, до Одеського апеляційного господарського суду звернулось ТОВ «Чорноморінвестгруп»з апеляційною скаргою, в якій відповідач просить скасувати рішення господарського суду Одеської області від 10.10.2011р. по справі №15/17-2919-2011, прийняти нове рішення, яким задовольнити позов частково, стягнувши з відповідача на користь позивача лише пеню, зменшивши її розмір на 90 %, мотивуючи це тим, що господарським судом не було прийнято до уваги того, що наказом ДП «Миколаївський морський торговельний порт»від 27.01.2011р. «Про оголошення льодової компанії на акваторії Миколаївського морського торговельного порту»оголошено льодову компанію у акваторії вказаного порту, що свідчить про надання послуг відповідачем саме у строк до 27.01.2011р.. Крім того, судом не прийнято до уваги, що відповідно до пункту 9.3 договору за порушення строків надання послуг, визначених згідно з календарним графіком, виконавець сплачує замовнику пеню за кожний день прострочення у розмірі 0,1% від вартості послуг, з яких допущено прострочення виконання, за кожний день прострочення, а за прострочення надання послуг згідно з календарним графіком понад 30 календарних днів додатково сплачується штраф у розмірі 7% вартості послуг, з яких допущено таке прострочення виконання. Як свідчать матеріали справи, послуги відповідачем були надані 28.01.2011р., тобто без пропуску 30 денного строку. За таких обставин, не можуть застосовуватися до відповідача положення договору щодо нарахування штрафу у розмірі 7% від вартості послуг, по яким нібито допущено порушення, оскільки пропуску 30 денного строку виконавцем не відбулося. Також, відповідно до ст. 233 Господарського кодексу України господарський суд має право зменшити розмір штрафних санкцій з підстав того, що штрафні санкції надмірно великі порівняно із збитками кредитора. Відповідачем надано до господарського суду першої інстанції докази знаходження відповідача у скрутному фінансовому становищі, а стягнення штрафних санкцій у повному розмірі призведе до різкого погіршення платоспроможності ТОВ «Чорноморінвестгруп», що призведе до банкрутства останнього. Господарський суд першої інстанції не в повній мірі врахував клопотання відповідача та зменшив розмір штрафних санкцій лише на 20%.

17.11.2011р. до Одеського апеляційного господарського суду від ДП «Дельта-лоцман»надійшов відзив на апеляційну скаргу ТОВ «Чорноморінвестгруп», в якому відповідач просить рішення господарського суду залишити без змін, оскільки воно відповідає вимогам чинного законодавства та обставинам справи, а апеляційну скаргу позивача без задоволення.

17.11.2011р. до Одеського апеляційного господарського суду від ТОВ «Чорноморінвестгруп»надійшли уточнення апеляційної скарги, в яких відповідач додатково обґрунтовує вимоги апеляційної скарги.

Розглянувши матеріали справи та доводи апеляційної скарги ТОВ «Чорноморінвестгруп», заслухавши представників сторін, перевіривши правильність юридичної оцінки встановлених фактичних обставин справи, застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті рішення, колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково, а рішення господарського суду частково скасувати з огляду на таке.

Згідно з ч. 2 ст. 101 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд не звязаний з доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Дослідивши матеріали справи, колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду встановила, що 22.09.2010р. між ДП «Дельта-лоцман»(замовник) та ТОВ «Чорноморінвестгруп»(виконавець) укладено договір № 364/В-10 на надання послуг з технічного обслуговування Херсонського морського каналу для підтримки судноплавного каналу у працездатному стані, відповідно до умов п.2.1 якого замовник доручає, а виконавець зобовязався надавати послуги з технічного обслуговування Херсонського морського каналу із забезпеченням його підтримки у працездатному (судноплавному) стані відповідно до паспортних характеристик каналу шляхом днопоглиблення з транспортуванням вилученого ґрунту на підводний відвал, згідно з виданим замовником технічним завданням, в обсязі до 786000 куб.м, а замовник зобовязався прийняти та оплатити надані послуги згідно з умовами зазначеного договору.

Пунктом 2.2 договору встановлено, що виконання днопоглиблення виконавцем буде проводитися відповідно до Технічного завдання, РД 31.74.08-85 «Технічна інструкція по виконанню морських днопоглиблювальних робіт», РД 31.74.09-86 «Норми на морські днопоглиблювальні роботи», Інструкції про порядок і процедуру виконання промірних робіт при визначенні глибин на морських і річкових акваторіях для будівельно-експлуатаційних цілей, затвердженої наказом Мінтрансзвязку України від 10.05.2005 №186 та інших чинних нормативно-правових актів.

Строк надання послуг встановлений сторонами в розділі 5 договору, так п. 5.1 договору передбачено, що виконавець розпочне надання послуг протягом 10 робочих днів з дня передачі затвердженого технічного завдання, планів попередніх промірів глибин, необхідних дозволів природоохоронних органів для проведення днопоглиблення за даним договором і завершить надання послуг не пізніше термінів, визначених календарним графіком.

Відповідно до п. 5.2 договору строки надання послуг (днопоглиблення) можуть змінюватися із внесенням відповідних змін у договір та календарний графік, у разі виникнення непереборної сили; невиконання або неналежного виконання замовником своїх зобовязань (порушення умов фінансування, несвоєчасного надання майданчика (фронту послуг)); дій третіх осіб, що унеможливлюють належне надання послуг, за винятком випадків, коли ці дії зумовлені незалежними від виконавця обставинами.

За п. 5.3 договору у випадку настання на каналі льодової обстановки , а також на період держзаборони через нерест дія договору призупиняється на строк дії названих обставин, на такий саме час продовжується строк надання послуг і строк дії договору, про що складається додаткова угода та відповідно коригується календарний графік.

Згідно з п. 5.5 договору початок, хід та строк надання послуг з днопоглиблення з щомісячною розбивкою визначається календарним графіком надання послуг, який є невід'ємною частиною договору.

Відповідно до пункту 5.7 договору термін надання послуг може бути продовжений на термін зупинок, що виникли з причини несприятливих гідрометеорологічних умов, які перевищують 48 годин в місяць від визначеного календарним графіком терміну надання послуг.

Пунктом 5.8 договору сторони передбачили, що термін надання послуг з днопоглиблення за договором складає 100 (сто) календарних днів з дня передачі затвердженого технічного завдання, планів попередніх промірів глибин, необхідних дозволів природоохоронних органів для проведення днопоглиблення за даним договором.

В розділі 6 укладеного договору сторонами визначена договірна ціна, яка згідно п. 6.1 договору є твердою і складає 22984142,40 грн., в т.ч. ПДВ 3830690,40 грн., договірна ціна включає всі витрати, повязані з наданням послуг (п. 6.2 договору).

У п. 8.1 договору сторони дійшли згоди, що розрахунки за надані послуги будуть здійснюватися на підставі актів наданих послуг за формою № 2 та довідок про вартість наданих послуг за формою № 3, проміжними платежами в міру надання послуг з урахуванням сплаченого авансу. Не пізніше ніж протягом 10 календарних днів з моменту початку надання виконавцем послуг у відповідності до п. 5.1 договору замовник сплачує виконавцю аванс у розмірі 1149207,12 грн. з ПДВ, що дорівнює 5% від вартості договору. Отриманий аванс буде враховуватися щомісячно відповідно до актів наданих послуг, при цьому 30% від вартості наданих послуг відповідно до підписаних актів враховується сторонами як зменшення авансу, а 70% сплачується замовником за наданими виконавцем та підписаними замовником актами наданих послуг.

Згідно з п. 9.3 договору за порушення строків надання послуг, визначених згідно календарного графіка, виконавець сплачує замовнику пеню за кожний день прострочення у розмірі 0,1% від вартості послуг, з яких допущено прострочення виконання, а за прострочення надання послуг згідно з календарним графіком понад 30 (тридцять) календарних днів додатково сплачується штраф у розмірі 7% вартості послуг, з яких допущено таке прострочення.

Відповідно до п. 11.2 договору цей договір набуває чинності з моменту його підписання та діє до 31.12.2010р..

Додатковою угодою №2 від 31.05.2011р. до договору №364/В-10 від 22.09.2010р. на надання послуг з технічного обслуговування Херсонського морського каналу для підтримки судноплавного каналу у працездатному стані ДП «Дельта-лоцман»та ТОВ «Чорноморінвестгруп»внесли зміни до договору: 1) п. 11.2 договору викладено в наступній редакції: «Договір набуває чинності з моменту його підписання і діє до 31.12.2010р., але у будь-якому разі до повного виконання сторонами зобовязань по договору»; 2) у розділі 6 «Договірна ціна»змінено розмір договірної ціни, яка складає 22774758 грн.; 3) внесено зміни у п. 13.11 договору, доповнивши його додатком №11 до договору.

Як вказує ДП «Дельта-лоцман», зазначені у п. 5.1 договору документи були передані ТОВ «Чорономорінвестгруп»22-23.09.2010р., що підтверджується підписом директора ТОВ «Чорноморінвестгруп»на технічному завданні №04/10 ХМК (арк. спр. 50 т. 1 на звороті).

Календарним графіком робіт (додаток № 1 до договору) встановлений щомісячний обсяг послуг, що підлягає виконанню ТОВ «Чорноморінвестгруп»кожним з землесосних караванів.

Як вбачається з матеріалів справи, всього сторонами підписано 4 акти приймання наданих послуг: 1) акт № 1 від 10.11.2010р. (обєм 178400 куб. м. на суму 4807048,25 грн., 2) акт № 2 від 14.12.2010р. (обєм 211470 куб.м. на суму 5968367,95 грн.), 3) акт № 3 від 12.01.2011р. (обєм 224280 куб.м. на суму 6658225,80 грн.), 4) акт № 4 від 03.02.2011р. (обєм 171850 куб.м. на суму 5176122 грн.).

На думку ДП «Дельта-лоцман», станом на 01.01.2011 р. обсяг невиконаних послуг виконавцем з днопоглиблювання становив 396130 куб.м, вартість невиконаних послуг - 11860447,80 грн..

Наведене стало підставою для звернення ДП «Дельта-лоцман»до господарського суду Одеського апеляційного господарського суду з позовною заявою до ТОВ «Чорноморінвестгруп»про стягнення штрафних санкцій за порушення строків надання послуг, визначених календарним графіком (пені в розмірі 256774,25 грн. (за період з 01.01.2011р. по 12.01.2011р. та за період з 13.01.2011р. по 03.02.2011р.) та штрафу у розмірі 364155,54 грн. (за період з 01.01.2011р. по 03.02.2011р.).

Під час розгляду справи в господарському суді першої інстанції ДП «Дельта-лоцман»подало заяву про уточнення позовних вимог, в якій позивач просив стягнути з відповідача 255886,85 грн. пені, 362328,54 грн. штрафу, всього у сумі 618215,39 грн., виходячи з уточненого розрахунку позовних вимог.

Дослідивши матеріали справи, апеляційний господарський суд дійшов наступних висновків.

Як вбачається з матеріалів справи, між ДП «Дельта-лоцман»та ТОВ «Чорноморінвестгруп»укладено договір підряду.

Статтею 837 Цивільного кодексу України встановлено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобовязується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобовязується прийняти та оплатити виконану роботу, договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові, для виконання окремих видів робіт, встановлених законом, підрядник (субпідрядник) зобовязаний одержати спеціальний дозвіл. До окремих видів договорів підряду, встановлених параграфами 2 - 4 цієї глави, положення цього параграфа застосовуються, якщо інше не встановлено положеннями цього Кодексу про ці види договорів.

Згідно зі ст. 318 Господарського кодексу України за договором підряду на капітальне будівництво одна сторона (підрядник) зобовязується своїми силами і засобами на замовлення другої сторони (замовника) побудувати і здати замовникові у встановлений строк визначений договором обєкт відповідно до проектно-кошторисної документації або виконати зумовлені договором будівельні та інші роботи, а замовник зобовязується передати підряднику затверджену проектно-кошторисну документацію, надати йому будівельний майданчик, прийняти закінчені будівництвом обєкти і оплатити їх. Договір підряду відповідно до цієї статті укладається на будівництво, розширення, реконструкцію та перепрофілювання обєктів; будівництво обєктів з покладенням повністю або частково на підрядника виконання робіт з проектування, поставки обладнання, пусконалагоджувальних та інших робіт; виконання окремих комплексів будівельних, монтажних, спеціальних, проектно-конструкторських та інших робіт, повязаних з будівництвом обєктів, забезпечення будівництва матеріалами, технологічним, енергетичним, електротехнічним та іншим устаткуванням покладається на підрядника, якщо інше не передбачено законодавством або договором. Зміст договору підряду на капітальне будівництво, що укладається на підставі державного замовлення, має відповідати цьому замовленню.

Як вбачається з умов договору, п. 5.1 договору сторони встановили, що виконавець розпочне надання послуг протягом 10 робочих днів з дня передачі затвердженого технічного завдання, планів попередніх промірів глибин, необхідних дозволів природоохоронних органів для проведення днопоглиблення за даним договором і завершить надання послуг не пізніше термінів, визначених календарним графіком.

Згідно з п. 5.5 договору початок, хід та строк надання послуг з днопоглиблення з щомісячною розбивкою визначається календарним графіком надання послуг, який є невід'ємною частиною договору.

Відповідно до п. 5.2 договору строки надання послуг (днопоглиблення) можуть змінюватися із внесенням відповідних змін у договір та календарний графік, у разі виникнення непереборної сили; невиконання або неналежного виконання замовником своїх зобовязань (порушення умов фінансування, несвоєчасного надання майданчика (фронту послуг)); дій третіх осіб, що унеможливлюють належне надання послуг, за винятком випадків, коли ці дії зумовлені незалежними від виконавця обставинами.

За п. 5.3 договору у випадку настання на каналі льодової обстановки , а також на період держзаборони через нерест дія договору призупиняється на строк дії названих обставин, на такий саме час продовжується строк надання послуг і строк дії договору, про що складається додаткова угода та відповідно коригується календарний графік.

Згідно з п. 5.5 договору початок, хід та строк надання послуг з днопоглиблення з щомісячною розбивкою визначається календарним графіком надання послуг, який є невід'ємною частиною договору.

Відповідно до пункту 5.7 договору термін надання послуг може бути продовжений на термін зупинок, що виникли з причини несприятливих гідрометеорологічних умов, які перевищують 48 годин в місяць від визначеного календарним графіком терміну надання послуг.

Пунктом 5.8 договору сторони передбачили, що термін надання послуг з днопоглиблення за договором складає 100 (сто) календарних днів з дня передачі затвердженого технічного завдання, планів попередніх промірів глибин, необхідних дозволів природоохоронних органів для проведення днопоглиблення за даним договором.

Календарним графіком робіт (додаток № 1 до договору) встановлений щомісячний обсяг послуг, що підлягає виконанню ТОВ «Чорноморінвестгруп»кожним з землесосних караванів.

У позовній заяві ДП «Дельта-лоцман»вказує, що зазначені у п. 5.1 договору документи були передані ТОВ «Чорономорінвестгруп»22-23.09.2010р., що підтверджується підписом директора ТОВ «Чорноморінвестгруп»на технічному завданні №04/10 ХМК (арк. спр. 50 т. 1 на звороті копія вказаного документу надана позивачем до позовної заяви).

Проте, як вбачається з копії технічного завдання №04/10 ХМК (арк. спр. 50 т. 1 на звороті копія вказаного документу надана позивачем до позовної заяви) директор ТОВ «Чорноморінвестгруп»отримав технічне завдання та плани промірів до нього лише 15.10.2010р..

Під час засідання апеляційного господарського суду, яке відбулося 17.11.2011р., представником ДП «Дельта-лоцман»не спростовано доказами факт отримання відповідачем технічного завдання та планів промірів до нього 15.10.2010р., пояснень з цього приводу також надано не було.

З врахуванням дати отримання ТОВ «Чорноморінвестгруп»від ДП «Дельта-лоцман»технічного завдання та планів промірів до нього 15.10.2010р., умов п. 5.8 договору, апеляційний господарський суд дійшов висновку про те, що кінцевий строк виконання робіт ТОВ «Чорноморінвестгруп» мав наступити 23.01.2011р..

Як вбачається з матеріалів справи, всього сторонами підписано 4 акти приймання наданих послуг: 1) акт № 1 від 05.11.2010р., підписаний замовником 10.11.2010р. (обєм 178400 куб. м. на суму 4807048,25 грн., 2) акт № 2 від 07.12.2011р., підписаний замовником 14.12.2010р. (обєм 211470 куб.м. на суму 5968367,95 грн.), 3) акт № 3 від 05.01.2011р., підписаний замовником 12.01.2011р. (обєм 224280 куб.м. на суму 6658225,80 грн.), 4) акт № 4 від 28.01.2011р., підписаний замовником 03.02.2011р. (обєм 171850 куб.м. на суму 5176122 грн.).

Щодо строку приймання наданих послуг слід зазначити наступне.

Статтею 882 Цивільного кодексу України передбачено, що замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобовязаний негайно розпочати їх прийняття. Замовник організовує та здійснює прийняття робіт за свій рахунок, якщо інше не встановлено договором. У прийнятті робіт мають брати участь представники органів державної влади та органів місцевого самоврядування у випадках, встановлених законом або іншими нормативно-правовими актами. Замовник, який попередньо прийняв окремі етапи робіт, несе ризик їх знищення або пошкодження не з вини підрядника, у тому числі й у випадках, коли договором будівельного підряду передбачено виконання робіт на ризик підрядника. Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання обєкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою.

Отже, замовник, що одержав повідомлення підрядника про готовність до здачі результату виконаних за договором будівельного підряду робіт або, якщо це передбачено договором, виконаного етапу робіт, зобов'язаний негайно приступити до його приймання. Замовник організує і здійснює приймання результату робіт за свій рахунок, якщо інше не передбачено договором будівельного підряду, з цього положення випливає, що підрядник при цьому звільняється від відповідальності за прострочення в здачі робіт, яке виникле по причинам, що залежать від замовника.

Згідно з п. 8.8 договору замовник протягом 5 (пяти) робочих днів з дня одержання документів, що підтверджують надання виконавцем послуг з днопоглиблення, зобовязаний розглянути та підписати подані виконавцем документи, або письмово обґрунтувати причини відмови від їх підписання.

За твердженням позивача, ДП «Дельта-лоцман»приймав виконані підрядником роботи по актам у межах строку, встановленого у п. 8.8 договору.

Проте, з матеріалів справи та умов договору вбачається, що виконання днопоглиблення ТОВ «Чорноморінвестгруп»проводило відповідно до вимог технічного завдання, РД 31.74.08-85 «Техническая инструкция по производству морских дноуглубительных работ», РД 31.74.09-86 «Нормы на морские дноуглубительные работы», Інструкції про порядок і процедуру виконання промірних робіт при визначенні глибин на морських і річкових акваторіях для будівельно-експлуатаційних цілей, затвердженої наказом Мінтрансзвязку України від 10.05.2005р. №186.

ТОВ «Чорноморінвестгруп»в судовому засіданні апеляційного господарського суду, яке відбулося 17.11.2011р., надало до матеріалів справи оригінали Планів контрольно-виконавчого проміру глибин ділянки днопоглиблювальних робіт на І коліні ХМК, які підписані уповноваженим представником замовника, та які свідчать зокрема про те, що останні контрольно-виконавчі проміри виконавцем та замовником складалися 22-24.01.2011р., на підставі цих промірів складено акт №4 приймання послуг від 28.01.2011р..

Наведене свідчить про завчасне прийняття замовником наданих виконавцем послуг та зловживання правом, наданим умовами п. 8.8 договору, а отже, за загальним правилом, підрядник звільняється від відповідальності за прострочення в здачі робіт, яке виникло по причинам, що залежать від замовника негайне прийняття робіт.

За таких обставин, ТОВ «Чорноморінвестгруп»порушило умови договору щодо своєчасного надання послуг в період з 24.01.2011р. по 28.01.2011р., строк прострочення виконання зобовязання склав 5 днів.

На думку ДП «Дельта-лоцман», станом на 01.01.2011 р. обсяг невиконаних послуг виконавцем з днопоглиблювання становив 396130 куб.м, вартість невиконаних послуг - 11860447,80 грн., проте на думку апеляційного господарського суду, по закінченню 100 денного строку надання послуг з днопоглиблення з дня передачі затвердженого технічного завдання станом на 23.01.2011р. вартість невиконаних становила 5176122 грн..

У позовній заяві ДП «Дельта-лоцман»просило стягнути з відповідача пеню у розмірі 255886,85 грн. та штраф у розмірі 362328,54 грн. за порушення строків виконання зобовязання за договором.

Відповідно до ч.1 ст. 216 Господарського кодексу України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбаченому цим Кодексом, іншими законами та договором.

У сфері господарювання застосовуються наступні господарські санкції: відшкодування збитків, штрафні санкції, оперативно господарські санкції (ч. 2 ст. 217 Господарського кодексу України).

Статтею 218 Господарського кодексу України передбачено, що підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання. Учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобовязання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення. У разі якщо інше не передбачено законом або договором, субєкт господарювання за порушення господарського зобовязання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобовязання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності. Не вважаються такими обставинами, зокрема, порушення зобовязань контрагентами правопорушника, відсутність на ринку потрібних для виконання зобовязання товарів, відсутність у боржника необхідних коштів.

За ч. 1 ст. 322 Господарського кодексу України за невиконання або неналежне виконання зобовязань за договором підряду на капітальне будівництво винна сторона сплачує штрафні санкції, а також відшкодовує другій стороні збитки (зроблені другою стороною витрати, втрату або пошкодження її майна, неодержані доходи) в сумі, не покритій штрафними санкціями, якщо інший порядок не встановлено законом.

Згідно з п. 1 ст. 624 Цивільного кодексу України, якщо за порушення зобовязання встановлена неустойка (пеня, штраф), то вона підлягає стягненню у повному розмірі, незалежно від відшкодування збитків.

За ст. 230 Господарського кодексу України штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобовязаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобовязання.

Відповідно до ч. 4 ст. 231 Господарського кодексу України у разі, якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором, при цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобовязання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобовязання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).

Статтею 549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобовязання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобовязання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобовязання за кожен день прострочення виконання.

Згідно з п. 9.3 договору за порушення строків надання послуг, визначених згідно календарного графіка, виконавець сплачує замовнику пеню за кожний день прострочення у розмірі 0,1% від вартості послуг, з яких допущено прострочення виконання, а за прострочення надання послуг згідно з календарним графіком понад 30 (тридцять) календарних днів додатково сплачується штраф у розмірі 7% вартості послуг, з яких допущено таке прострочення.

Дослідивши обставини справи, апеляційний господарський суд дійшов висновку про те, що дійсно ТОВ «Чорноморінвестгруп»порушило умови договору щодо строку виконання робіт, проте апеляційним господарським судом вище встановлено, що порушення строку виконання зобовязання відбулося у період з 24.01.2011р. по 28.01.2011р., строк прострочення виконання зобовязання склав 5 днів, вартість прострочених робіт склала 5176122 грн. (акт приймання наданих послуг №4 від 28.01.2011р.).

У звязку з порушенням відповідачем строків надання послуг позивачем нарахована відповідачу пеня, між тим, апеляційний господарський суд вважає її розмір невірним, оскільки позивачем не було враховано обставин справи щодо строку надання технічного завдання та планів промірів.

Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду, здійснивши власний розрахунок пені (5176122 грн. х 0,1% х 5 днів = 25880,61 грн.), дійшла висновку про часткове задоволення позовної вимоги ДП «Дельта-лоцман»про стягнення пені саме у розмірі 25880,61 грн..

Щодо позовної вимоги ДП «Дельта-лоцман»про стягнення з ТОВ «Чорноморінвестгруп»штрафу за прострочення надання послуг згідно з календарним графіком понад 30 (тридцять) календарних днів у розмірі 362328,54 грн., то вказана позовна вимога не підлягає задоволенню, оскільки відсутні підстави для застосування вказаної штрафної санкції, так як відповідачем не було прострочено надання послуг понад 30 календарних днів.

При цьому, апеляційним господарським судом не задовольняється клопотання ТОВ «Чорноморінвестгруп»про зменшення розміру штрафних санкцій на 90%, оскільки скаржником не доведено належними доказами, в розумінні ст. ст. 32-34 Господарського процесуального кодексу України, того, що відповідач знаходиться у скрутному фінансовому становищі, а стягнення штрафних санкцій у розмірі 25880,61 грн. призведе до різкого погіршення платоспроможності ТОВ «Чорноморінвестгруп», що призведе до банкрутства останнього стягнення штрафних санкцій призведене.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду приходить до висновку, що апеляційну скаргу ТОВ «Чорноморінвестгруп», слід задовольнити частково, а рішення господарського суду Одеської області від 10.10.2011р. по справі №15/17-2919-2011 скасувати частково.

Керуючись ст. ст. 44, 49, 99, 101 105 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд,

П о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу задовольнити частково.

Рішення господарського суду Одеської області від 10.10.2011р. по справі №15/17-2919-2011 скасувати частково, виклавши п. 2 резолютивної частини рішення в наступної редакції:

«2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Чорноморінвестгруп»(65044, м. Одеса, пр. Шевченка, 4а; код ЄДРПОУ 36289815; р/р 26001114401429 в АКБ «Фінбанк»м. Одеси, МФО 328685) на користь Державного підприємства «Дельта-лоцман»(54001, м. Миколаїв, вул. Лягіна, 27; код ЄДРПОУ 25374003; р/р 26007001010084 у філії ВАТ «Державний Експортно-Імпортний Банк України»у м. Миколаєві; МФО 326739) 25880 (двадцять пять тисяч вісімсот вісімдесят) грн. 61 коп. пені за прострочення виконання зобовязань по договору, витрати по сплаті державного мита в сумі 258 (двісті пятдесят вісім) грн. 81 коп.; витрати по сплаті послуг на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу в сумі 9 (девять) грн. 88 коп.».

В іншій частині рішення господарського суду Одеської області від 10.10.2011р. по справі №15/17-2919-2011 залишити без змін.

Стягнути з Державного підприємства «Дельта-лоцман»(54001, м. Миколаїв, вул. Лягіна, 27; код ЄДРПОУ 25374003; р/р 26007001010084 у філії ВАТ «Державний Експортно-Імпортний Банк України»у м. Миколаєві; МФО 326739) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Чорноморінвестгруп»(65044, м. Одеса, пр. Шевченка, 4а; код ЄДРПОУ 36289815; р/р 26001114401429 в АКБ «Фінбанк»м. Одеси, МФО 328685) витрати по сплаті державного мита за подання апеляційної скарги в сумі 2961 (дві тисячі девятсот шістдесят одна) грн. 59 коп..

Зобовязати господарський суд Одеської області видати накази із зазначенням відповідних реквізитів сторін.

Постанова набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку.

Повний текст постанови підписаний 28.11.2011р..

Головуючий суддя Савицький Я.Ф.

Суддя Гладишева Т.Я.

Суддя Лавренюк О.Т.