Рішення № 19903729, 15.11.2011, Господарський суд Хмельницької області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

29000, м. Хмельницький, Майдан Незалежності, 1 тел. 71-81-84, факс 71-81-98

_______________

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

"15" листопада 2011 р.Справа № 20/5/1361-10 за позовом Товариства з додатковою відповідальністю „Хмельницька трикотажна фабрика” м. Хмельницький до Публічного акціонерного товариства "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" м. Київ в особі філії "Відділення ПАТ Промінвестбанку в м. Хмельницький", м. Хмельницький

про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: приватний нотаріус Хмельницького міського нотаріального округу ОСОБА_1 м. Хмельницький

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Міський відділ державної виконавчої служби Хмельницького міськрайоного управління юстиції м. Хмельницький

Головуючий суддя Гладій С.В.Судді Матущак О.І.

Димбовський В.В.

Представники сторін:

від позивача: ОСОБА_3 за довіреністю від 15.03.2011р.

від відповідача : ОСОБА_4 за довіреністю від 01.10.2010р.

від третіх осіб: не зявилися

В судовому засіданні проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Суть спору: Позивач звернувся з позовом, в якому просить визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис приватного нотаріуса Хмельницького міського нотаріального округу ОСОБА_1 за № 3672 від 15.10.2008 р. При цьому позивачем зазначається, що 15.10.2008 р. приватним нотаріусом Хмельницького міського нотаріального округу ОСОБА_1 було вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі вчинення нотаріальних дій за № 3672 у відповідності до якого запропоновано звернути стягнення на нежитлові приміщення загальною площею 5311 кв.м., які знаходяться в м.Хмельницькому по АДРЕСА_1 та складаються з: адмінкорпусу площею 1549,2 кв.м., виробничо-торгівельного корпусу „Д”, „з” площею 3424,5 кв.м., прохідної „Ж” площею 76,4 кв.м., магазину „З” площею 14,8 кв.м., складу „Г” площею 46,1 кв.м., магазину „Н”, „н” площею 53,2 кв.м., складу ”І”, ТЕЦ „К” площею 151,3 кв.м., 19/50 частин складу „М” площею 23,9 кв.м., тобто „приміщення” на загальну договірну (заставну) вартість 17460000 грн., що належать на праві власності ЗАТ „Хмельницька трикотажна фабрика”.

Приміщення передано позивачем в іпотеку Акціонерному комерційному Промислово-інвестиційному банку (в подальшому ПАТ „Акціонерний комерційний Промислово-інвестиційний Банк” в особі філії „Відділення ПАТ Промінвестбанку в м. Хмельницький” за іпотечним договором №275-07/04 від 05.04.2007 р., який посвідчений 05.04.2007 р. ОСОБА_6, приватним нотаріусом Хмельницького міського нотаріального округу та зареєстрований в реєстрі вчинення нотаріальних дій за №4943, для забезпечення виконання Товариства з обмеженою відповідальністю „АРТ ІНВЕСТ КНВ” умов кредитного договору №650-05/01 від 12.07.2005р. та кредитного договору№379-06/01 від 26.04.2006 року.

Позивач вважає вчинений виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню з моменту вчинення, оскільки його вчинено з порушенням правових норм чинного законодавства України з наступних підстав:

Згідно з ст.35 Закону України „Про іпотеку” у разі порушення основного зобов'язання та або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

З наведених норм права вбачається, що право відповідача розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки виникає лише у разі незадоволення Позивачем вимоги Відповідача про виконання порушеного зобов'язання у строк не менш ніж у тридцять днів з дня отримання вказаної вимоги позивача.

Позивач зазначає, що вимога відповідача про виконання порушеного зобов'язання, на суму якого в подальшому було вчинено виконавчий напис, була направлена позивачу 13.10.2008 р. і отримана позивачем 20.10.2008 р., тоді як вже 15.10.2008 р. відповідачем було вчинено виконавчий напис. Таким чином виконавчий напис вчинено з порушеннями ст.35 Закону України „Про іпотеку”, а також п.283 Інструкції „Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України”, яка передбачає можливість вчинення виконавчого напису нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання боржником письмової вимоги про усунення порушень, що в даному випадку нотаріусом не дотримано. Окрім того, за змістом правила ч.4 п.283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, дотримання нотаріусом строків вчинення виконавчого напису зумовлює перевірку дотримання стягувачем вимог ст.35 Закону України „Про іпотеку” та встановлення фактів одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

Також, на думку позивача, у виконавчому написі не зазначено строку (періоду), за який провадиться стягнення заборгованості, а лише зазначено строк виникнення заборгованості 01.06.2008 року, тоді як розмір заборгованості, що підлягає стягненню з Позивача та вказаний у виконавчому написі, визначений Відповідачем лише в повідомленні №2 від 13.10.2008 р., що є порушенням ст.89 Закону України „Про нотаріат” та п.287 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.

Серед іншого, під час отримання позивачем копії виконавчого напису, останньому не надано розрахунок заборгованості, що є невід'ємною частиною виконавчого напису, що є порушенням Постанови Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 р. №1172, якою затверджено Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів та Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, розділом 32 якої передбачено вчинення виконавчих написів.

Також, позивач звертає увагу суду на те, що при вчиненні виконавчого напису відповідачем порушено п.284 Інструкції, а саме не надано нотаріусу документів, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

В додаткових поясненнях від 26.07.2010р., від 21.09.2011р. позивач з приводу письмових пояснень приватного нотаріусу Хмельницького міського нотаріального округу ОСОБА_1 повідомив наступне: вчинений 15.10.2008 року приватним нотаріусом Хмельницького міського нотаріального округу ОСОБА_1 виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі вчинення нотаріальних дій за №3672 не є предметом спору по даній справі. Тому позивач, вважає, що надіслані пояснення приватного нотаріуса не можуть бути враховані судом при розгляді справи по суті, оскільки не відноситься до предмету спору, який виник між Позивачем та Відповідачем з приводу визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню по даній справі.

Крім того, позивач звертає увагу суду на той факт, що загальна площа приміщень, на які звернуто стягнення, шляхом видачі виконавчого напису, не відповідає загальній площі приміщень, детальний перелік яких вказаний у самому виконавчому написі, що, на думку позивача, також є порушенням Закону України „Про іпотеку”, Закону України „Про нотаріат” та розділу 32 Інструкції „Про порядок вчинення виконавчих дій нотаріусами України”.

Також позивач стверджує, що документами, які можуть підтверджувати наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлювати розмір простроченої заборгованості, можуть бути виключно документи первинної бухгалтерської документації, оформлені у відповідності до норм ст.9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність", які при вчиненні виконавчого напису нотаріусу не надавались, тому, на думку позивача, у приватного нотаріуса були відсутніми підстави вважати, що розмір кредитної заборгованості позивача перед відповідачем, є безспірною. Водночас, розрахунок боргу, підготовлений працівниками відповідача щодо наявності грошового зобов'язання по кредиту є лише відображенням односторонніх арифметичних розрахунків банку.

Відповідач у відзиві на позов, його представник в судовому засіданні проти позову заперечують, обґрунтовуючи наступним: позовну заяву ТДВ „Хмельницька трикотажна фабрика” вважає необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

По-перше, згідно ст.87 Закону України „Про нотаріат” для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України №1172 від 29.06.99 р. затверджено Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. П.1 вказаного переліку містить нотаріально посвідчені угоди, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно.

Згідно з Переліком, для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами подаються: оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Відповідно до ст.88 Закону України „Про нотаріат” нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Відповідачем для вчинення виконавчого напису були надані приватному нотаріусу наступні документи: оригінал іпотечного договору №275-07/04 від 05 квітня 2007р., який посвідчений 05.04.07 р. ОСОБА_6, приватним нотаріусом Хмельницького міського нотаріального округу та зареєстрований в реєстрі за №4943 (із змінами та доповненнями); заяву про вчинення виконавчого напису; кредитний договір №650-05/01 від 12.07.2005р.; розрахунок заборгованості ТОВ „АРТ _ ІНВЕСТ КНВ” по кредитному договору №650-05/01 від 12.07.2005 р.; розрахунок пені за період з 05.06.2008р. по 12.10.2008р. по кредитному договору № №6500-05/01 від 12.07.2005р.; розрахунок заборгованості ТОВ „АРТ _ ІНВЕСТ КНВ” по кредитному договору №379-06/01 від 26.04.2006р.; розрахунок пені за період з 05.06.2008р. по 12.10.2008р. по кредитному договору №379-06/01 від 26.04.2006р.; повідомлення банку про звернення стягнення на предмет іпотеки №04-04/2280 від 11.06.2008 р., повідомлення банку про звернення стягнення на предмет іпотеки №04-04/2281 від 11.06.2008 р.

По-друге, згідно абз.4 п.283 Інструкції „Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України”, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 03.03.04 р. за №283/8882 (надалі - Інструкція), вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

Так, відповідачем на адресу позивача було надіслано повідомлення про звернення стягнення на предмет іпотеки №04-04/2280 від 11.06.2008 р., а на адресу боржника ТОВ „АРТ - ІНВЕСТ КНВ” повідомлення про звернення стягнення на предмет іпотеки №04-04/2281 від 11.06.2008р.

Отже, враховуючи час вчинення виконавчого напису 15.10.2008 р. та час отримання позивачем повідомлення, вважає, що нотаріусом дотримано вимоги Інструкції Мінюсту „Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України” та Закону України „Про іпотеку”. Враховуючи викладене відповідач просить відмовити в позові.

Третьою особою-1 (на стороні відповідача) приватним нотаріусом ОСОБА_1 на адресу суду направлено пояснення з приводу заявлених позовних вимог, в яких зазначається, що 15.10.2008 р. за реєстровим № 3672 було вчинено виконавчий напис на договорі іпотеки, укладеним 05.04.2007 р. між „Акціонерним комерційним Промислово-інвестиційний банком” та ЗАТ „Хмельницька трикотажна фабрика”.

Відповідно до п.5, п.5.1. договору іпотеки, посвідченого приватним нотаріусом Хмельницького міського нотаріального округу ОСОБА_6 05.04.2007 р. за реєстровим номером 4943 Іпотекодержатель набуває права звернути стягнення на Предмет іпотеки незалежно від настання строку виконання основного зобов'язання, у наступних випадках:

- якщо у момент настання строку виконання зобов'язань за Кредитним договором вони не будуть виконані, а саме: при повному або частковому неповерненні у встановлений Кредитним договором строк суми кредиту; або при несплаті або частковій несплаті у встановлені Кредитним договором строки сум процентів, або при несплаті або частковій несплаті у встановлені кредитним договором строки сум неустойки (пені, штрафу), що передбачені кредитним договором;

- незалежно від настання строку виконання Позичальником будь-яких зобов'язань за кредитним договором - ліквідації чи реорганізації у будь-який спосіб Іпотекодавця, порушені відносно останнього справи про банкрутство;

- незалежно від настання строку виконання Позичальником будь-яких зобов'язань за Кредитним договором - виникненні підстав, вказаних у п.3.1.5. цього договору.

Згідно ст. 35 Закону України „Про іпотеку” у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінний від іпотекодавця, письмову вимогу щодо усунення порушення. В цьому документі вказується стислий зміст порушення зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж у тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі не виконання цієї вимоги. Так Повідомлення від 11.06.2008 р., № 04-04/2280 було надіслано Іпотекодавцю Голові правління ЗАТ „Хмельницька трикотажна фабрика” ОСОБА_8, та Повідомлення від 11.06.2008 р., №04-04/2281 було надіслано боржнику Директору ТОВ „АРТ-ІНВЕСТ КНВ” ОСОБА_10

Заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України.

Так, для одержання виконавчого напису були подані: оригінали нотаріально посвідчених угод (Договір іпотеки, посвідчений приватним нотаріусом Хмельницького міського нотаріального округу ОСОБА_6 05.04.2007 року, реєстровий номер 4943) та документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання (розрахунок заборгованості ТОВ „АРТ - ІНВЕСТ КНВ” згідно кредитного договору № 650-05/01 від 12.07.2005 р. станом на 13.10.2008 року).

Третьою особою-2 (на стороні відповідача)Міським відділом державної виконавчої служби Хмельницького міськрайоного управління юстиції м. Хмельницький направлено на адресу суду пояснення в якому повідомлено, що у провадженні Господарського суду Хмельницької області перебуває позов ТзОВ «Хмельницька трикотажна фабрика»про визнання виконавчого напису приватного нотаріуса Хмельницького міського нотаріального округу ОСОБА_1 № 3672 від 15.10.2008 року таким, що не підлягає виконанню. Виконавче провадження по виконанню виконавчого напису приватного нотаріуса Хмельницького міського нотаріального округу ОСОБА_1 № 3672 від 15.10.2008 року перебуває на виконанні в державного виконавця Сахарова В. В. Постанови про відкриття виконавчого провадження винесено 22.10.2008 року на підставі ст. ст. 18, 19, 20, 20-1. 21 Закону України «Про виконавче провадження606-XIV від 21 квітня 1999 року (надалі Закон України «Про виконавче провадження»). Виконавчий напис приватного нотаріуса Хмельницького міського нотаріального округу ОСОБА_1 № 3672 від 15.10.2008 року відповідає всім вимогам до виконавчого документу та був пред'явлений в строки згідно Закону України «Про виконавче провадження». Державний виконавець Сахаров В. В., в якого перебуває на виконанні виконавче провадження просить розглядати справу за його відсутністю.

Розглядом матеріалів справи встановлено наступне:

12.07.2005р. між Акціонерним комерційним промислово-інвестиційним банком (далі - Банк) та ТОВ „АРТ ІНВЕСТ КНВ” (далі Позичальник) укладено кредитний договір №650-05/01, відповідно до п. 1.1. якого Банк надає Позичальнику кредит в сумі 2 600 000,00 грн. для придбання нерухомого майна та устаткування шляхом оплати платіжних документів з позичкового рахунку по мірі необхідності строком по 11.07.2008р. включно, з погашенням кредиту згідно графіку (додаток №1 до цього договору), який є невід'ємною частиною даного кредитного договору. Відсотки за користування кредитом встановлюються в розмірі 19 % річних. Плата за управління кредитом встановлюється в розмірі 0,1% від суми заборгованості по кредиту щомісячно.

26.04.2006р. між Акціонерним комерційним промислово-інвестиційним банком (далі - Банк) та ТОВ „АРТ ІНВЕСТ КНВ” (далі Позичальник) укладено кредитний договір № 379-06/01, відповідно до п. 1.1. якого Банк надає Позичальнику кредит в сумі 52 000,00 Євро на придбання обладнання щляхом оплати платіжних документів з позичкового рахунку строком по 24.04.09р. включно, з погашенням кредиту згідно графіку (додаток №1 до цього договору), який є невід'ємною частиною даного кредитного договору. Відсотки за користування кредитом встановлюються в розмірі 12 % річних. Плата за управління кредитом встановлюється в розмірі 0,1% від суми заборгованості по кредиту щомісячно.

Відповідно до п.7.1. кредитного договору № 650-05/01 від 12.07.05р., способом забезпечення повернення кредиту, сплати відсотків за користування кредитом, неустойки за невиконання умов кредитного договору, а також збитків, що можуть настати в звязку з невиконанням Позичальником своїх договірних обовязків по кредитному договору, є іпотека нерухомого майна.

Відповідно до п. 7.1 кредитного договору №379-06/01 від 26.04.06р., способом забезпечення повернення кредиту (в тому числі процентів за неправомірне користування кредитом), плати за управління кредитом, неустойки за невиконання умов кредитного договору, а також збитків, що можуть настати в зв'язку з невиконанням Позичальником своїх договірних обов'язків по кредитному договору, є застава майнових прав, умови якої визначені відповідним договором застави.

Так, в забезпечення вимог кредитних договорів №650-05/01 від 12.07.2005р. та №379-06/01 від 26.04.2006р. між сторонами був укладений іпотечний договір №275-07/04 від 05.04.2007р., посвідчений 05.04.2007р. приватним нотаріусом Хмельницького міського нотаріального округу ОСОБА_6 та зареєстрований в реєстрі за №4943.

Зі змісту п.1.1. іпотечного договору вбачається, що цей договір забезпечує вимоги Іпотекодержателя (відповідача), що випливають:

- з кредитного договору №650-05/01 від 12.07.2005р. (з усіма договорами про внесення змін до нього, які укладені та можуть бути укладені між Сторонами в майбутньому), що укладений між Іпотекодержателем та ТОВ „АРТ- ІНВЕСТ КНВ” (далі Позичальник), за умовами якого останній зобовязаний в порядку, передбаченому кредитним договором, повернути Іпотекодержателю кредит у розмірі 2600000,00 грн. по 11.07.2008р. включно, а також сплатити відсотки за користування кредитом в розмірі 18% річних (у тому числі відсотки за неправомірне користування кредитом у розмірі 28% річних, щомісячну плату за управління кредитом в розмірі 0,1% від суми заборгованості по кредиту, неустойку (пеню, штрафи), інші грошові зобовязання, передбачені Кредитним договором, та відшкодувати Промінвестбанку всі збитки, понесені ним внаслідок невиконання Позичальником умов Кредитного договору, у розмірі і у випадках, передбачених Кредитним договором;

- з кредитного договору №379-06/01 від 26.04.2006р. (з усіма договорами про внесення змін до нього, які укладені та можуть бути укладені між Сторонами в майбутньому), що укладений між Іпотекодержателем та ТОВ „АРТ- ІНВЕСТ КНВ” (далі Позичальник), за умовами якого останній зобовязаний в порядку, передбаченому кредитним договором, повернути Іпотекодержателю кредит у розмірі 275000,00 євро по 24.04.2009р. включно, а також сплатити відсотки за користування кредитом в розмірі 11% річних (у тому числі відсотки за неправомірне користування кредитом у розмірі 22% річних), щомісячну плату за управління кредитом в розмірі 0,1% від суми заборгованості по кредиту, неустойку (пеню, штрафи), інші грошові зобовязання, передбачені Кредитним договором, та відшкодувати Промінвестбанку всі збитки, понесені ним внаслідок невиконання Позичальником умов Кредитного договору, у розмірі і у випадках, передбачених Кредитним договором.

Предметом іпотеки є: нежитлові приміщення загальною площею 5311,0 кв.м. в АДРЕСА_1. Предмет іпотеки належить Іпотекодавцю на підставі договору про поділ в натурі нерухомого майна, що є спільною частковою власністю, посвідченого 25.04.2005р. приватним нотаріусом Хмельницького міського нотаріального округу ОСОБА_11 та зареєстрованого в реєстрі за №643, і зареєстрованого 26.04.2005р. Хмельницьким бюро технічної інвентаризації згідно Витягу про реєстрацію права власності на нерухоме майно №7102768 за реєстраційним №10601603. Згідно Витягу з реєстру прав власності на нерухоме майно №18338521, виданого 02.04.2008р. Хмельницьким бюро технічної інвентаризації, загальна вартість предмета іпотеки становить 20723700,00 грн. (п.1.2. Іпотечного договору).

Відповідно до п.1.3. іпотечного договору, сторони цього договору оцінюють предмет іпотеки у 20000000,00 грн. загальна договірна вартість Предмету іпотеки, що буде також використовуватися в разі звернення стягнення на заставлене майно.

Пунктом 5.2.2. іпотечного договору передбачено, що Іпотекодержатель може безпосередньо звернутися до нотаріуса для вчинення виконавчого напису або до господарського суду з позовом про звернення стягнення на Предмет іпотеки та його реалізацію.

Повідомленням від 11.06.2008р. №04-04/2280 банк в порядку ст. 35 Закону України "Про іпотеку" в звязку з невиконанням ТОВ „АРТ - ІНВЕСТ КНВ” умов кредитного договору №650-05/01 від 12.07.2005р. щодо своєчасного погашення кредиту в сумі 1318000,00 грн., процентів в сумі 14360,00 грн. та умов кредитного договору №379-06/01 від 26.04.2006р. щодо своєчасного погашення кредиту в сумі 85000,00 євро, процентів в сумі 1983,60 євро, а також через невиконання ЗАТ „Хмельницька трикотажна фабрика” умов кредитного договору №280-08/01 від 03.04.2008р. щодо своєчасного повернення кредиту в сумі 61 959,00 грн., процентів в сумі 64 655,74 грн., вимагав від позивача виконати порушенні кредитні зобовязання протягом тридцятиденного строку з моменту отримання цього повідомлення та попереджаємо про дострокове погашення кредитних зобовязань в повному обсязі шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки згідно іпотечного договору №275-07/04 від 05.04.2007р. Згідно поштового конверту вказане повідомлення отримане позивачем 20.10.2008р.

Повідомленням від 11.06.2008р. №04-04/2281 банк в порядку ст. 35 Закону України "Про іпотеку" в звязку з невиконанням ТОВ „АРТ - ІНВЕСТ КНВ” умов кредитного договору №650-05/01 від 12.07.2005р. щодо своєчасного погашення кредиту в сумі 1318000,00 грн., процентів в сумі 14360,00 грн. та умов кредитного договору №379-06/01 від 26.04.2006р. щодо своєчасного погашення кредиту в сумі 85000,00 євро, процентів в сумі 1983,60 євро, вимагав виконати порушенні кредитні зобовязання протягом тридцятиденного строку з моменту отримання цього повідомлення та попереджаємо про дострокове погашення кредитних зобовязань в повному обсязі шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки згідно іпотечного договору №275-07/04 від 05.04.2007р.

Вказане повідомлення отримано представником позивача 13.06.2008р., про що свідчить поштове повідомлення про вручення кореспонденції.

13.10.2008р. банк звернувся до приватного нотаріуса Хмельницького міського нотаріального округу ОСОБА_1 із заявою №06-15/2921 про вчинення виконавчого напису на іпотечному договорі №275-07/04 від 05.04.2007р., укладеного між Промінвестбанком та ЗАТ „Хмельницька трикотажна фабрика”, посвідчений 05.04.2007р. приватним нотаріусом Хмельницького нотаріального округу ОСОБА_6 та зареєстрованого в реєстрі за № 4943, про звернення стягнення на майно, переданого в іпотеку, а саме: нежитлові приміщення загальною площею 5311,0 кв.м. в АДРЕСА_1, які складаються з адмінкорпусу площею 1549,2 кв.м., виробничо-торгівельного корпусу "Д", "з" площею 3424,5 кв.м., прохідної "Ж" площею 76,4 кв.м., магазину "З" площею 14,8 кв.м., складу "Г" площею 46,1 кв.м., магазину "Н", "н" площею 53,2 кв.м., складу "І", ТЕЦ "К" площею 151,3 кв.м., 19/50 частин складу "М" площею 23,9 кв.м., на загальну договірну вартість 17 460 000,00 грн., які належать на праві власності ЗАТ "Хмельницька трикотажна фабрика", для забезпечення примусового виконання ЗАТ "Хмельницька трикотажна фабрика" грошових зобов'язань, взятих ним на себе на підставі кредитного договору №650-05/01 від 12.07.2005р. та кредитного договору №379-06/01 від 26.04.2006р.

15.10.2008р. приватним нотаріусом Хмельницького міського нотаріального округу ОСОБА_1 вчинено виконавчий напис за №3672, який згідно ст. 90 Закону України „Про нотаріат” та ст. 3 Закону України "Про виконавче провадження" має статус виконавчого документу, який підлягає примусовому виконанню у відповідності до порядку, визначеного законом України "Про виконавче провадження". Зазначений напис вчинений в порядку ст. 87 Закону України "Про нотаріат" та п. 1 переліку документів, за якими стягнення проводиться в безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999р. №1172.

Згідно виконавчого напису, за рахунок коштів, отриманих від реалізації майна, переданого в іпотеку, необхідно задоволити вимоги акціонерного комерційного промислово-інвестиційного банку (закритого акціонерного товариства), а саме: в сумі 189291,92 грн. по кредитному договору №650-05/01 від 12.07.2005р., укладеного між Промінвестбанком та ТОВ „АРТ ІНВЕСТ КНВ” (з яких заборгованість по кредиту 100000,00 грн., по процентам за користування кредитом 80807,84 грн., по комісії 5341,80 грн., по пені 3142,28 грн.); в сумі 7647,15 євро та 4959,58 грн. по кредитному договору №379-06/01 від 26.04.06р., укладеному Промінвестбанком з ТОВ „АРТ -ІНВЕСТ КНВ” (з яких заборгованість по процентам за користування кредитом 7345,08 євро, по комісії 4959,58 грн., по пені 302,07 євро).

Згідно наданого в матеріали справи пакету документів, подання яких відповідачем передувало вчиненню виконавчого напису, зазначений виконавчий документ виданий на підставі наступного: заяви керуючого філією відділення Промінвестбанку в м. Хмельницькому №06-15/2921 від 13.10.2008р. про вчинення виконавчого напису, копій кредитних договорів №650-05/01 від 12.07.2005р. та №379-06/01 від 26.04.2006р. з графіками погашення заборгованості, іпотечного договору №275-07/04 від 05.04.2007р. зі змінами та доповненнями), розрахунку заборгованості ТОВ „АРТ-ІНВЕСТ КНВ” по кредитному договору №650-05/01 від 12.07.2005р., розрахунку пені за період з 05.06.2008р. по 12.10.2008р. по кредитному договору №650-05/01 від 12.07.2005р., розрахунку заборгованості ТОВ „АРТ - ІНВЕСТ КНВ” по кредитному договору №379-06/01 від 26.04.2006р., розрахунку пені за період з 05.06.2008р. по 12.10.2008р. по кредитному договору №379-06/01 від 26.04.2006р., повідомлення позивача про звернення стягнення на предмет іпотеки №04-04/2280 від 11.06.2008р. та №04-041/2281 від 11.06.2008р.

На підтвердження відкриття та здійснення виконавчого провадження за виконавчим написом від 15.10.2008 р. за реєстровим № 3672 позивачем надано суду засвідчені копії постанови державного виконавця міського відділу державної виконавчої служби Хмельницького міськрайонного управління юстиції від 22.10.2008р. про відкриття виконавчого провадження, акт опису й арешту майна від 12.02.2009р., вимогу державного виконавця від 26.04.2010р.

Таким чином, позивач звернувся з позовом про визнання виконавчого напису приватного нотаріуса Хмельницького міського нотаріального округу ОСОБА_1 №3672 від 15.10.2008р. таким, що не підлягає виконанню, з підстав вчинення його з порушенням норм чинного законодавства.

Дослідивши матеріали справи та заслухавши доводи представників сторін, суд дійшов до наступних висновків:

Статтею 50 Закону України „Про нотаріат” передбачено право на оскарження до суду нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта особою, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Частиною 3 ст.15 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що справи у спорах за участю боржника і стягувача про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, або про повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса розглядаються господарським судом за місцезнаходженням відповідача або за місцем виконання виконавчого напису нотаріуса за вибором позивача.

Приписами ст.1054 Цивільного кодексу України встановлено зобовязання позичальника повернути кредит та сплатити проценти.

Відповідно до ч.1 ст.1048 Цивільного кодексу України позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом.

Статтею 625 Цивільного кодексу України передбачено, що боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов'язання. Боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Відповідно до ч.ч.1, 3 ст.549 Цивільного кодексу України, неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Статтею 526 Цивільного кодексу України визначено, що зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно зі ст.530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Згідно ч. 1 ст. 7 Закону України „Про іпотеку” за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов'язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов'язання.

Відповідно до ч.1 ст. 35 Закону України „Про іпотеку”, у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Із змісту ч.ч.1, 3 ст. 33 Закону України „Про іпотеку” вбачається, що у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Відповідно до п.19 ст. 34 Закону України „Про нотаріат” нотаріуси вчиняють такі нотаріальні дії: вчиняють виконавчі написи.

Згідно ст. 87 Закону України „Про нотаріат” для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Приписами ст. 88 Закону України „Про нотаріат” передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

У виконавчому написі повинні зазначатися: дата (рік, місяць, число) його вчинення, посада, прізвище, ім'я, по батькові нотаріуса, який вчинив виконавчий напис; найменування та адреса стягувача; найменування, адреса, дата і місце народження боржника, місце роботи (для громадян), номери рахунків в установах банків (для юридичних осіб); строк, за який провадиться стягнення; суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають витребуванню, в тому числі пеня, проценти, якщо такі належать до стягнення; розмір плати, сума державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника; номер, за яким виконавчий напис зареєстровано. Виконавчий напис скріплюється підписом і печаткою нотаріуса (ст. 89 Закону України „Про нотаріат”).

Для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України (п. 282 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004р. №20/5).

Пунктом 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004р. №20/5, зокрема, передбачено, що для вчинення виконавчого напису стягувачем або уповноваженим представником нотаріусу подається заява, в якій, зокрема, має бути зазначено: відомості про найменування і адресу стягувача та боржника; дата та місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код в ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо.

Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень. Виконавчий напис на іпотечному договорі, що передбачає задоволення вимоги іпотекодержателя за основним зобов'язанням, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами основного зобов'язання, вчиняється нотаріусом за умови подання іпотекодержателем документів, достатніх для встановлення безспірності заборгованості та прострочення виконання зобов'язання.

Заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України (п.284 Інструкції).

Згідно п.286 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004р. №20/5 при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів.

Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999р. №1172 затверджено Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса, згідно якого для одержання виконавчого напису нотаріуса для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами подаються оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобовязання.

Документами, які можуть підтверджувати наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлювати розмір зазначеної заборгованості, можуть бути виключно документи первинної бухгалтерської документації, оформлені у відповідності до норм ст.9 Закону України „Про бухгалтерський облік та фінансову звітність”, оскільки тільки первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій і складені під час здійснення господарської операції - є правовою підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій.

Судом встановлено, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус не отримував від банку та товариства первинні бухгалтерські документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо), тому у нотаріуса були відсутніми підстави вважати, що розмір заборгованості позивача перед банком, а також суми штрафних санкцій та процентів, зазначені у написі, є безспірними.

Аналогічна позиція викладена в Постановах Вищого господарського суду України від 14.04.2010р. по справі №44/121а та справі №18/296/09 від 29.07.2010 р.

Розрахунок боргу, складений працівниками банку щодо наявності грошового зобов'язання позивача по кредиту, процентах та пені, є лише відображенням односторонніх арифметичних розрахунків стягувача та не може відображати правові підстави для стягнення відповідних сум та слугувати доказом безспірності розміру грошових вимог банку до боржника. Разом з тим, на підтвердження існування заборгованості позивача по відсоткам в сумі 66447,84 грн. та комісії в сумі 5341,80 грн. пені в сумі 3142,28 грн. за кредитним договором №650-05/01 від 12.07.2005р., по відсотках в сумі 5361,48 євро, комісії в сумі 4959,58 грн., пені в сумі 302,07 євро за кредитним договором №379-06/01 від 26.04.2006р., банком не було подано нотаріусу навіть розрахунку вказаних сум.

Крім того, банком порушено положення ст.35 закону України „Про іпотеку”, оскільки повідомлення відповідача від 13.10.2008р. №2 про виконання порушеного зобов'язання умов кредитного договору №650052/01 від 12.07.2005р. щодо своєчасного повернення кредиту в сумі 100000,00 грн., процентів в сумі 80807,84 грн., комісії в сумі 5341,80 грн., пені в сумі 3142,28 грн., умов кредитного договору №379-06/01 від 26.04.2006р. щодо своєчасного погашення процентів в сумі 7345,08 євро, комісії в сумі 4959,58 грн., пені в сумі 302,07 євро, умов кредитного договору про відкриття кредитної лінії №759-07/01 від 19.09.07р. щодо своєчасного погашення кредиту в сумі 49953,94 грн., процентів в сумі 47866,10 грн., комісії в сумі 2491,66 грн., пені в сумі 1556,32 грн., а також через невиконання ЗАТ „Хмельницька трикотажна фабрика” умов кредитного договору №280-08/01 від 03.04.2008р. щодо своєчасного повернення кредиту в сумі 70000,00 грн., процентів в сумі 272386,63 грн., комісії в сумі 6432,46 грн., пені в сумі 17561,21 грн., на суму якого в подальшому було вчинено виконавчий напис, було отримано позивачем 20.10.2008р. (поштове повідомлення про вручення кореспонденції від 20.10.2008р.), тоді як 15.10.2008р. нотаріусом було вчинено виконавчий напис.

Однак, з врахуванням наведених положень чинного законодавства виконавчий напис на іпотечному договорі, що передбачає задоволення вимоги іпотекодержателя за основним зобов'язанням, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами основного зобов'язання, вчиняється нотаріусом не раніше тридцяти днів з моменту повідомлення про порушення основного зобовязання за умови подання іпотекодержателем документів, достатніх для встановлення безспірності заборгованості та прострочення виконання зобов'язання.

Наявне в матеріалах справи повідомлення банку від 11.06.2008р. №04-04/2280 та №04-04/2281, адресоване позивачу, не може розцінюватись судом як вимога відповідача та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги за іпотечним договором, оскільки зі змісту останнього вбачається вимога банку щодо оплати кредиту, процентів, комісії, пені, тоді як виконавчий напис вчинено з врахуванням сум зазначених у повідомленні №2 від 13.10.2008р.

Таким чином, виконавчий напис вчинено з порушенням ст.35 Закону України "Про іпотеку" та п. 283 Інструкції Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.

Крім того, в порушення вимог ст.89 Закону України „Про нотаріат” та п. 287 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України оспорюваний виконавчий напис нотаріуса не містить строку, за який провадиться стягнення, оскільки у ньому лише зазначено про наявність заборгованості, проте з якого періоду проводиться таке нарахування боргу, не вказано.

Викладене в сукупності свідчить про неправомірність дій під час вчинення виконавчого напису приватного нотаріуса Хмельницького міського нотаріального округу ОСОБА_1 №3672 від 15.10.2008р., що дає підстави суду вважати заявлені позовні вимоги позивача правомірними, обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Позиція відповідача стосовно правомірності вчиненого приватним нотаріусом Хмельницького міського нотаріального округу ОСОБА_1 виконавчого напису спростовується наявним в матеріалах справи виконавчим написом від 15.10.2008р. №3672.

Згідно ст.33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Відповідно до ст.34 Господарського процесуального кодексу України обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Дослідивши зібрані у справі докази та давши їм правову оцінку в сукупності, суд прийшов до висновку, що виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Хмельницького міського нотаріального округу ОСОБА_1 15.10.2008р. за реєстровим №3672 про звернення стягнення на нерухоме майно слід визнати таким, що не підлягає виконанню.

У відповідності до ст.49 ГПК України витрати по оплаті державного мита та на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу підлягають покладенню на відповідача.

Керуючись ст.ст.12, 33, 44, 49, 82-85, 87, 116 Господарського процесуального кодексу України, СУД -

В И Р І Ш И В:

Позов Товариства з додатковою відповідальністю „Хмельницька трикотажна фабрика” м. Хмельницький до Публічного акціонерного товариства "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" м. Київ в особі філії "Відділення ПАТ Промінвестбанку в м. Хмельницький", м. Хмельницький про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: приватний нотаріус Хмельницького міського нотаріального округу ОСОБА_1 м. Хмельницький третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Міський відділ державної виконавчої служби Хмельницького міськрайоного управління юстиції м. Хмельницький задоволити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис нотаріуса № 3672 від 15.10.2008 р., у відповідності до якого запропоновано звернути стягнення на нежитлові приміщення загальною площею 5311 кв.м., які знаходяться в м.Хмельницькому по АДРЕСА_1 та складаються з: адмінкорпусу площею 1549,2 кв.м., виробничо-торгівельного корпусу „Д”, „з” площею 3424,5 кв.м., прохідної „Ж” площею 76,4 кв.м., магазину „З” площею 14,8 кв.м., складу „Г” площею 46,1 кв.м., магазину „Н”, „н” площею 53,2 кв.м., складу ”І”, ТЕЦ „К” площею 151,3 кв.м., 19/50 частин складу „М” площею 23,9 кв.м., що належить на праві власності ТДВ „Хмельницька трикотажна фабрика” м. Хмельницький з метою виконання умов кредитного договору №650-05/01 від 12.07.2005р. та кредитного договору №379-06/01 від 26.04.2006р., що укладені між сторонами.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства „Акціонерний комерційний Промислово-інвестиційний Банк”, м. Київ (провулок Шевченка, 12, ідентифікаційний код 00039002) на користь Товариства з додатковою відповідальністю „Хмельницька трикотажна фабрика”, м. Хмельницький (вул. Камянецька, 11, код ЄДРПОУ 00307491) 85,00 (вісімдесят пять гривень 00 коп.) витрат по оплаті державного мита та 236,00 грн. (двісті тридцять шість гривень 00 коп.) витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Видати наказ.

Головуючий суддя Гладій С.В.

Судді Матущак О.І.

Димбовський В.В.

Помічник судді І.М. Вальчук

Від друк. 5 примірн:

1-позивачу

2- відповідачу;

3- до справи,

4,5-третім особам.

Повний текст рішення підписано та складено 16.11.2011р.