Постанова № 19918516, 18.11.2011, Донецький апеляційний господарський суд

донецький апеляційний господарський суд

18.11.2011

Постанова

Іменем України

15.11.2011 р. справа №14/157пн/2011

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого: Дучал Н.М.

Суддів: Калантай М.В., Склярук О.І.

При секретарі Отцевич В.Ю.

За участю представників сторін:

від позивача - не зявився

від відповідача ОСОБА_1., за довіреністю

ОСОБА_2., за довіреністю

розглянув у відкритому судовому засіданні

апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Луганськспецтехкомплект", м. Луганськ

на рішення

господарського судуЛуганської області

від20.09.2011р. (підписано 26.09.2011р.)

у справі№ 14/157пн/2011 (суддя Лісовицький Є.А.)

за позовомПриватного акціонерного товариства "Луганськспецтехкомплект", м. Луганськ

до Публічного акціонерного товариства "Райффайзен Банк Аваль" в особі Луганської обласної дирекції м. Луганськ

провизнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню ВСТАНОВИВ:

Позивач, Приватне акціонерне товариство "Луганськспецтехкомплект" м. Луганськ, звернувся з позовом до Публічного акціонерного товариства "Райффайзен Банк Аваль" в особі Луганської обласної дирекції м. Луганськ про визнання виконавчого напису №3562 від 07 липня 2011р., вчиненого приватним нотаріусом Луганського міського нотаріального округу ОСОБА_5, таким, що не підлягає виконанню.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на порушення приватним нотаріусом Луганського міського нотаріального округу ОСОБА_5. при вчиненні оспорюваного виконавчого напису вимог ст. 88 Закону України «Про нотаріат», ч.4. п.283, п.284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України. Вважає, що розрахунок боргу, складений працівником Банку не є первинним документом, яким фіксується наявність грошового зобовязання позивача, а є лише відображенням односторонніх арифметичних розрахунків стягувача та не може відображати фактичні і правові підстави для стягнення відповідних сум та підтверджувати безспірність розміру грошових вимог Банку до боржника. Зазначав, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус не отримував від банку та позичальника первинних бухгалтерських документів, які б свідчили про суми боргу, які зафіксовані в оспорюваному виконавчому написі, тому у нотаріуса були відсутні підстави вважати та фактично встановити, що розмір заборгованості позичальника перед банком, є безспірним.

Рішенням господарського суду Луганської області від 20.09.2011р. у справі №14/157пн/2011 у задоволенні позову відмовлено.

Мотивуючи рішення, суд першої інстанції виходив з того, що матеріалами справи підтверджено невиконання позивачем зобовязань за кредитним договором; позивач до вчинення виконавчого напису отримав претензію з розрахунками заборгованості та не тільки не заперечував проти їх обґрунтованості та безспірності, а й навіть здійснив часткове погашення заборгованості, що є доказом визнання позивачем даної заборгованості; позивачем не надано доказів наявності спору щодо сум заборгованості.

Приватне акціонерне товариство "Луганськспецтехкомплект" м.Луганськ, не погоджуючись з рішенням господарського суду, звернулося з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Луганської області від 20.09.2011р. у справі №14/157пн/2011 та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

В обґрунтування скарги зазначає, що рішення ухвалене судом з порушенням норм матеріального і процесуального права. Наполягає на тому, що позивач надав банку відповідь на претензію, в якій викладено з яких саме причин позивач не погоджується з розміром розрахованої заборгованості. Твердження відповідача, що зміни до кредитних договорів жодним чином не вплинули на розмір безспірної заборгованості, не відповідають дійсності, оскільки нарахування пені за порушення строків сплати процентів за користування кредитними коштами за період з 01.10.2010р. по 28.12.2010р. є безпідставним у звязку з тим, що розмір процентів за користування кредитом був узгоджений сторонами 30.11.2010р. та викладений у відповідних додаткових угодах, зокрема № 8 до кредитного договору № 010/06-04/271 від 15.11.2007р., № 6 до кредитного договору № 010/07-02/425 від 16.10.2008р. Різниця, що виникла по причині зміни розміру процентної ставки була погашена позивачем 29.12.2010р., що не враховано банком. Вважає, що суд першої інстанції не дослідив належним чином необґрунтованість наданих банком нотаріусу розрахунків заборгованості, що призвело до прийняття рішення, яке суперечить чинному законодавству.

Відповідач проти апеляційної скарги заперечив з підстав, викладених у відзиві №С13-120-1-1/6542 від 03.11.2011р. на апеляційну скаргу, яку вважає необґрунтованою, недоведеною та такою, що не підлягає задоволенню. Наполягає на тому, що кредитна заборгованість була визнана позивачем, що підтверджується його відповіддю на претензію; підставою для вчинення виконавчого напису стала наявність тільки безспірної заборгованості за кредитами згідно кредитних договорів №010/06-04/271 від 15.11.2007р., №010/07-02/425 від 16.10.2008р. Зазначив, що при вчиненні виконавчого напису нотаріусом взагалі не приймалась до уваги та не враховувалась заборгованість за нарахованими процентами та пеня; доводи позивача, що заборгованість не є безспірною через те, що позивач з нею не погоджується, не можуть бути прийняті до уваги судом як доказ обґрунтованості позовних вимог, оскільки фактичних доказів наявності спору щодо сум заборгованості позивачем не надано взагалі; просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги у повному обсязі, рішення господарського суду залишити без змін.

На час судового засідання до Донецького апеляційного господарського суду від позивача надійшла телеграма з клопотанням про відкладення розгляду справи у звязку з необхідністю надання йому часу для забезпечення участі представника в процесі, оскільки позивач нещодавно дізнався про дату призначення розгляду справи.

Судом апеляційної інстанції не задоволено означене клопотання.

Ухвалою від 24.10.2011р. про порушення апеляційного провадження сторони не зобов"язувалися забезпечити участь представників в судовому засіданні, крім того сторін було попереджено, що у разі нез"явлення їх представників у судове засідання, апеляційну скаргу буде розглянуто за наявними у справі матеріалами.

01.11.2011р. до матеріалів справи надійшло повідомлення про вручення поштового відправлення, з якого вбачається, що копія ухвали Донецького апеляційного господарського суду про порушення апеляційного провадження від 24.10.2011р. по справі №14/157пн/2011 отримана уповноваженою особою позивача 27.10.2011р. Отже, у позивача було достатньо часу для забезпечення участі представника в процесі.

Відповідно до ст.77 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд відкладає в межах строків, встановлених статтею 69 цього Кодексу, розгляд справи, коли за якихось обставин спір не може бути вирішено в даному засіданні.

Позиція ПАТ „Луганськспецтехкомплект" є викладеною в апеляційній скарзі, отже зазначені документи в сукупності з матеріалами судової справи є достатніми для розгляду апеляційної скарги на рішення господарського суду Луганської області від 20.09.2011р., тому згідно зі ст. 75,99 ГПК України, скаргу розглянуто за наявними матеріалами.

Згідно з положеннями ст.101 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду в повному обсязі.

У відповідності до п.п. 2, 3, 4 частини 3 ст.129 Конституції України, основними засадами судочинства є рівність усіх учасників судового процесу перед законом та судом, забезпечення доведеності вини, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Правосуддя у господарських судах здійснюється на засадах рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом та змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами(ст.ст. 42, ст.43 Господарського процесуального кодексу України).

Розглянувши матеріали господарської справи, апеляційну скаргу, заслухавши в судовому засіданні пояснення представників відповідача, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, Донецьким апеляційним господарським судом встановлено наступне.

27.01.2006р. між Акціонерним поштово-пенсійним банком «Аваль»(кредитор, банк, правонаступником якого є відповідач) в особі директора Луганської обласної дирекції АППБ «Аваль»та Закритим акціонерним товариством «Луганськспецтехкомплект»(позичальник, правонаступником якого є позивач) було укладено генеральну угоду про надання кредитних ресурсів №010/08-1/117/Г, згідно з п.1.1. якої, кредитор, на положеннях цієї угоди зобовязується надавати позичальнику кредитні кошти в порядку і на умовах, визначених у кредитних договорах, укладених в рамках цієї угоди, і які є її невідємними частинами.

Кредитор надає позичальнику кредитні кошти на умовах їх забезпечення, цільового використання,строковості, повернення та плати за користування; інші умови надання та погашення кредитних коштів регулюються кредитними договорами, укладеними в рамках цієї угоди (п. 2.1. генеральної угоди).

Конкретні строки користування кредитними коштами, відсоткові ставки за користування кредитними коштами, об"єкти кредитування визначаються Сторонами окремо в кожному кредитному договорі, укладеному в рамках цієї Угоди(п. 2.4. генеральної Угоди).

Кредитор зобовязався на умовах цієї угоди відкривати позичальнику рахунки згідно умов укладених сторонами договорів, у відповідності до загальних умов кредитування, визначених у п.1.2. 1.3. цієї угоди, та, за письмовими вимогами позичальника, надавати з них в безготівковій формі кредитні кошти за умови оформлення відповідного забезпечення, що задовольняє вимоги кредитора за цим договором,та страхування заставного майна (п. 4.1. генеральної угоди).

Позичальник зобовязався використати отримані кредитні кошти і забезпечити повернення одержаних кредитів та сплату нарахованих відсотків відповідно до умов кредитних договорів, укладених в рамках цієї угоди; за порушення строків повернення кредитів, сплати відсотків за користування кредитними коштами, встановлених згідно умов договорів, використання кредитних коштів не за цільовим призначенням, сплачувати кредитору, додатково до встановленої відсоткової ставки за кредит, штрафні санкції, передбачені п.10 даної угоди (п.п. 5.1.,5.2. генеральної угоди).

Згідно з п. 1.2. генеральної угоди загальний розмір позичкової заборгованості позичальника за наданими в рамках даної угоди кредитами не повинен перевищувати суми 15000000,00 грн.

Термін користування кредитними коштами за даною угодою встановлюється до 27.01.2009р., якщо інше передбачене кредитними договорами, укладеними в рамках даної угоди (п. 1.4. угоди).

В подальшому до генеральної угоди про надання кредитних ресурсів №010/08-117/Г від 27.01.2006р. сторонами неодноразово вносились зміни.

Додатковою угодою від 23.03.2007р. до генеральної угоди про надання кредитних ресурсів №010/08-117/Г від 27.01.2006р. збільшено загальний розмір позичкової заборгованості позичальника за наданими в рамках даної угоди кредитами, який не повинен перевищувати суми 17000000,00 грн.

Додатковою угодою №2 від 14.11.2007р., зокрема, продовжено термін користування кредитними коштами за даною угодою, що визначений до 01.12.2010р., якщо інше не передбачене кредитними договорами, укладеними в рамках даної угоди.

Додатковою угодою №5 від 15.12.2009р. змінено редакцію, зокрема, п.п. 1.2., 1.4. генеральної угоди, шляхом викладення в наступній редакції: «п.1.2. загальний розмір позичкової заборгованості позичальника за наданими в рамках даної угоди кредитами не повинен перевищувати суми 11629000,00 грн.»; «п.1.4. термін користування кредитними коштами за даною угодою встановлюється до 23.06.2012р., якщо інше не передбачене кредитними договорами, укладеними в рамках даної угоди.

Додатковою угодою №7 від 30.11.2010р. до генеральної угоди про надання кредитних ресурсів №010/08-117/Г від 27.01.2006р. збільшено загальний розмір позичкової заборгованості позичальника за наданими в рамках даної угоди кредитами, який не повинен перевищувати суми 11710123,83 грн.

Згідно з п. 1.1 кредитного договору №010/06-04/271 від 15.11.2007р., укладеного між ВАТ "Райффайзен Банк Аваль" в особі директора Луганської обласної дирекції ВАТ "Райффайзен Банк Аваль" в особі заступника директора з питань корпоративного бізнесу Луганської Луганської обласної дирекції ВАТ "Райффайзен Банк Аваль" (Банк), та ЗАТ «Луганськспецтехкомплект»(Позичальник), Кредитор, на положеннях та умовах цього договору, згідно з п.п. 1.3., 2.4. Генеральної угоди про надання кредитних ресурсів №010/08-1/117/Г від 27 січня 2006р., відкриває позичальнику невідновлювану кредитну лінію (далі кредит) у сумі 3500000,00грн., строком до 13.11.2010р., із сплатою 13,25% відсотків річних.

Кредитні кошти призначені для рефінансування раніше понесених власних витрат на придбання основних засобів (п.2.1 кредитного договору).

Кредитор надає позичальникові кредит на умовах його забезпеченості, цільового використання, строковості, повернення та плати за користування (п. 3.1. кредитного договору).

Відповідно до п.6.1. кредитного договору позичальник зобовязується використати кредит на зазначені у договорі цілі і забезпечити повернення одержаного кредиту та сплату нарахованих відсотків на умовах, передбачених цим договором. Відсотки за кредит позичальник сплачує щомісячно платіжним дорученням на рахунок доходів кредитора №206833411 не пізніше останнього робочого дня кожного місяця та остаточно при погашенні кредиту. Основна заборгованість за кредитом (позичкова заборгованість) погашається позичальником згідно графіку погашення заборгованості, обумовленого в цьому пункті. Остаточне погашення основної заборгованості за кредитом відбувається не пізніше останнього дня користування кредитом, зазначеного в п.1.1 цього Договору.

За порушення строків повернення кредиту, відсотків за користування кредитом, передбачених п. 1.1., 6.1 позичальник сплачує кредитору пеню від суми простроченого платежу в розмірі подвійної облікової ставки Національного Банку України, що діяла на час виникнення заборгованості, за кожен день прострочення для кредитів, наданих в національній валюті (п. 10.2. кредитного договору).

Договір набуває чинності з дати його укладання та діє до часу повного погашення позичальником заборгованості за кредитом (позичкової заборгованості, відсотків за користування кредитом, штрафів та пені) (п.9.1 кредитного договору).

В подальшому до кредитного договору №010/06-04/271 від 15.11.2007р. сторонами неодноразово вносились зміни.

Додатковою угодою №1 від 03.07.2008р. до кредитного договору №010/06-04/271 від 15.11.2007р. збільшено строк користування невідновлюваною кредитною лінією до 13.11.2010р. включно та відсоткову ставку до 17,0 процентів річних.

Додатковою угодою №2 від 15.12.2009р. збільшено проценту ставку користування невідновлюваною кредитною лінією до 23,0% відсотків річних, та змінено графік погашення заборгованості, обумовлений п. 6.1. договору.

Додатковою угодою №3 від 30.06.2010р. до кредитного договору №010/06-04/271 від 15.11.2007р. сторони дійшли згоди подовжити строк користування кредитом за кредитним договором №010/06-04/271 від 15.11.2007р. до 01.12.2010р. (останній день строку користування кредитом); обумовили, що позичальник погашає заборгованість за кредитом відповідності до графіку (додаток 1 до цієї Додаткової угоди); з дати укладання цієї додаткової угоди подальша видача кредитних коштів за договором не здійснюється; за проведення реструктуризації за Договором позичальник сплачує кредитору комісію в розмірі 2500,00 гривень на рахунок №61110244 в Луганській ОД АТ «Райффайзен Банк Аваль», МФО 304007.

Додатковою угодою №4 від 30.06.2010р. до кредитного договору №010/06-04/271 від 15.11.2007р. сторони дійшли згоди, що плата за користування кредитом розраховується на основі процентної ставки в розмірі з 01 травня 2010р. по 01 грудня 2010р. 21% річних; обумовили випадки застосування збільшеної процентної ставки, яку визначили в розмірі 23% річних.

Додатковою угодою №5 від 30.06.2010р. до кредитного договору №010/06-04/271 від 15.11.2007р. сторони обумовили порядок сплати позичальником процентів в період з 01 травня 2010р. по 30 серпня 2010р. включно. Якщо позичальник в строк до 30 вересня 2010р. не здійснить погашення відстрочених до сплати процентів, то 01 жовтня 2010р. кредитор здійснює капіталізацію відстрочених до сплати процентів шляхом збільшення заборгованості за кредитом на суму відстрочених до сплати процентів. Таке збільшення заборгованості за сумою кредиту не супроводжується видачею кредитних коштів позичальнику. У звязку з таким збільшенням сторони дійшли згоди викласти графік погашення кредиту у новій редакції згідно з Додатку №1 до цієї додаткової угоди.

Додатковою угодою №6 від 22.10.2010р. до кредитного договору №010/06-04/271 від 15.11.2007р. у звязку із закінченням терміну дії кредитних канікул, встановлених Додатковою угодою №5 від 30.06.2010р. до кредитного договору №010/06-04/271 від 15.11.2007р., несплатою позичальником в строк до 01 жовтня 2010року відстрочених до сплати процентів, сторони дійшли згоди врегулювати заборгованість позичальника за договором у такому порядку: станом на дату укладання цієї додаткової угоди фактична заборгованість позичальника за договором по сплаті суми кредиту становить 1316115,99 грн.; на підставі цієї додаткової угоди з 01 жовтня 2010р. фактична заборгованість за сумою кредиту збільшується на суму відстрочених до сплати процентів в розмірі 9553, 91 грн. нарахованих на рахунку №206833411 та становить 1370669,90 грн., при цьому за згодою сторін відбувається зміна строку погашення заборгованості; позичальник зобовязується здійснити погашення заборгованості за кредитом у майбутньому у складі щомісячних платежів відповідно до графіка погашення заборгованості, що є додатком№1 до цієї додаткової угоди.

Додатковою угодою №7 від 30.11.2010р. до кредитного договору №010/06-04/271 від 15.11.2007р. сторони дійшли згоди викласти кредитний договір №010/06-04/271 від 15.11.2007р., укладений між позичальником та кредитором, в новій редакції.

Згідно з п. 1.1 кредитного договору №010/06-04/271 від 15.11.2007р., відповідно до умов цього договору кредитор зобовязується надати позичальнику кредит в формі не відновлюваної кредитної лінії з лімітом 1370669,90 грн., а позичальник зобовязується отримати кредит, використати його за цільовим призначенням, повернути кредитору суму кредиту, сплатити проценти за користування кредитом та комісії, а також виконати інші обовязки, визначені цим договором.

Кінцевий термін погашення кредиту позичальником 01 грудня 2010 р. (останній день строку користування кредитом) (п.1.2. кредитного договору). Плата за користування кредитом розраховується на основі процентної ставки в розмірі 23% річних (п. 2.1. кредитного договору).

Кредит надається позичальнику на фінансування раніше понесених власних витрат на придбання основних засобів (п. 1.3. кредитного договору).

Заборгованість за кредитом (позичкова заборгованість) погашається Позичальником відповідно до графіку погашення заборгованості (Додаток №1 до цього договору) (п.6.1. кредитного договору).

Згідно з п.10.1. кредитного договору позичальник зобовязується використати кредит на зазначені у договорі цілі і забезпечити повернення одержаного кредиту та сплату нарахованих процентів, комісій, пені, штрафів та інших платежів, на умовах, передбачених договором.

За прострочення виконання будь-яких грошових зобовязань за цим договором позичальник сплачує кредитору пеню в розмірі подвійної облікової ставки Національного Банку України, що діяла на час виникнення заборгованості, від суми простроченого платежу за кожен календарний день прострочення. Нарахування пені здійснюється починаючи з наступного календарного дня після дати, коли відповідне грошове зобовязання мало бути виконаним, і по день виконання позичальником простроченого зобовязання включно. (п.14.4. кредитного договору).

Додатковою у угодою №8 від 30.11.2010р. подовжено строк користування кредитом за договором - кінцевий термін погашення кредиту позичальником визначено 31 березня 2011р., внесено зміни щодо розміру процентних ставок за користування кредитом в розмірі: з 15 листопада 2007р. по 02 липня 2008р. 13,25 % річних, з 03 липня 2008р. по 14 грудня 2009р. 17% річних, з 15 грудня 2009р. по 30 квітня 2010р. 23,0% річних, з 01 травня 2010р. по 30 серпня 2010р. 21,0% річних, з 01 вересня 2010р. по 31 березня 2011р. 10,1 % річних. Сторони погодили випадки застосування збільшеної процентної ставки, розмір якої визначено 12,1% річних. Обумовлено новий графік погашення заборгованості за кредитом (додаток №1 до цієї угоди).

Додатковою угодою №9 від 30.11.2010р. погоджено порядок сплати процентів за користування кредитом за період з 01 вересня 2010р. по 30 березня 2011р. включно. 31 березня 2011р. після закінчення кредитних канікул кредитор здійснює капіталізацію відстрочених до сплати процентів шляхом збільшення заборгованості за кредитом на суму відстрочених до сплати процентів.

16.10.2008р. між ВАТ «Райффайзен Банк Аваль»в особі заступника директора з питань корпоративного бізнесу Луганської обласної дирекції ВАТ «Райффайзен Банк Аваль»та в особі заступника директора з питань малого та середнього бізнесу Луганської обласної дирекції ВАТ «Райффайзен Банк Аваль»(Банк) та ЗАТ «Луганськспецтехкомплект»було укладено кредитний договір №010/07-02/425, згідно з п. 1.1.якого, відповідно до умов цього договору кредитор зобовязується надати позичальнику кредит в формі відновлюваної кредитної лінії (далі-кредит) з лімітом 12500000,00 грн., а позичальник зобовязується отримати кредит, використати його за цільовим призначенням, повернути кредитору суму кредиту, сплатити проценти за користування кредитом та комісії, а також виконати інші обовязки, передбачені цим договором.

Строк користування кожним траншем не повинен перевищувати 120 календарних днів з моменту отримання позичальником кожного траншу. Кінцевий термін погашення кредиту позичальником 10 жовтня 2009 року. (п. 1.2. договору).

Кредит надається позичальнику на фінансування витрат повязаних з поточною діяльністю (п. 1.3. договору).

Згідно з п. 2.1. кредитного договору плата за користування кредитом розраховується на основі процентної ставки в розмірі 19% річних.

Виконання зобовязань позичальника за цим договором забезпечується іпотекою нежитлових виробничих будівель та споруд, що знаходяться за адресами: м.Луганськ, провулок Краснодонський ,4 та іпотекою нежитлових будівель, що знаходяться за адресами: м.Луганськ, провулок Краснодонський , 4б (п. 4.1. кредитного договору).

На умовах цього договору, на підставі письмової заяви позичальника, після виконання позичальником обовязкових умов, вказаних в п.2.5., 5.1., статті 4 та п.10.2. цього договору кредитор зобовязався: надавати кредитні кошти з позичкового рахунку шляхом безготівкового перерахування безпосередньо за цільовим призначенням на підставі наданих позичальником платіжних доручень (в 3-х екземплярах), договорів, рахунків, тощо, або надавати кредитні кошти з позичкового рахунку шляхом безготівкового перерахування на поточний рахунок позичальника №2600114195 в Луганській ОД ВАТ «Райффайзен Банк Аваль», МФО 304007 для подальшого використання за цільовим призначенням.

Згідно з п. 6.1. договору, сторони встановлюють, що позичальник погашає заборгованість за кредитним договором протягом 30 календарних днів, що передують останньому дню строку користування кредитом (п.1.2. договору), а саме з 10 вересня 2009 року по 10 жовтня 2009 року.

Відповідно до п. 10.1. договору позичальник зобовязується використати кредит на зазначені у договорі цілі і забезпечити повернення одержаного кредиту та сплату нарахованих процентів, комісій, пені, штрафів та інших платежів, на умовах, передбачених договором.

За прострочення виконання будь-яких грошових зобовязань за цим договором позичальник сплачує кредитору пеню в розмірі подвійної облікової ставки Національного Банку України, що діяла на час виникнення заборгованості, від суми простроченого платежу за кожен календарний день прострочення. Нарахування пені здійснюється починаючи з наступного календарного дня після дати, коли відповідне грошове зобовязання мало бути виконаним, і по день виконання позичальником простроченого зобовязання включно (п. 14.4. кредитного договору).

Цей договір вступає в силу з моменту його підписання сторонами і діє до повного виконання ними прийнятих відповідно до цього договору зобовязань (п.15.1 кредитного договору).

В подальшому до кредитного договору №010/07-02/425 від 16.10.2008р. сторонами неодноразово вносились зміни.

Додатковою угодою №1 від 15.12.2009р. до кредитного договору №010/07-04/425 від 16.10.2008р., зокрема, продовжений кінцевий термін погашення кредиту позичальником до 05 жовтня 2010 року (останній день строку користування кредитом); збільшено розмір процентної ставки за користування кредитом до 23% річних; обумовлено, що основна заборгованість за кредитом (позичкова заборгованість) погашається позичальником у відповідності до графіка погашення заборгованості.

Додатковою угодою №2 від 30.06.2010р. до кредитного договору №010/07-04/425 від 16.10.2008р. сторони дійшли згоди, зокрема, подовжити строк користування за кредитним договором, кінцевий термін погашення кредиту 01.12.2010р.; змінено графік погашення заборгованості.

Додатковою угодою №3 від 30.06.2010р. до кредитного договору №010/07-04/425 від 16.10.2008р. визначений порядок сплати позичальником процентів за користування кредитом за період з 01 травня 2010р. по 30 серпня 2010р. включно. Якщо позичальник в строк до 30 вересня 2010р. не здійснить погашення відстрочених до сплати процентів, то 01 жовтня 2010р. кредитор здійснює капіталізацію відстрочених до сплати процентів шляхом збільшення заборгованості за кредитом на суму відстрочених до сплати процентів. Таке збільшення заборгованості за сумою кредиту не супроводжується видачею кредитних коштів позичальнику. У звязку з таким збільшенням сторони дійшли згоди викласти графік погашення кредиту у новій редакції згідно з Додатку №1 до цієї додаткової угоди. (п. 1.3. додаткової угоди).

Додатковою угодою №4 від 30.06.2010р. до кредитного договору №010/07-04/425 від 16.10.2008р. сторонами змінено процентну ставку, яка з 01.05.2010р. по 01.12.2010р. становить 21% річних; обумовлені випадки застосування підвищеної процентної ставки, яка встановлено в розмірі 23% річних.

Додатковою угодою №5 від 22.10.2010р. до кредитного договору №010/07-04/425 від 16.10.2008р. у звязку із закінченням терміну дії кредитних канікул, встановлених Додатковою угодою №3 від 30.06.2010р. до кредитного договору №010/07-04/425 від 16.10.2008р., несплатою позичальником в строк до 01 жовтня 2010року відстрочених до сплати процентів, сторони дійшли згоди врегулювати заборгованість позичальника за договором у такому порядку: станом на дату укладання цієї додаткової угоди фактична заборгованість позичальника за договором по сплаті суми кредиту становить 10267385,32 грн.; на підставі цієї додаткової угоди з 01 жовтня 2010р. фактична заборгованість за сумою кредиту збільшується на суму відстрочених до сплати процентів в розмірі 72068,61 грн. нарахованих на рахунку №206893794 та становить 10339453,93 грн., при цьому за згодою сторін відбувається зміна строку погашення заборгованості; позичальник зобовязується здійснити погашення заборгованості за кредитом у майбутньому у складі щомісячних платежів відповідно до графіка погашення заборгованості, що є додатком№1 до цієї додаткової угоди.

Додатковою угодою №6 від 30.11.2010р. до кредитного договору №010/07-04/425 від 16.10.2008р. в новій редакції викладені, зокрема, п. 2.3, ст.3 щодо порядку коригування процентної ставки; подовжено строк користування кредитом до 31.03.2011р.; викладено в новій редакції графік погашення заборгованості за кредитом; змінено розмір процентної ставки: плата за користування кредитом розраховується на основі процентної ставки в розмірі з 16.10.2008р. по 14.12.2009р. 19% річних, з 15.12.2009р. по 30.04.2010р.- 23% річних, з 01.05.2010р. по 30.08.2010р. 21,0%; з 01.09.2010р. по 31.03.2011р. 10,1% річних; обумовлені випадки застосування підвищеної процентної ставки у розмірі 12,1% річних.

Додатковою угодою №7 від 30.11.2010р. до кредитного договору №010/07-04/425 від 16.10.2008р. сторони встановили порядок сплати процентів за період з 01 вересня 2010р. по 30 березня 2011р. включно. 31.03.2011р. після закінчення кредитних канікул кредитор здійснює капіталізацію відстрочених до сплати процентів шляхом збільшення заборгованості за кредитом на суму відстрочених до сплати процентів. Таке збільшення заборгованості за сумою кредиту не супроводжується видачею кредитних коштів позичальнику. У звязку з таким збільшенням сторони дійшли згоди 31.03.2011р. викласти графік погашення кредиту у новій (п. 1.3. додаткової угоди).

07.02.2006р. між Акціонерним поштово-пенсійним банком «Аваль»(Іпотекодержатель) та ЗАТ «Луганськспецтехкомплект»(Іпотекодавець) було укладено договір іпотеки, який 07.02.2006р. посвідчено ОСОБА_3, приватним нотаріусом Луганського міського нотаріального округу, зареєстровано в реєстрі за № 154.

Сторонами неодноразово вносилися зміни до договору іпотеки, у звязку зі зміною умов кредитних договорів.

Згідно з п. 1.1. договору іпотеки (в редакції договору про внесення змін від 27.12.2010р. до договору іпотеки від 07.02.2006р.) іпотека відповідно до цього договору забезпечує повне виконання грошових зобовязань Іпотекодавця, що випливають та/або виникнуть в майбутньому з Генеральної угоди про надання кредитних ресурсів №010/08-1/117/Г від 27.01.2006р., укладеної між Іпотекодержателем та Іпотекодавцем, а також з будь-яких змін до неї, що були укладені, та/або можуть бути укладені в майбутньому, та договорів про здійснення активних операцій, що укладені та можуть бути укладені в рамках Генеральної угоди, а також з будь-яких змін до них, що були укладені, та/або можуть бути укладені в майбутньому (надалі за текстом «Кредитний договір»). Відповідно до кредитного договору Іпотекодавець отримує від Іпотекодержателя кредит у розмірі 11710123,83 грн., при цьому строки та порядок погашення Іпотекодавцем кредиту, сплати процентів, комісій, неустойок та інших платежів визначаються Кредитним договором.

Згідно з п. 1.2. договору іпотеки (в редакції договору про внесення змін від 27.12.2010р. до договору іпотеки від 07.02.2006р.), відповідно до умов цього договору Іпотекодавець передає Іпотекодержателю в іпотеку наступні обєкти нерухомості (далі-предмет іпотеки):

Обєкт нерухомості №1

Назва обєкту нерухомості Нежитлові будівлі

Реквізити правовстановлюючого документу та документів, що підтверджують реєстрацію права власностіСвідоцтво про право власності на обєкт нерухомого майна, видане Управлінням комунальним майном Луганської міської ради 02 грудня 2005 року та зареєстроване в міському комунальному підприємстві бюро технічної інвентаризації м.Луганська 05 грудня 2005 року, номер запису 2267 в книзі 22, реєстраційний №9615693

Опис обєкту нерухомостіР-1, Р-2, Р1-1, р, р1,2,3 склад негорючих будівельних матеріалів з прибудовою, тамбуром, вхідними ганками, ш/блок, загальною площею 1608,1 кв.м, А-1, А1-1,а, а1,2,3 склад негорючих будівельних матеріалів з пандусами, бет. плити, загальною площею 3052,6 кв.м. Всього загальною площею 4660,7кв.м.

План та характеристика обєкту нерухомості наведені у технічному паспорті, виготовленому станом на 07 листопада 2005р., Міським комунальним підприємством Бюро технічної інвентаризації м.Луганська (інвентаризаційна справі №55777)

Адреса обєкту нерухомостіАДРЕСА_1-б (чотири-б)

Опис земельної ділянки на якій розташований обєкт нерухомостіЗемельна ділянка використовується Іпотекодавцем на підставі договору оренди землі, укладеного між Луганською міською радою та ЗАТ «Луганськспецтехкомплект»та посвідченого 21.12.2004р. ОСОБА_4., приватним нотаріусом луганського міського нотаріального округу Луганської області та зареєстрованого в реєстрі за №2079

Площа земельної ділянкиЗагальна площа земельної ділянки становить 5578 кв.м.

Кадастровий номер земельної ділянки 4410100000:04:031:0036

Відповідно до відомостей, викладених у Витягу з реєстру прав власності на нерухоме майно, виданого міським комунальним підприємством бюро технічної інвентаризації м.Луганська 08 грудня 2005 року за №9218823, балансова вартість Обєкту нерухомості №1 становить 4798422,96 грн.

Обєкт нерухомості №2

Назва обєкту нерухомості Нежитлові виробничі будівлі та споруди

Реквізити правовстановлюючого документу та документів, що підтверджують реєстрацію права власностіСвідоцтво про право власності на обєкт нерухомого майна, видане Управлінням комунальним майном Луганської міської ради 12 грудня 2008 року та зареєстроване в міському комунальному підприємстві бюро технічної інвентаризації м.Луганська 26 грудня 2008 року, номер запису 907 в книзі 13, реєстраційний №442089

Опис обєкту нерухомості1.03 цех столярно-будівельних виробів, цегла, загальною площею 721,7 кв.м., 1.24, 1.24-1, 1.24-2 прохідна з вхідними ганками, цегла, загальною площею 41,8 кв.м., 1.05, 1.05-1, 1.05-4, 1.05-2, 1.05-3 лабораторні побутові приміщення з тамбурами та вхідними ганками, цегла, загальною площею 747,8 кв.м., 1.13 склад негорючих будівельних матеріалів, залізо, шлакоблок, загальною площею 427,5 кв.м., 1.16, 1.16-1, 1.16-2, 1.16-3, 1.16-4, 1.16-5, 1.16-6 склад-магазин будівельних матеріалів з тамбуром, вхідними ганками, рампами, цегла, загальною площею 2585,8 кв.м., 1.21, 1.21-1 - магазин будівельних матеріалів з вхідним ганком, залізо, скло, загальною площею 515,3 кв.м., 1.23, 1.23-2, 1.23-4, 1.23-1, 1.23-3, 1.23-5 - склад магазин будівельних матеріалів з прибудовами та вхідним ганком, бетон, загальною площею 1025,0 кв.м., 2.02 убиральня, цегла, 3 тверде покриття, 1.25, 1.25-1 прибудова побутових приміщень з вхідним ганком , шл/блок, загальною площею 52,1 кв.м., №4-11 огорожа.

Всього загальною площею 6117,0 кв.м.

План та характеристика обєкту нерухомості наведені у технічному паспорті, виготовленому станом на 12 вересня 2008р., Міським комунальним підприємством Бюро технічної інвентаризації м.Луганська (інвентаризаційна справі №53480) Адреса обєкту нерухомостіАДРЕСА_1 (чотири) Опис земельної ділянки на якій розташований обєкт нерухомостіЗемельна ділянка передана Іпотекодавцю в тимчасове користування на 25 років на підставі Договору №835 на праві тимчасового користування землею (в тому числі на умовах оренди) від 10 травня 1995 року між виконкомом Луганської міської ради народних та Колективним підприємством-трест «Луганськспецстрой», Додаткового узгодження до договору на право тимчасового користування землею (в тому числі на умовах оренди) від 10.05.1995року №835 від 21 грудня 1999 року, Додаткової угоди до договору на право тимчасового користування землею (в тому числі на умовах оренди) від 10.05.1995р. №835 від 14 лютого 2002 року, Додаткової угоди до договору на право тимчасового користування землею (в тому числі на умовах оренди) від 10.05.1995р. №835 від 28 травня 2001 року.

Площа земельної ділянкиЗагальна площа земельної ділянки становить 18954 кв.м.

Відповідно до відомостей, викладених у Витягу з реєстру прав власності на нерухоме майно, виданого міським комунальним підприємством бюро технічної інвентаризації м.Луганська 20 січня 2009 року за №21613162, балансова вартість Обєкту нерухомості №2 становить 9058108,68 коп.

Згідно з п. 1.3. договору іпотеки (в редакції договору про внесення змін від 21.10.2008р. до договору іпотеки від 07.02.2006р.) заставна вартість предмета іпотеки визначена сторонами разом в сумі 29083600,00грн., а саме: нежитлові будівлі, розташовані за адресою АДРЕСА_1 11950100,00грн.; нежитлові будівлі та споруди, розташовані за адресою АДРЕСА_1 17133500,00грн.

Іпотекодержатель має право у випадку невиконання Іпотекодавцем зобовязань за цим договором або за Генеральною угодою звернути стягнення на предмет іпотеки, реалізувати його відповідно до п.5. цього договору, та за рахунок вирученої від реалізації предмета іпотеки суми переважно перед іншими кредиторами задовольнити в повному обсязі свою вимогу, що визначена на момент фактичного задоволення, включаючи сплату процентів, неустойки, відшкодування збитків, завданих порушенням зобовязання, необхідних витрат на утримання заставленого майна, а також витрат, повязаних з реалізацією предмета іпотеки (п. 3.1.4. договору іпотеки); у випадку невиконання Іпотекодавцем зобовязань за цим або генеральною угодою звернути стягнення на предмет іпотеки та за його рахунок задовольнити свою вимогу, визначену підпунктом 3.1.4. пункту 3.1. цього договору. Порядок такого способу задоволення визначається пунктом 5 цього договору (п.3.1.5. договору іпотеки).

У разі порушення основного зобовязання або умов цього договору Іпотекодержатель надсилає Іпотекодавцю письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобовязань, вимога про виконання порушеного зобовязання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на Предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога Іпотекодержателя залишається без задоволення, Іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки (п. 5.1. договору іпотеки).

Способи задоволення вимог Іпотекодержателя погоджені сторонами в п. 5.4. іпотечного договору, в якому також обумовлено, що реалізація Предмета іпотеки, на який звертається стягнення за рішенням суду або за виконавчим написом нотаріуса може проводитись, якщо інше не передбачено рішенням суду, шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження (п. 5.4.2.договору).

Державна реєстрація іпотеки за іпотечним договором від 07.02.2006р. підтверджується витягами № 32076067 від 07.07.2011р., №32076065 від 07.07.2011р. з Державного реєстру іпотек.

Претензією №С13-120-1/1102 від 01.03.2011р., що адресована директору ПрАТ «Луганськтехкомплект», відповідач повідомив про невиконання підприємством умов генеральної угоди №010/08-1/117/Г від 27.01.2006р. та укладених в її межах кредитних договорів, а саме станом на 28.02.2010р. у ПрАТ «Луганськтехкомплект»виникла заборгованість за кредитним договором №010/06-04/271 від 15.11.2007р. у сумі 1379284, 17 грн. ( в тому числі: 1 370 669,90 грн. за кредитом, 3 504,56 грн. по процентах, 5 038,03 грн. пеня за порушення строків оплати кредиту; 71,68 грн. пеня за несвоєчасне погашення процентів); заборгованість за кредитним договором №010/07-02/425 від 16.10.2008р. у сумі 10385170,03 грн. (в тому числі: 10 339 453,93 грн. за кредитом, 26436,14 грн. по відсотках, 18 739,29грн. пеня за порушення строків повернення кредиту, 540,67 грн. пеня за несвоєчасну сплату відсотків). Наголосив, що загальна сума заборгованості за генеральною угодою №010/08-1/117/Г від 27.01.2006р. складає 11764454,20 грн., яку вимагав до сплати. Повідомив, що у випадку непогашення цієї суми, банк буде вимушений розпочати процедуру стягнення на предмет іпотеки шляхом вчинення виконавчого напису нотаріусом. В якості додатків до претензії долучені розрахунки заборгованості по кожному з кредитних договорів. Дана претензія отримана позивачем 03.03.2011р., що підтверджується копією поштового повідомлення.

Як вбачається з відповіді №210 від 01.04.2011р. на претензію (яка надана суду апеляційної інстанції) позивач повідомив відповідача, що проценти, за користування кредитами в лютому 2011р. ним погашені 28.02.2011р., і тому відсутні підстави для повторної сплати процентів; нарахування пені за порушення строків сплати процентів за користування кредитом за період з 01.10. 2010р. по 28.02.2010р. є необґрунтованим; погашення заборгованості по кредитам є неможливим, у звязку з введенням ухвалою господарського суду Луганської області від 27.12.2010р. щодо АТ «ЛСТК»мораторію на задоволення вимог кредиторів.

22.06.2011р. Публічне акціонерного товариства "Райффайзен Банк Аваль" в особі Луганської обласної дирекції м. Луганськ звернулося до Приватного нотаріуса Луганського міського нотаріального округу ОСОБА_5. з заявою №С13-120-1-1/475 про вчинення виконавчого напису, у звязку з невиконанням ПрАТ «Луганськспецтехкомплект»зобовязань з погашення кредиту згідно Генеральної угоди про надання кредитних ресурсів №010/08-1/117/Г від 27.01.2006р., та укладених в її межах кредитного договору №010/06-04/271 від 15.11.2007р. та кредитного договору №010/07-02/425 від 16.10.2008р. та з метою забезпечення виконання зобовязань, просив звернути стягнення шляхом вчинення виконавчого напису на предмет іпотеки.

На вимогу суду, приватним нотаріусом Луганського міського нотаріального округу ОСОБА_5. надіслані пояснення ( лист № 475/01-06 від 16.09.2011р.) з додатками додаванням документів, що були підставою для вчинення ним виконавчого напису), з яких вбачається наступне.

До заяви про вчинення виконавчого були додані: оригінал договору іпотеки від 07.02.2006р. за реєстр. №154 та копії: генеральної угоди про надання кредитних ресурсів № 010/08-1/117/Г від 27.01.2006 р.; кредитного договору № 010/06-04/271 від 15.11.2007 р. (додаток № 5 до Генеральної угоди про надання кредитних ресурсів № 010/08-1/117/Г від 27.01.2006 р.); платіжних доручень та меморіальних ордерів, що підтверджують надання та часткове погашення кредитної заборгованості за кредитним договором № 010/06-04/271 від 15.11.2007 р. на 50 арк.; кредитного договору № 010/07-02/425 від 16.10.2008 р. (Додаток № 7 до Генеральної угоди про надання кредитних ресурсів № 010/08-1/117/Г від 27.01.2006 р.) на 13 арк.; заяв ЗАТ «Луганськспецтехкомплект» про надання кредитних коштів на 18 арк.; платіжних доручень та меморіальних ордерів, що підтверджують надання та часткове погашення кредитної заборгованості за кредитним договором № 010/07-02/425 від 16.10.2008 р.; розрахунок заборгованості за кредитним договором 010/06-04/271 від 15.11.2007 р., станом на 28.02.2011р. на 1 арк.; розрахунок заборгованості за кредитним договором 010/07-02/425 від 16.10.2008 р., станом на 28.02.2011р. на 1 арк.; копії претензії до АТ «Луганськспецтехкомплект» № С13-120-1/1102 від 01.03.2011 р. на 1 арк.; повідомлення № 9101608437146 про вручення поштового відправлення АТ «Луганськспецтехкомплект»03.03.2011 р. на 1 арк.; платіжного доручення № 250 від 28.02.2011 р. на 1 арк.; платіжного доручення № 251 від 28.02.2011 р. на 1 арк.; платіжного доручення № 464 від 31.03.2011 р. на 1 арк.; платіжного доручення № 465 від 31.03.2011 р. на 1 арк.

07.07.2011р. ОСОБА_5, приватним нотаріусом Луганського міського нотаріального округу, було вчинено виконавчий напис, яким на підставі ст.87 Закону України "Про нотаріат" та п.1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затв. Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99р. № 1172, запропоновано звернути стягнення на нежитлові будівлі, що знаходяться за адресою: місто Луганськ, провулок Краснодонський, 4 б (чотири б), що складаються з: Р-1, Р-2, Р1-1, р, р1,2,3 склад негорючих будівельних матеріалів з прибудовою, тамбуром, вхідними ганками, ш/блок, загальною площею 1608,1 кв.м, А-1, А1-1,а, а1,2,3 склад негорючих будівельних матеріалів з пандусами, бет. плити, загальною площею 3052,6 кв.м., всього загальною площею 4660,7кв.м., що належать на праві приватної власності Приватному акціонерному товариству «Луганськспецтехкомплект»на підставі Свідоцтва про право власності на обєкт нерухомого майна, виданого Управлінням комунальним майном Луганської міської ради 02.12.2005 року та зареєстроване Міським комунальним підприємством бюро технічної інвентаризації 05.12. 2005 року в книзі №22, номер запису 2267 та в електронному реєстрі прав власності на нерухоме майно за реєстраційним №9615693 та на нежитлові виробничі будівлі та споруди, що знаходяться за адресою: місто Луганськ, провулок Краснодонський, 4 (чотири ), що складаються з: 1.03 цех столярно-будівельних виробів, цегла, загальною площею 721,7 кв.м., 1.24, 1.24-1, 1.24-2 прохідна з вхідними ганками, цегла, загальною площею 41,8 кв.м., 1.05, 1.05-1, 1.05-4, 1.05-2, 1.05-3 - лабораторні побутові приміщення з тамбурами та вхідними ганками, цегла, загальною площею 747,8 кв.м., 1.13 склад негорючих будівельних матеріалів, залізо, шлакоблок, загальною площею 427,5 кв.м., 1.16, 1.16-1, 1.16-2, 1.16-3, 1.16-4, 1.16-5, 1.16-6 склад магазин будівельних матеріалів з тамбуром, вхідними ганками, рампами, цегла, загальною площею 2585,8 кв.м., 1.21, 1.21-1 - магазин будівельних матеріалів з вхідним ганком, залізо, скло, загальною площею 515,3 кв.м., 1.23, 1.23-2, 1.23-4, 1.23-1, 1.23-3, 1.23-5 склад-магазин будівельних матеріалів з прибудовами та вхідними ганками, бетон, загальною площею 1025,0 кв.м., 2.02 убиральня, цегла, 3 тверде покриття, 1.25, 1.25-1 прибудова побутових приміщень з вхідним ганком , шл/блок, загальною площею 52,1 кв.м., №4-11 огорожа, всього загальною площею 6117,0 кв.м., що належать на праві власності Приватному акціонерному товариству «Луганськспецтехкомплект»на підставі Свідоцтва про право власності на обєкт нерухомого майна, виданого Управлінням комунальним майном Луганської міської ради 12.12.2008 року та зареєстроване Міським комунальним підприємством бюро технічної інвентаризації 26.12.2008 року в книзі №13, номер запису 907 та в електронному реєстрі прав власності на нерухоме майно за реєстраційним №442089. Зазначене нерухоме майно на підставі договору іпотеки, посвідченого 07.02.2006р. (за реєстровим №154) ОСОБА_3, приватним нотаріусом Луганського міського нотаріального округу передане в іпотеку Відкритому акціонерному товариству «Райффайзен Банк Аваль», правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство «Райффайзен Банк Аваль».

За рахунок коштів, отриманих від реалізації вищевказаного майна, запропоновано задовольнити вимоги Публічного акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль»у розмірі:

за кредитним договором №010/06-04/271 від 15.11.2007р. 1370669,90 грн.;

за кредитним договором №010/07-02/425 від 16.10.2008р. - 10339453,93 грн., а також за вчинення виконавчого напису нотаріуса у розмірі 10000,00 грн., що становить 11720123,83 грн. Заборгованість стягується за період з 01.10.2010р. по 28.02.2011р.

Виконавчий напис зареєстровано в реєстрі за № 3562.

Перевіривши повноту встановлених судом першої інстанції обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, Донецький апеляційний господарський суд дійшов висновку про необґрунтованість апеляційної скарги виходячи з наступного.

В силу ч. 1 ст. 193 Господарського кодексу України, суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. При цьому, до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України.

Відповідно до ст. 526, 525,629 Цивільного Кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобовязання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір є обовязковим для виконання сторонами.

Порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання) (ст. 610 Цивільного кодексу України).

За своєю правовою природою договори № 010/06-04/271, №010/07-02/425 є кредитним договором, згідно з яким за приписами ст.1054 Цивільного кодексу України, банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти. До відносин за кредитним договором застосовуються положення параграфа 1 глави 71 Цивільного кодексу України, якщо інше не встановлено параграфом 2 і не випливає із суті кредитного договору.

Позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом. Розмір і порядок одержання процентів встановлюються договором. Якщо договором не встановлений розмір процентів, їх розмір визначається на рівні облікової ставки Національного банку України. У разі відсутності іншої домовленості сторін проценти виплачуються щомісяця до дня повернення позики (ст. 1048 Цивільного кодексу України).

За умовами ст. 599 Цивільного кодексу України, зобовязання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Згідно зі ст. 575 Цивільного кодексу України іпотека є окремим видом застав. Так, згідно частини першої зазначеної статті іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи.

Відповідно до ст. 1 Закону України “Про іпотеку” та ст. 572 Цивільного кодексу України, іпотека - вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

За рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов'язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов'язання (ч. 1 ст. 7 Закону „Про іпотеку”).

У разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя (ст. 33 Закону України “Про іпотеку).

Відповідно до ст.87,88 Закону України "Про нотаріат", в редакції чинній на час вчинення виконавчого напису, та п. 282 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженою наказом Міністерства юстиції України від 03.03.04 (зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 03.03.04 за № 283/8882, зі змінами) /далі Інструкція/, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Пунктом 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №1172 від 29.06.1999р., встановлено стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно. За приписами даного нормативного акту, для одержання виконавчого напису подаються оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безпірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобовязання.

Згідно з пунктм 283 Інструкції: для вчинення виконавчого напису стягувачем або уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, має бути зазначено: відомості про найменування і адресу стягувача та боржника; номери рахунків у банках, кредитних установах, код в ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису. Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень. Виконавчий напис на іпотечному договорі, що передбачає задоволення вимоги іпотекодержателя за основним зобов'язанням, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами основного зобов'язання, вчиняється нотаріусом за умови подання іпотекодержателем документів, достатніх для встановлення безспірності заборгованості та прострочення виконання зобов'язання.

За умовами п. 284 Інструкції заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України.

Виходячи з системного аналізу зазначених норм та обставин справи, приймаючи до уваги факт одержання Позивачем кредитів, невиконання позивачем як позичальником зобов"язань за кредитним договором, право відповідача звернутися з письмовими вимогами до Позичальника (Іпотекодавця) про усунення порушень, суд дійшов висновку, що на час звернення Відповідача до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису у Відповідача виникло право звернення стягнення на предмет іпотеки, в тому числі на підставі виконавчого напису нотаріуса.

Виконавчий напис від 07.07.2011р. має всі відомості, що повинні зазначатися у написі, відповідно до ст. 89 Закону України "Про нотаріат". Подані Банком документи є достатніми для вчинення виконавчого напису. Наведене вище спростовує доводи Позивача щодо вчинення виконавчого напису від 07.07.2011р. з порушенням Закону України "Про нотаріат" та Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.

Судом першої інстанції правомірно не враховано обґрунтування позовних вимог спірністю зобовязань боржника перед кредитором, оскільки такий факт позивачем документово не підтверджений, та навпаки спростовується матеріалами справи, тому що до виконавчого напису включена лише заборгованість позивача за кредитними договорами в частині неповернутих сум кредитів, кінцевий термін повернення яких вже настав. Ані суми процентів за користування кредитами, ані суми неустойки до виконавчого напису не включалися.

Отже, безпідставним є наполягання заявника апеляційної скарги на неврахуванні нотаріусом та судом суми, сплачених ним 29.12.2010р. відсотків за користування кредитом, яка, до речі, включена Банком до розрахунку, як оплачена саме 29.12.2010р.

Будь-яких доказів у розумінні ст.ст.32 - 36 Господарського процесуального кодексу України щодо належного виконання Позичальником зобовязань за кредитними договорами позивачем до матеріалів справи не представлено, отже вірним є висновок суду першої інстанції про відсутність підстав для визнання оспорюваного виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

На час розгляду спору судом першої інстанції та на час апеляційного провадження позивачем не надано доказів повного виконання зобов"язань за кредитними договорами № 010/06-04/271, №010/07-02/425.

За приписами ст. 41 Закону України “Про іпотеку” реалізація предмета іпотеки, на який звертається стягнення за рішенням суду або за виконавчим написом нотаріуса, проводиться, якщо інше не передбачено рішенням суду, шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження, передбаченої Законом України "Про виконавче провадження”, з дотриманням вимог цього Закону.

Боржник вправі до дня продажу предмета іпотеки на прилюдних торгах виконати вимогу за основним зобов'язанням чи ту її частину, виконання якої прострочено, разом з відшкодуванням будь-яких витрат та збитків, завданих іпотекодержателю, включаючи судові витрати, витрати на оплату винагороди залученим експертам (оцінювачам, юристам), витрати на підготовку до проведення прилюдних торгів тощо. Таке виконання є підставою для припинення реалізації предмета іпотеки на прилюдних торгах. Умови договорів, що обмежують це право боржника, є недійсними (ст. 42 Закону України “Про іпотеку”).

З огляду на наведене, Донецький апеляційний господарський суд дійшов висновку, що доводи заявника, викладені в апеляційній скарзі не обґрунтовані, не доведені належними та допустимими доказами в розумінні ст.33, ст.34 Господарського процесуального кодексу України.

Твердження заявника апеляційної скарги про порушення і неправильне застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права при прийнятті рішення не знайшли свого підтвердження, в звязку з чим підстав для зміни чи скасування судового рішення від 20.09.2011 року (підписано 26.09.2011 р.) по справі № 14/157пн/2011, суд апеляційної інстанції не вбачає.

Відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті державного мита за подання апеляційної скарги покладаються на заявника ПАТ "Луганськспецтехкомплект", м. Луганськ.

Результати розгляду апеляційної скарги оголошені в судовому засіданні.

Керуючись ст.ст. 49, 91, 99, 101, 102, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Донецький апеляційний господарський суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Луганськспецтехкомплект", м. Луганськ на рішення господарського суду Луганської області від 20.09.2011 року (підписано 26.09.2011 р.) по справі № 14/157пн/2011 - залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Луганської області від 20.09.2011 року (підписано 26.09.2011р.) по справі № 14/157пн/2011 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Вищого господарського суду України у касаційному порядку через Донецький апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів.

Головуючий Н.М. Дучал

Судді: М.В. Калантай

О.І. Склярук

Надруковано 6 екз.: 1-позивачу, 2-відповідачу, 1-у справу, 1-ДАГС, 1-ГСЛО