Постанова № 19918128, 08.11.2011, Донецький апеляційний господарський суд

донецький апеляційний господарський суд

Постанова

Іменем України

08.11.2011 р. справа №28/87пн

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого:Азарової З.П.

суддівГези Т.Д., Малашкевича С.А.

За участю представників сторін: При секретарі судового засіданні: Куляс Т.Ю. від позивача:ОСОБА_2 - представник за дов.

від відповідача:ОСОБА_1 - представник за дов.; Самара І.Г.- директор

від третьої особи: не з'явився

Розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “Отрар”, м.Донецьк на рішення

господарського суду Донецької області

від11 серпня 2011р.

у справі№ 28/87пн (головуючий суддя: Курило Г.Є., судді: Сгара Е.В., Попков Д.О.)

за позовом:Публічного акціонерного товариства "Укрсоцбанк", м.Київ

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю “Отрар”, м.Донецьк

за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: ОСОБА_3, м.Донецьк про звернення стягнення на предмет іпотеки за зустрічним позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю “Отрар”, м.Донецьк

до відповідача: Публічного акціонерного товариства "Укрсоцбанк", м.Київ

про визнання незаконною діяльність після 01.01.2004р. Акціонерного комерційного банку соціального розвитку „Укрсоцбанк” та його структурного підрозділу Донецької обласної філії Акціонерного комерційного банку соціального розвитку „Укрсоцбанк”; визнання незаконною печатку з найменуванням Акціонерний комерційний банк соціального розвитку „Укрсоцбанк” та найменування його структурного підрозділу Донецька обласна філія Акціонерного комерційного банку соціального розвитку „Укрсоцбанк”, такими, що не створюють і не породжують юридичних наслідків; визнання недійсним за законом іпотечний договір №1 від 08.02.2008р. через відсутність скріплення договору печаткою юридичної особи та застосування наслідків нікчемності договору шляхом скасування та виключення запису про заборону з реєстру іпотек. У судовому засіданні апеляційної інстанції була оголошена перерва з 05.10.2011р. до 19.10.2011р. та з 19.10.2011р. до 08.11.2011р.

В С Т А Н О В И В:

Рішенням господарського суду Донецької області від 11.08.2011р. по справі №28/87пн (головуючий суддя: Курило Г.Є., судді: Сгара Е.В., Попкова Д.О.) частково задоволені позовні вимоги Публічного акціонерного товариства "Укрсоцбанк", м.Київ в особі Донецької обласної філії ПАТ “Укрсоцбанк”, м. Донецьк до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю “Отрар”, м.Донецьк за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору: ОСОБА_3, м.Донецьк.

Звернуто стягнення на предмет іпотеки за іпотечним договором № 1, посвідченим 08.02.2008р. приватним нотаріусом Донецького міського нотаріального округу ОСОБА_4. та зареєстрований в реєстрі для реєстрації нотаріальних дій за № 862, а саме нерухоме майно: будівля магазину літ. А-1 загальною площею 162,1 кв.м., що знаходиться за адресою: Донецька область, місто Донецьк, бульвар Шевченка, будинок 68-б; та належить Товариству з обмеженою відповідальністю “Отрар” (83052, м. Донецьк, бул. Шевченко, 68 Б, ЄДРПОУ 20316662) на праві колективної власності на підставі свідоцтва про право власності на нерухоме майно, виданого 06 травня 2006року Головним Управлінням благоустрою та комунального обслуговування Донецької міської ради Донецької області, зареєстрованого згідно Витягу з реєстру про реєстрацію права власності на нерухоме майно, виданого КП БТІ м. Донецька за № 10602912 від 11.05.2006р., за реєстраційним № 10246151, в книзі №27в, запис № 9068, шляхом продажу від свого імені будь-якій особі-покупцеві на підставі договору купівлі-продажу порядку, встановленому ст. 38 ЗУ „Про іпотеку” за початковою ціною 629472,53 грн. з метою погашення заборгованості ОСОБА_3 перед Публічним акціонерним товариством „Укрсоцбанк” (03150, м. Київ, вул. Ковпака, 29, ЄДРПОУ 00039019) по договору відновлювальної кредитної лінії № 28/68с-8 від 08.02.2008р. в сумі за кредитом 258399,36 дол. США, що еквівалентно - 2059262,01грн.; за відсотками 79428,05 дол. США, що еквівалентно - 632985,96грн.; за комісією -22364,72грн., пеня в розмірі 226289,85грн.

Припинено провадження за первісним позовом у справі в частині звернення стягнення на предмет іпотеки по заборгованості за відсотками в сумі 1 000,00 доларів США.

Відмовлено у задоволенні зустрічних позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Отрар", м. Донецьк до Публічного акціонерного товариства „Укрсоцбанк”, м.Київ про визнання незаконною діяльність після 01.01.2004р. Акціонерного комерційного банку соціального розвитку „Укрсоцбанк” та його структурного підрозділу Донецької обласної філії Акціонерного комерційного банку соціального розвитку „Укрсоцбанк”; визнання незаконною печатку з найменуванням Акціонерний комерційний банк соціального розвитку „Укрсоцбанк” та найменування його структурного підрозділу Донецька обласна філія Акціонерного комерційного банку соціального розвитку „Укрсоцбанк”, такими, що не створюють і не породжують юридичних наслідків; визнання недійсним за законом іпотечний договір №1 від 08.02.2008р. через відсутність скріплення договору печаткою юридичної особи та застосування наслідків нікчемності договору шляхом скасування та виключення запису про заборону з реєстру іпотек.

Товариство з обмеженою відповідальністю “Отрар”, м.Донецьк, не погоджуючись з вказаним рішенням, звернулось з апеляційною скаргою, в якій просить рішення суду скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні первісних позовних вимог у повному обсязі та задовольнити зустрічні позовні вимоги.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог заявник скарги посилається на: невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права; справу розглянуто господарським судом у незаконному складі колегії суддів; господарський суд прийняв рішення про права і обов'язки особи, що не була залучена до участі у справі. Крім того, він вважає, що суд першої інстанції, розглядаючи справу, не звернув увагу на той факт, що іпотечний договір не скріплений печаткою банку, та на думку скаржника є нікчемним, звіт про незалежну оцінку майна ТОВ "Отрар" не відповідає дійсності, і тому не може бути прийнятий до уваги судовою колегію. В апеляційній скарзі вказано на те, що банком не дотримано вимог Закону України "Про іпотеку" щодо надсилання майновому поручителю іпотечного повідомлення про усунення порушення основного зобов'язання, у зв'язку з чим у банку відсутнє право звернення стягнення на іпотечне майно. До того ж, розрахунок пені за кредитним договором здійснений у іноземній валюті, тоді як умовами договору передбачено нарахування у пені у національній валюті.

08.11.2011р. від скаржника надійшло клопотання про надання об'єктивної оцінки доказам наявним в матеріалах справи, направлення повідомлення до правоохоронних органів відповідно до частини 4 ст. 90 Господарського процесуального кодексу України.

Враховуючи те, що відповідно до ст. 43 Господарського процесуального кодексу України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, судова колегія не приймає до уваги зазначене клопотання скаржника оскільки воно не відповідає нормам ст. 22 ГПК України. Об'єктивна оцінка доказів у справі віднесена до компетенції судової колегії та не підлягає застосуванню за клопотанням учасника судового процесу.

Щодо клопотання про направлення повідомлення до правоохоронних органів, то воно залишено без задоволення.

Позивач за первісним позовом, Публічне акціонерне товариство "Укрсоцбанк", м.Київ вважає що, оскаржуване рішення прийнято з додержанням норм чинного законодавства, а тому таке, що не підлягає скасуванню. Просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення господарського суду без змін.

07.11.2011р. до канцелярії Донецького апеляційного господарського суду надійшло клопотання від позивача за первісним позовом про долучення до матеріалів справи рішення господарського суду по справі № 19/95пн, яким було відмовлено у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Отрар", зокрема, про визнання нікчемним іпотечного договору.

Судова колегія апеляційної інстанції вважає, що надане банком рішення не може бути прийнято до уваги та розглядатись, як преюдиціальний факт, оскільки вказане судове рішення не набрало законної сили на день розгляду апеляційної скарги.

Третя особа за первісним позовом, ОСОБА_3, м.Донецьк, відзиву на апеляційну скаргу не надала, однак у судовому засіданні апеляційної інстанції зазначила, що вимоги апеляційної скарги підтримує у повному обсязі, просить рішення господарського суду скасувати. Крім того вказала, що нею вживаються дії по погашенню заборгованості за кредитним договором.

Відповідно до ст.101 Господарського процесуального кодексу України апеляційний суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність та обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Вивчивши матеріали справи, доводи заявника скарги, вислухавши представників сторін, які прибули в засідання суду, перевіривши повноту встановлених судом обставин справи та їх юридичну оцінку, судова колегія встановила.

Публічне акціонерне товариство „Укрсоцбанк”, м. Київ в особі Донецької обласної філії (позивач) звернулося до господарського суду Донецької області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю „Отрар”, м. Донецьк, за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ОСОБА_3, м.Донецьк, про звернення стягнення на предмет іпотеки за іпотечним договором № 1, посвідченим 08.02.2008р. приватним нотаріусом Донецького міського нотаріального округу ОСОБА_4. та зареєстрований в реєстрі для реєстрації нотаріальних дій за № 862, а саме нерухоме майно: будівля магазину літ. А-1 загальною площею 162,1 кв.м., що знаходиться за адресою: Донецька область, місто Донецьк, бульвар Шевченка, будинок 68-б; та належить відповідачу на праві колективної власності на підставі свідоцтва про право власності на нерухоме майно, виданого 06 травня 2006року Головним Управлінням благоустрою та комунального обслуговування Донецької міської ради Донецької області, зареєстрованого згідно Витягу з реєстру про реєстрацію права власності на нерухоме майно, виданого КП БТІ м. Донецька за № 10602912 від 11.05.2006р., за реєстраційним № 10246151, в книзі №27в, запис № 9068, з метою погашення заборгованості ОСОБА_3 перед ПАТ „Укрсоцбанк” по договору відновлювальної кредитної лінії № 28/68с-8 від 08.02.2008р. в сумі 370028,97 доларів США, за офіційним курсом НБУ станом на 14.04.2011р. сума заборгованості складає 2948887,18грн. шляхом продажу від свого імені будь-якій особі-покупцеві на підставі договору купівлі-продажу за ціною встановленою за згодою сторін або на підставі оцінки субєкта оціночної діяльності на рівні, не нижчому за звичайні ціни за цей вид майна.

В обґрунтування заявлених вимог позивач посилався на договір невідновлювальної кредитної лінії №28/68с-8 від 08.02.2008р., іпотечний договір №1 від 08.02.2008р.

Господарський суд Донецької області ухвалою від 10.05.2011р. порушив провадження у справі № 28/87пн.

06.06.2011р. Товариство з обмеженою відповідальністю „Отрар” звернулось до господарського суду Донецької області з зустрічним позовом до Публічного акціонерного товариства „Укрсоцбанк”, м. Київ, про визнання незаконною діяльність після 01.01.2004р. Акціонерного комерційного банку соціального розвитку „Укрсоцбанк” та його структурного підрозділу Донецької обласної філії Акціонерного комерційного банку соціального розвитку „Укрсоцбанк”; визнання незаконною печатку з найменуванням осіб Акціонерний комерційний банк соціального розвитку „Укрсоцбанк” та найменування його структурного підрозділу Донецька обласна філія Акціонерного комерційного банку соціального розвитку „Укрсоцбанк”, такими, що не створюють і не породжують юридичних наслідків; визнання недійсним за законом іпотечний договір №1 від 08.02.2008р. через відсутність скріплення договору печаткою юридичної особи та застосування наслідків нікчемності договору шляхом скасування та виключення запису про заборону з реєстру іпотек.

Суд ухвалою від 06.06.2011р. прийняв зустрічний позов до провадження для спільного розгляду з первісним позовом.

При розгляді справи господарським судом було встановлено, що 08.02.2008р. між Акціонерно-комерційним банком соціального розвитку "Укрсоцбанк", в особі заступника керуючого Донецькою обласною філією АКБ СР „Укрсоцбанк” Чередника А.Л. (кредитор) та фізичною особою ОСОБА_3 (позичальник, третя особа) був підписаний договір відновлювальної кредитної лінії №28/68с-8.

Сторонами було укладено ряд додаткових угод до зазначеного договору, так додатковою угодою № 1 від 12.06.2008р. до договору сторони визначили тарифи на послуги з кредитування, за використаний ліміт кредитної лінії нараховується комісія, яка сплачується у національній валюті за курсом НБУ на дату оплати щомісячно до 15числа місяця наступного за місяцем, в якому комісія нарахована.

Згідно умов додаткової угоди №2 сторони домовились змінити назву договору на „Договір невідновлювальної кредитної лінії №28/68с-8 від 08.02.2008р.”.

Відповідно до пункту 1.1. вказаного договору кредитор прийняв на себе зобов'язання надати позичальнику грошові кошти на умовах забезпеченості, повернення, строковості, платності та цільового характеру використання.

Пунктом 1.1.1. договору кредиту в редакції додаткової угоди № 3 від 15.05.2009р. встановлено, що надання кредиту буде здійснюватися окремими частинами, надалі за текстом кожна частина окремо „Транш”, а у сукупності „Транші”, зі сплатою 13,50% річних за кредитом та комісій, в розмірі та порядку, визначеному тарифами на послуги по наданню кредитів, що містяться в додатку 1 цього договору, який є невідємною складовою частиною цього договору, надалі за текстом „Тарифи”, в межах максимального ліміту заборгованості позичальника за Кредитом в сумі 272000,00дол. США, з наступним графіком змін максимального ліміту заборгованості: з 01.08.2008р. по 30.09.2009р. (включно) максимальний ліміт заборгованості становить 258400,00 дол. США; з 01.10.2009р. по 31.03.2010р. (включно) максимальний ліміт заборгованості знижується щомісячно в сумі не менш ніж 200,00 дол. США; з 01.04.2010р. по 01.01.2018р. максимальний ліміт заборгованості знижується щомісячно в сумі 2707,00 дол. США; до 06.02.2018р. максимальний ліміт заборгованості знижується в сумі 2742,00 дол. США з кінцевим терміном погашення заборгованості за кредитом не пізніше 07 лютого 2018 року на умовах, визначених цим договором.

Відповідно до пункту 1.3. договору передбачено, що в якості забезпечення виконання позичальником своїх зобовязань перед кредитом за цим договором щодо повернення кредиту, сплати нарахованих процентів, комісій, можливої неустойки, а також інших витрат щодо задоволення вимог кредитора за договором, кредитор укладає з майновим поручителем Товариством з обмеженою відповідальності “Отрар”: іпотечний договір №1 від 08.02.2008р.

Нарахування процентів за користування кредитом здійснюється у валюті наданого кредиту, щомісячно, в останній робочий день поточного місяця за період останнього робочого дня попереднього місяця, по день, що передує останньому робочому дню поточного місяця, а також в день повернення заборгованості за кредитом у повній сумі, за методом факт/360, де факт це фактична кількість днів у періоді, за який здійснюється нарахування процентів, а 360 умовна кількість днів у році. При розрахунку процентів враховується день погашення кредиту (п.2.3. договору).

Сплата процентів за користування кредитом здійснюється у валюті наданого кредиту щомісячно не пізніше 15 числа місяця, наступного за місяцем, в якому нараховані проценти, а також в день повернення заборгованості за кредитом в повній сумі на рахунок №22089150263171 відкритий в Донецької обласної філії АКБ СР „Укрсоцбанк” (п.2.4. договору).

Нарахування та сплата комісій за користування кредитом здійснюється на рахунок №37391150083807 в Донецької обласної філії АКБ „Укрсоцбанк” в порядку, в сумі та в строки, що встановлені Тарифами. У випадку, якщо в день сплати комісій вважається попередній робочий день кредитора, то днем сплати комісій вважається попередній робочий день кредитора (п.2.5. договору).

Відповідно до п.3.2.7. договору кредитор має право у випадках, передбачених у п.п. 2.13.3., 2.15.1. цього договору, у разі порушення позичальником зобовязань, зазначених у п.п. 3.3.3. - 3.3.17. цього договору, а також, у разі порушення позичальником або третьою особою обовязків, встановлених договорами, зазначеними в п. 1.3. цього договору, за письмовим повідомленням кредитора до позичальника, в односторонньому порядку розірвати цей договір, що має наслідком дострокове протягом 30 календарних днів від дня отримання позичальником відповідної письмової вимоги кредитора, виконання позичальником всіх своїх зобовязань за договором, а саме: повернення кредиту, сплату процентів, комісій, а також сплату можливої неустойки та відшкодування збитків, завданих простроченням виконання, після погашення зазначених вимог цей договір вважається розірваним.

Пунктами 3.3.6., 3.3.7. кредитного договору, позичальник зобовязаний погасити кредитору в повному обсязі кредит в строк, встановлений в п.п. 1.1.1., 3.3.15. цього договору; сплачувати кредитору проценти та комісії в строки, встановлені в п.п 2.4., 2.5. цього договору.

На вимогу кредитора у випадках, передбачених п.п. 2.13.3., 2.15.1., 3.2.7. цього договору достроково протягом 30 календарних днів від дня отримання письмової вимоги кредитора, повернути кредит, сплатити проценти, комісії, можливу неустойку, а також достроково виконати свої зобовязання у випадках та в строки, що передбачені в п. 5.4. цього договору (п. 3.3.14 договору).

У забезпечення виконання позичальником грошових зобовязань за кредитним договором 08 лютого 2008р. між Акціонерно-комерційним банком соціального розвитку „Укрсоцбанк” (іпотекодержатель) та Товариством з обмеженою відповідальністю „Отрар” (іпотекодавець) був укладений іпотечний договір №1 (іпотечний договір).

Відповідно до п.1.1 іпотечного договору, іпотекодавець передає в іпотеку іпотекодержателю у якості забезпечення виконання зобов'язань за договором про надання відновлювальної кредитної лінії №28/68с-8 від 08.02.2008р. (основне зобов'язання), укладеним між іпотекодержателем (як кредитором) та позичальником фізичною особою Путятіною Т.Г., нерухоме майно, а саме: будівлю магазину літ.А-1 загальною площею 162,1 кв.м, що знаходиться за адресою: Донецька область, м. Донецьк, бульвар Шевченка, будинок 68-б та належить іпотекодавцю на праві колективної власності на підставі на підставі свідоцтва про власності на нерухоме майно, виданого 06.05.2006р. Головним управлінням благоустрою та комунального обслуговування Донецької міської ради, зареєстрованого згідно з витягом з реєстру про реєстрацію права власності на нерухоме майно, виданого КПБТІ м. Донецька за №10602912 від 11.05.2006р. за реєстраційним №10246151, в книзі 27в, запис №9068 (далі предмет іпотеки).

Вартість предмету іпотеки за згодою сторін становить 1807900,00 грн., що в еквіваленті за офіційним курсом НБУ на день посвідчення цього договору складає 358000,00 дол. США (п.1.2 іпотечного договору).

У разі невиконання або неналежного виконання позичальником основного зобовязання, іпотекодержатель має право задовольнити свої забезпечені іпотекою вимоги шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки (п. 4.1. іпотечного договору).

У разі звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі рішення суду, реалізація предмета іпотеки здійснюється у спосіб, зазначений у відповідному рішенні суду, а саме шляхом продажу предмета іпотеки іпотекодержателем від свого імені будь-якій особі-покупцеві, або шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження (п. 4.6, п.4.6.1, п.4.6.2 іпотечного договору).

За умовами п.6.3, іпотечний договір набирає чинності з моменту його підписання сторонами та нотаріального посвідчення і діє до припинення основного зобов'язання. Дія цього договору також припиняється з інших підстав, передбачених чинним законодавством України, зокрема, Законом України „Про іпотеку”.

Вказаний договір було посвідчено приватним нотаріусом Донецького міського нотаріального округу ОСОБА_4 та зареєстровано в реєстрі за №862, про що до Державного реєстру іпотек внесено реєстраційний запис №6558543.

Позивач за зустрічним позовом вважає договір нікчемним з тієї підстави, що стаття 7 договору не скріплена печаткою юридичної особи іпотекодержателя.

Проаналізувавши зміст оспорюваного іпотечного договору, судова колегія дійшла висновку, що зазначена угода за своєю правовою природою є угодою про забезпечення виконання зобовязань (в даному випадку - за кредитним договором) та підпадає під правове регулювання параграфа 6 глави ст. 49 Цивільного кодексу України (далі ЦК України) та Закону України „Про іпотеку” (далі - Закон).

За змістом абз.5 п.1.2 Статуту Публічного акціонерного банку «Укрсоцбанк», затвердженого рішенням Загальних зборів ПАТ «Укрсоцбанк»від 08.04.2011р., протокол №1, Публічне акціонерне товариство «Укрсоцбанк»є правонаступником Акціонерно-комерційного банку соціального розвитку «Укрсоцбанк», створеного у формі відкритого акціонерного товариства. Публічному акціонерному товариству «Укрсоцбанк»належать всі права та обовязки, все рухоме та нерухоме майно, які належали Акціонерно-комерційному банку соціального розвитку «Укрсоцбанк». Отже, іпотекодержателем за іпотечним договором №1 від 08.02.2008р. виступає Публічне акціонерне товариство „Укрсоцбанк”.

З боку Акціонерно-комерційного банку соціального розвитку „Укрсоцбанк” договір іпотеки підписаний заступником керуючого Донецькою обласною філією АКБ СР „Укрсоцбанк” ОСОБА_6, який діє на підставі довіреності, посвідченої приватним нотаріусом Донецького міського нотаріального округу ОСОБА_5 З іпотечного договору вбачається, що кожна сторінка договору у нижньому куті підписана ОСОБА_6 та скріплена печаткою банку в особі філії.

В п. 3.2.7. Інструкції про порядок видачі міністерствам та іншим центральним органам виконавчої влади, підприємствам, установам, організаціям, господарським об'єднанням та громадянам дозволів на право відкриття та функціонування штемпельно-граверних майстерень, виготовлення печаток і штампів, а також порядок видачі дозволів на оформлення замовлень на виготовлення печаток і штампів, та затвердження Умов і правил провадження діяльності з відкриття та функціонування штемпельно-граверних майстерень, виготовлення печаток і штампів, затвердженої Наказом МВС України від 11.01.1999 р. № 17,яка діяла на момент укладання договору, філіям, іншим відокремленим підрозділам підприємств, установ, організацій, господарських об'єднань, суб'єктів підприємництва, об'єднань громадян, зареєстрованих в Україні, інших організаційних форм підприємництва дозволяється виготовлення каучукових і металевих печаток, якщо це передбачено статутом, положенням або наказом про ці філії. У цьому разі в текст печаток вміщується слово "Філія".

Згідно Положення про Донецьку обласну філію Акціонерного-комерційного банку соціального розвитку „Укрсоцбанк”, остання наділена правом мати печатку з ознакою належності філії до юридичної особи. Виходячи з вищевикладеного, вказаний договір приймається в якості доказу позовних вимог.

Наказом від 30.03.2011р. № 167 припинено діяльність Донецької обласної філії ПАТ „Укрсоцбанк”. Господарський суд, змінив назву позивача за первісним позовом та відповідача за зустрічним позовом Публічного акціонерного товариства „Укрсоцбанк”, м. Київ в особі Донецької обласної філії ПАТ „Укрсоцбанк”, м.Донецьк на Публічне акціонерне товариство „Укрсоцбанк”, м.Київ. При цьому судовою колегією апеляційної інстанції не приймаються до уваги посилання скаржника на неможливість зміни господарським судом назви учасника судового процесу, оскільки позивачем у даній справі було саме Публічне акціонерне товариство „Укрсоцбанк”, м. Київ, а Донецька обласна філія ПАТ „Укрсоцбанк” в особі якої виступав банк не є юридичною особою та представляє собою відокремлений підрозділ юридичної особи, що розташований поза її місцезнаходження та має право представляти інтереси підприємства.

Зміна найменування (назви) сторони не є правонаступництвом, оскільки підстави для зміни сторони її правонаступником, передбачені ст.25 Господарського процесуального кодексу України, відсутні.

За приписами ст. 526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Аналогічне положення закріплено в статті 193 Господарського кодексу України.

Банком були виконані свої зобов'язання за кредитним договором. Факт отримання Фізичною особою - ОСОБА_3 грошових коштів підтверджено заявами про видачу готівки № 100 від 08.02.2008р.; № 1 від 13.03.2008р.; листами заявкою на кредит/транш № 1 від 08.02.2008р.; №1 від 13.03.2008р.; № 2 від 20.03.2008р.; № 1 від 24.04.2008р.; № 1 від 25.04.2008р.; заявою на перерахування кредитних коштів № 1 від 12.06.2008р.; меморіальними ордерами № 25 від 08.02.2008р.; №10 від 13.03.2008р.; № 10 від 20.03.2008р.; № 1 від 24.04.2008р.; № 1 від 25.04.2008р.; № 1 від 12.06.2008р. та не заперечується позичальником.

Позичальник взяті на себе зобов'язання за кредитним договором не виконав, у зв'язку з чим банк на адресу позичальника (третьої особи) направив лист-вимогу вих. № 22.2-007/4-2944 від 26.05.2010р. про дострокове погашення простроченої та строкової заборгованості за кредитним договором на підставі п.3.3.14 договору, протягом 30 календарних днів від дня отримання цієї письмової вимоги. Він попередив про мржливість звернення стягнення на іпотечне майно. Докази отримання третьою особою вищезазначеного листа 09.06.2010р. підтверджуються повідомленням № 1830612.

Позичальник вимоги не виконав, тому банк знову 25.02.2011р. направив на адресу позичальника та майнового поручителя, ТОВ "Отрар" іпотечне повідомлення №15.1-008/4-1414 про дострокове повне погашення простроченої та строкової заборгованості в сумі 370 028,97 доларів США протягом 30 календарних днів з дати отримання цієї вимоги. Вказане повідомлення також містило попередження про можливість звернення стягнення на іпотечне майно. Вказана вимога не була виконана, тому позивач звернувся до суду з позовом. Вказаний позов судом задоволений.

Оцінюючи правильність застосування місцевим господарським судом норм чинного законодавства, судова колегія дійшла висновку, що рішення господарського суду у справі підлягає частковому скасуванню з наступних підстав.

Укладений договір невідновлювальної кредитної лінії №28/68с-8 від 08.02.2008р. є підставою для виникнення у його сторін господарських зобовязань, а саме майново-господарських зобовязань згідно зі статтями 173, 174, 175 Господарського кодексу України (статтями 202, 509 Цивільного кодексу України) і відповідно до ст.629 Цивільного кодексу України є обовязковим для виконання сторонами.

Відповідно до ст.193 Господарського кодексу України, ст.ст. 525, 526 Цивільного кодексу України, суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Не допускаються одностороння відмова від виконання зобов'язань, крім випадків, передбачених законом, а також відмова від виконання або відстрочка виконання з мотиву, що зобов'язання другої сторони за іншим договором не було виконано належним чином.

Статтею 629 Цивільного кодексу України передбачено, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Позичальник не надав суду доказів належного виконання умов кредитного договору, заборгованість за кредитним договором не сплатив, тому заборгованість Фізичної особи - ОСОБА_3 перед банком складала: за кредитом 258399,36 дол. США, що еквівалентно станом на 14.04.2011р. 2059262,01 грн.; за відсотками 79428,05 дол. США, що еквівалентно станом на 14.04.2011р. 632985,96 грн.; за комісією - 22364,72 грн.

У процесі розгляду справи господарським судом позичальник, ОСОБА_3, частково погасила заборгованість по процентам в сумі 1 000,00доларів США, тому господарський суд правомірно припинив провадження в цій частині на підставі п. 1-1 ст.80 Господарського процесуального кодексу України.

Статтею 230 Господарського кодексу України передбачено, що штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

Згідно ст. 549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобовязань. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Одночасно, згідно з ч.6 ст.232 Господарського кодексу України нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобовязання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобовязання мало бути виконано.

Пунктом 2.16 кредитного договору сторони передбачили, що період нарахування кредитором неустойки за невиконання позичальником зобовязань за цим договором не повинен перевищувати 1 року від дня, коли зобовязання мало бути виконано. На підставі викладеного позивач нарахував пеню за несвоєчасне погашення кредиту, відсотків, комісії в сумі 226289,85 грн. за 1 рік.

Не приймаються до уваги посилання скаржника на те, що розрахунок пені за кредитним договором здійснений у іноземній валюті, тоді як умовами договору передбачено нарахування у пені у національній валюті, оскільки пунктом 4.1. кредитного договору передбачено порядок сплати позичальником, а не її нарахування. Нарахування пені може здійснюватись в іноземній валюті, оскільки сума простроченої кредитної заборгованості обліковується у валюті зобов'язання доларах США, але її сплата здійснюється в національній валюті. Розрахунок пені позивачем здійснено в іноземній валюті з перерахуванням в гривневий еквівалент. (т.1 а.с.136)

У апеляційній скарзі скаржник не спростовує наявність заборгованості по кредиту, відсотках, комісійній винагороді та пені. Факт наявності заборгованості підтверджений матеріалами справи. Апеляційною інстанцією перевірено надані позивачем розрахунки, вони відповідають нормам закону, тому суд першої інстанції обґрунтовано дійшов до висновку про наявність заборгованості фізичної особи ОСОБА_3 перед банком.

Як зазначалось вище, у забезпечення виконання позичальником умов кредитного договору між позивачем та відповідачем був укладений іпотечний договір, відповідно якого у разі невиконання або неналежного виконання позичальником основного зобовязання, іпотекодержатель має право задовольнити свої забезпечені іпотекою вимоги шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки (п. 4.1. іпотечного договору).

Відповідно до ст. 1 Закону України “Про іпотеку” та ст. 572 Цивільного кодексу України, іпотека - вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

Майновий поручитель несе відповідальність перед іпотекодержателем за невиконання боржником основного зобов'язання виключно в межах вартості предмета іпотеки (ст. 11 Закону України „Про іпотеку”).

Відповідно до ст. 3 Закону України „Про іпотеку”, у разі порушення боржником основного зобов'язання відповідно до іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити забезпечені нею вимоги за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими особами, права чи вимоги яких на передане в іпотеку нерухоме майно не зареєстровані у встановленому законом порядку або зареєстровані після державної реєстрації іпотеки.

Відповідно до ст.7 Закону України „Про іпотеку”, за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов'язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов'язання.

Згідно із ст.33 Закону України "Про іпотеку", у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

Приписом ст.590 Цивільного кодексу України встановлено, що звернення стягнення на предмет застави здійснюється за рішенням суду, якщо інше не встановлено договором або законом.

Статтею 39 Закону України "Про іпотеку" передбачено, що у разі задоволення судом позову про звернення стягнення на предмет іпотеки у рішенні суду зазначаються, зокрема, загальний розмір вимог та всі його складові, що підлягають сплаті іпотекодержателю з вартості предмета іпотеки; опис нерухомого майна, за рахунок якого підлягають задоволенню вимоги іпотекодержателя; спосіб реалізації предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів або застосування процедури продажу, встановленої статтею 38 цього Закону; початкова ціна предмета іпотеки для його подальшої реалізації

Господарським судом Донецької області при прийнятті рішення по вказаній справі визначено початкову ціну предмету іпотеки у розмірі 629 472,53 грн., згідно висновку про незалежну оцінку майна, який складено Донецькою філією „Автоексперт”. Проте, судова колегія апеляційної інстанції не може погодитись з таким висновком суду першої інстанції, оскільки при вирішенні питання щодо оцінки майна-предмета іпотеки його ціна встановлюється в самому договорі. Якщо сторони не погоджуються з такою оцінкою і між ними виникає спір щодо такої оцінки, то в залежності від того яка сторона її оспорює, вона повинна довести згідно ст. 33 ГПК України інший розмір, зокрема заявити клопотання про призначення та проведення відповідної судової експертизи. Така правова позиція зазначена Верховним Судом України в Узагальненні практики розгляду цивільних справ, які виникають з кредитних правовідносин 2009-2010рр. від 07.10.2010р.

З матеріалів справи вбачається, що при укладанні іпотечного договору сторони визначили вартість іпотечного майна у сумі 1 807 900 грн. 00 коп. Заявляючи позов про звернення стягнення заборгованості на іпотечне майно, позивач не спростував таку узгоджену ціну іпотечного майна, не заявив клопотання про призначення судової експертизи, а надав звіт про оцінку майна відповідача від 07.08.2011р. Вказаний звіт не може застосовуватись судом, оскільки початкова ціна повинна встановлюватись судом при прийнятті рішення саме за узгодженою ціною або експертною, яка встановлюється судовою експертизою. Спір між сторонами по вартості іпотечного майна виник тільки після надання зазначеного і суд, не надавши йому правової оцінки, неправомірно прийняв за основу початкової ціни іпотечного майна за вказаним звітом 629 472 грн. 53 коп., задовольняючи позовні вимоги про звернення стягнення заборгованості на вказане майно.

Посилання суду першої інстанції на ст. 38 Закону України "Про іпотеку" є передчасними, оскільки вказана стаття регулює право іпотекодержателя на продаж предмета іпотеки після прийняття рішення або укладання договору про задоволення вимог іпотекодержателя. За правилами вказаної статті встановлюється порядок продажу майна, а не реалізація права про звернення стягнення на предмет іпотеки.

Таким чином, судова колегія апеляційної інстанції дійшла до висновку, що рішення господарського суду підлягає скасуванню в частині визначення початкової ціни для іпотечного майна, її слід встановити 1 807 900 грн. 00 коп., яка визначена договором іпотеки від 08.02.2008р.

Щодо зустрічного позову, то рішення прийнято об'єктивно з дотриманням діючого законодавства.

Посилання скаржника на нікчемність іпотечного договору №1 від 11.08.2011р., судова колегія апеляційної інстанції не приймає, оскільки за змістом ч.2 ст.215 ЦК України, правочин є нікчемним та не потребує визнання його недійсним, якщо його недійсність встановлена законом.

Нікчемність правочину є обумовленою імперативними приписами закону, має бути прямо встановлена конкретною правовою нормою. Відповідно до ст. 547 ЦК України правочин щодо забезпечення виконання зобов'язання, вчинений із недодержанням письмової форми, є нікчемним. Проте, предметом зустрічного позову є недійсність укладеного всупереч діючому законодавству.

Частина друга статті 207 Цивільного кодексу України закріпила, що правочин, який вчиняє юридична особа, підписується особами, уповноваженими на це її установчими документами, довіреністю, законом або іншими актами цивільного законодавства, та скріплюється печаткою. Господарським судом надана правова оцінка вказаному договору, і судова колегія з нею погоджується, оскільки договір містить відомості про сторони правочинна, представників підписавших його та їх повноваження.

З боку банку (сторони за договором) оскаржуваний договір підписаний уповноваженою особою і підпис скріплений печаткою філії. Згідно пункту 3.7.3. Положення про філію Банку, вона може укладати договори від імені банку.

Право на відкриття філії банками передбачено статтею 23 Закону України "Про банки і банківську діяльність", а згідно пункту 3.5. Положення про філію філіє має баланс, круглі печатки, штампи та номерні бланки. Тому, вищевикладені доводи скаржника є помилковими.

Посилання скаржника на недотримання Банком вимог ст. 35 Закону України "Про іпотеку" стосовно надсилання іпотекодавцю іпотечного повідомлення, не приймаються колегією суддів з огляду на наступне.

Частиною 1 ст. 35 Закону України “Про іпотеку” передбачено, що в разі порушення основного зобов'язання та(або) умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Пунктом 6.2 іпотечного договору встановлено, що всі повідомлення за цим договором будуть вважатись зробленими належним чином, у випадку якщо вони здійснені у письмовій формі та надіслані рекомендованим листом, кур'єром, телеграфом або вручені особисто за зазначеними адресами сторін. Датою отримання таких повідомлені буде вважатись дата їх особистого вручення або дата поштового штемпеля відділення зв'язку одержувача.

У іпотечному договорі місцезнаходженням ТОВ "Отрар" визначено: Україна, 83052, м. Донецьк, Калінінський колгоспний ринок, бульвар Шевченка. Така адреса співпадає з юридичною адресою товариства, що значиться у свідоцтві про державну реєстрацію юридичної особи. Саме за вказаною адресою банком було направлено іпотечне повідомлення. Крім того, норми ч.ч. 2, 3 ст. 35 Закону України "Про іпотеку" передбачають, що положення ч. 1 цієї статті не є перешкодою для реалізації права іпотекодержателя звернутися у будь-який час за захистом своїх порушених прав до суду у встановленому законом порядку та не перешкоджає іпотекодержателю здійснювати свої права, визначені ст. 12 цього Закону, без попереднього повідомлення іпотекодавця, якщо викликана таким повідомленням затримка може спричинити знищення, пошкодження чи втрату предмета іпотеки.

Доводи скаржника про розгляд справи у незаконному складі колегії суддів спростовуються матеріалами справи.

Ухвалою від 10.05.2011р. відкрито провадження у справі № 28/87пн за позовом Публічного акціонерного товариства "Укрсоцбанк", м.Київ в особі Донецької обласної філії ПАТ “Укрсоцбанк”, м. Донецьк до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю “Отрар”, м.Донецьк суддею Курило Г.Є. (а.с.1 т.1).

Згідно розпорядження голови господарського суду Донецької області від 25.07.2011р. з урахуванням складності справи, керуючись статтями 4-6 Господарського процесуального кодексу України, була призначена колегія суддів для розгляду вказаного спору в межах передбачених ст. 69 ГПК України строків з урахуванням клопотання позивача про продовження встановленого строку (а.с.185 т. 1). Рішення по справі було прийнято 11.08.2011р. колегією суддів, визначених вищезазначеним розпорядженням. (а.с.34-40 т. 3)

Щодо прийняття рішення про права та обов'язки особи, що не була залучена до участі у справі, а саме приватного нотаріуса Донецького міського нотаріального округу ОСОБА_4, який посвідчував договір іпотеки, то будь-які клопотання про його залучення від сторін не надходили.

Судова колегія апеляційної інстанції вважає, що вказана особа не є тією особою, права та обов'язки якої порушені. В розумінні ст. 27 Господарського процесуального кодексу України треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача, якщо рішення у справі може вплинути на їхні права чи обов'язки щодо однієї зі сторін. Отже, особа, яка бажає взяти участь у справі як третя особа без самостійних вимог, має знаходитися з однією зі сторін у матеріальних правовідносинах, які в результаті прийняття судом рішення у справі зазнають певних змін. Звернення стягнення на іпотечне майно не впливає на права та обов'язки нотаріуса, оскільки він не є стороною у договорі. Крім того, предметом спору даної справи не є дії нотаріуса.

У судовому засіданні апеляційної інстанції представник ТОВ "Отрар" пояснив, дії нотаріуса ним оскаржені у іншому спорі.

Враховуючи викладене та керуючись ст. ст. 33 ,43, 49, 99, 101, 103, 104, 105 Господарського процесуального кодексу України, судова колегія Донецького апеляційного господарського суду

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “Отрар”, м.Донецьк, на рішення господарського суду Донецької області від 11.08.2011р. у справі №28/87пн задовольнити частково.

Рішення господарського суду Донецької області від 11.08.2011р. у справі №28/87пн - скасувати в частині визначення початкової ціни іпотечного майна, на яке звернуто стягнення для погашення заборгованості.

Другий абзац резолютивної частини рішення викласти в наступній редакції: "Звернути стягнення на предмет іпотеки за іпотечним договором № 1, посвідченим 08.02.2008р. приватним нотаріусом Донецького міського нотаріального округу ОСОБА_4. та зареєстрований в реєстрі для реєстрації нотаріальних дій за № 862, а саме нерухоме майно: будівля магазину літ. А-1 загальною площею 162,1 кв.м., що знаходиться за адресою: Донецька область, місто Донецьк, бульвар Шевченка, будинок 68-б; та належить Товариству з обмеженою відповідальністю “Отрар” (83052, м. Донецьк, бул. Шевченко, 68 Б, ЄДРПОУ 20316662) на праві колективної власності на підставі свідоцтва про право власності на нерухоме майно, виданого 06 травня 2006року Головним Управлінням благоустрою та комунального обслуговування Донецької міської ради Донецької області, зареєстрованого згідно Витягу з реєстру про реєстрацію права власності на нерухоме майно, виданого КП БТІ м. Донецька за № 10602912 від 11.05.2006р., за реєстраційним № 10246151, в книзі №27в, запис № 9068, шляхом продажу від свого імені будь-якій особі-покупцеві на підставі договору купівлі-продажу порядку, встановленому ст. 38 ЗУ „Про іпотеку” за початковою ціною 1 807 900 грн. 00 коп. з метою погашення заборгованості ОСОБА_3 перед Публічним акціонерним товариством „Укрсоцбанк” (03150, м. Київ, вул. Ковпака, 29, ЄДРПОУ 00039019) по договору відновлювальної кредитної лінії № 28/68с-8 від 08.02.2008р. в сумі за кредитом 258399,36 дол. США, що еквівалентно - 2059262,01грн.; за відсотками 79428,05 дол. США, що еквівалентно - 632985,96грн.; за комісією -22364,72грн., пеня в розмірі 226289,85грн."

В іншій частині рішення господарського суду залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено до Вищого господарського суду України у встановленому законодавством порядку протягом 20 днів через Донецький апеляційний господарський суд.

ГоловуючийЗ.П.Азарова

Судді Т.Д.Геза

С.А.Малашкевич

надр. 8 прим:

1 прим. у справу;

1 прим. позивачу

1 прим. відповідачу

1 прим. третій особі

2 прим. ДАГС;

1 прим. ГСДО;