Рішення № 19887755, 29.11.2011, Господарський суд м. Києва

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА

01030, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-Б тел. 284-18-98 РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

№ 27/21929.11.11 За позовомТовариства з обмеженою відповідальністю «Бриз» до

треті особиПублічного акціонерного товариства «БМ Банк»

1) Приватне підприємство «Монмарт»

2) Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Грек Анжеліка Василівна

провизнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню Суддя Дідиченко М.А.

Секретар Приходько Є.П.

Представники сторін:

від позивача:ОСОБА_1. представник за довіреністю від 30.08.2011 року;

від відповідача:

від третіх осіб:ОСОБА_2. представник за довіреністю від 27.12.2010 року;

ОСОБА_3. представник за довіреністю від 01.07.2011 року;

1)не зявились;

2)не зявились ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

На розгляд Господарського суду міста Києва передані позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Бриз»до Публічного акціонерного товариства «БМ Банк»про визнання виконавчого напису нотаріусу таким, що не підлягає виконанню.

Позовні вимоги мотивовані тим, що 27.10.2010 року між позивачем та відповідачем було укладено договір відновлювальної кредитної лінії № 22-2010/DC-80. Також, 27.10.2010 року між сторонами був укладений договір іпотеки за реєстровим № 2870 з метою забезпечення вимог зобовязань третьою особою 1, що передбачені договором кредитної лінії.

23.08.2011 року на вищезазначеному договорі іпотеки приватним нотаріусом ОСОБА_4 було вчинено виконавчий напис за реєстровим № 1742. Однак, позивач вважає, що виконавчий напис вчинено з порушенням норм чинного законодавства, оскільки нотаріусом не було встановлено безспірності заборгованості заявлених вимог.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 22.09.2011 року було порушено провадження у справі, залучено приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4. та ПП «Монмарт»у якості третіх осіб, що не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, та призначено розгляд на 04.10.2011 року.

Крім того, разом з позовною заявою позивач подав клопотання про вжиття заходів до забезпечення позову, у якому просив суд зупинити виконавче провадження з виконання виконавчого напису, вчиненого 23 серпня 2011 року приватним нотаріусом ОСОБА_4., зареєстрованого у реєстрі за № 1742 про звернення стягнення на нерухоме майно будівлю торгового комплексу (літ. Б-3), загальною площею 2051, 8 кв.м., що розташована за адресою: АДРЕСА_1, що належить на праві власності ТОВ «Бриз».

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 22.09.2011 року задоволено заяву ТОВ «Бриз»про вжиття заходів до забезпечення позову.

Представник позивача у судовому засіданні 04.10.2011 року подав частково витребувані ухвалою суду від 22.09.2011 року докази.

Представник відповідача у судовому засіданні 04.10.2011 року подав письмовий відзив на позов, відповідно до якого зазначив, що всі необхідні документи, передбаченні чинним законодавством для вчинення виконавчого напису нотаріуса були надані відповідачем разом із заявою про вчинення виконавчого напису. Крім того, зазначив, що чинним законодавством не передбачено такого способу захисту прав, як визнання виконавчих написів нотаріуса такими, що не підлягають виконанню.

Представник третьої особи 2 у судове засідання 04.10.2011 року не зявився, однак через загальний відділ діловодства суду подав витребуваний судом відзив, відповідно до якого зазначив, що відповідачем було подано всі необхідні документи для здійснення виконавчого напису.

Представник третьої особи 1 у судове засідання 04.10.2011 року не зявився, вимоги ухвали суду від 22.09.2011 року не виконав, про поважні причини неявки суд не повідомив.

Ухвалою суду від 04.10.2011 року розгляд справи відкладено до 18.10.2011 року.

Представник позивача в судове засідання 18.10.2011 року не зявився, однак через загальний відділ діловодства Господарського суду міста Києва подав клопотання про відкладення розгляду справи.

Представник відповідача у судовому засіданні 18.10.2011 року підтримав викладені у відзиві заперечення.

Представники третіх осіб у судове засідання 18.10.2011 року не зявилися, про поважні причини неявки суд не повідомили.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 18.10.2011 року відкладено розгляд справи до 14.11.2011 року.

Представник позивача у судовому засіданні 14.11.2011 року подав пояснення по справі, відповідно до яких зазначив, що нотаріусом не було вжито жодних дій для встановлення факту безспірності заборгованості ПП «Монмарт»перед ПАТ «БМ Банк».

Представник відповідача у судовому засіданні 14.11.2011 року заперечував проти позовних вимог та просив суд у позові відмовити.

Крім того, представник позивача заявив клопотання про продовження строку вирішення спору.

Згідно з ч. 3 ст. 69 ГПК України у виняткових випадках за клопотанням сторони, з урахуванням особливостей розгляду спору, господарський суд ухвалою може продовжити строк розгляду спору, але не більш як на пятнадцять днів.

На підставі вищезазначеного, суд задовольнив клопотання представника позивача про продовження строку вирішення спору.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 14.11.2011 року відкладено розгляд справи до 29.11.2011 року.

Представник позивача у судовому засіданні 29.11.2011 року підтримав позовні вимоги та просив суд позов задовольнити.

Представник відповідача у судовому засіданні 29.11.2011 року заперечував проти позовних вимог та просив суд у позові відмовити.

Представники третіх осіб у судове засідання 29.11.2011 року не зявилися, про поважні причини неявки суд не повідомили.

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, заслухавши пояснення їх представників, всебічно і повно зясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, обєктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суд міста Києва,

ВСТАНОВИВ:

27.10.2010 року між Приватним підприємством «Монмарт»(надалі - позичальник) та Публічним акціонерним товариством «БМ Банк»(надалі - банк) було укладено договір відновлювальної кредитної лінії № 2010-22/DC (далі кредитний договір).

Відповідно до умов кредитного договору банк надає позичальнику відновлювальну кредитну лінію з лімітом 4454000, 00 дол. США строком до 26.04.2012 року, а позичальник зобовязується своєчасно оплачувати проценти та вчасно повернути надані кошти.

27.10.2010 року в якості забезпечення виконання зобов'язань за кредитним договором між банком та Товариством з обмеженою відповідальністю «Бриз»було укладено договір іпотеки нерухомого майна № 22-2010/DC-8 (далі договір іпотеки).

Згідно з п. 1.2 договору іпотеки, предметом іпотеки є нерухоме майно, а саме будівля торгового комплексу (літ. Б-3), що розташована за адресою: АДРЕСА_1.

За умовами п. 3.1.4 іпотечного договору банку надано право, у разі порушення позичальником зобовязань за кредитним договором, задовольнити в повному обсязі забезпечені іпотекою вимоги і звернути стягнення на іпотеку.

07.07.2011 року банк направив позичальнику та іпотекодавцю вимоги (вих. № 04/310 та № 04/312), якими просив сплатити заборгованість, яка станом на 01.07.2011 року становила 4116861, 42 дол. США та 28 168, 98 грн.

22.08.2011 року банк звернувся із заявою до нотаріуса про вчинення виконавчого напису на копії іпотечного договору і стягнення заборгованості за рахунок предмету іпотеки у розмірі 4116861, 42 дол. США та 28 168, 98 грн., що еквівалентно станом на 01.07.2011 року становило 32846553, 16 грн.

До заяви було надано копію кредитного та оригінал іпотечного договорів, копії вимог, виписку з особового рахункам про рух коштів за період з 27.10.2010 року по 01.07.2011 року.

23.08.2011 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4. було вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 1742, на підставі якого запропоновано звернути стягнення на нерухоме майно будівлю торгового комплексу (літ. Б-3), загальною площею 2051, 8 кв.м., що розташована за адресою: АДРЕСА_1 та належить на праві власності Товариству з обмеженою відповідальністю «Бриз», яке є майновим поручителем Приватного підприємства «Монмарт»за вимогами «БМ Банк» до Приватного підприємства «Монмарт», відповідно до договору № 2010-22/DC відновлювальної кредитної лінії від 27.10.2010 року. За рахунок коштів, отриманих від реалізації, в установленому чинним законодавством порядку, заставленого нерухомого майна, запропоновано задовольнити вимоги Публічного акціонерного товариства «БМ Банк», що станом на 01.07.2011 року становить 32746553, 16 грн.

Позивач, звернувся до господарського суду з позовом про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, мотивуючи вимоги тим, що виконання напису було вчинено з порушенням законодавства, оскільки нотаріусом не було перевірено безспірності вимог відповідача.

Заперечуючи проти позовних вимогвідповідач, зазначив, що чинним законодавством України не передбачено такого способу захисту прав, як визнання виконавчих написів (актів чи дій) нотаріуса такими, що не підлягають виконанню.

Суд вважає, що таке твердження є безпідставними, оскільки відповідно до ст. 16 ЦК України суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

До врегулювання даного спору застосовуються приписи ст. 18 ЦК України, а також Закони України «Про нотаріат»та «Про виконавче провадження».

Так, згідно з ст. 50 Закону України «Про нотаріат»передбачено, що нотаріальна дія або відмова в її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Відповідно до 3 ст. 15 ГПК України встановлено, що справи у спорах за участю боржника і стягувача про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, або про повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса розглядаються господарським судом за місцезнаходженням відповідача або за місцем виконання виконавчого напису нотаріуса за вибором позивача.

Таким чином, суд приходить до висновку, що нормами господарсько-процесуального законодавства передбачено такий спосіб захисту порушеного права, як визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Крім того, відповідач зазначає, що нотаріусом було встановлено безспірність заявлених вимог (заборгованості), а саме витребувано та перевірено всі необхідні документи для здійснення виконавчого напису.

Порядок вчинення виконавчих написів регулюється Законом України «Про нотаріат»та Інструкцією про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженою наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 року.

Статтею 87 Закону України «Про нотаріат»та п. 282 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 р., вказано, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Пунктом 286 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 р. (далі Інструкція), встановлено, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 р.

Відповідно до п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться в безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року № 1172, для одержання виконавчого напису за нотаріальнопосвідченими угодами подаються: оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Згідно ст. 20 Закону України «Про заставу» заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави в разі, якщо в момент настання терміну виконання зобов'язання, забезпеченого заставою, воно не буде виконано, якщо інше не передбачено законом чи договором.

Змістом ст. 583 ЦК України та ст. 11 Закону України «Про іпотеку»заставодавцем може бути боржник або третя особа (майновий поручитель). При цьому застава (іпотека) завжди є забезпеченням певного узгодженого із заставодавцем (іпотекодавцем) зобов'язання. Законодавством розрізняється застава (іпотека), надана боржником та застава (іпотека), надана третьою особою (майновим поручителем).

У ст. 1 Закону України «Про іпотеку»також визначено, що майновий поручитель - це особа, яка передає в іпотеку нерухоме майно для забезпечення виконання зобов'язання іншої особи - боржника за основним зобов'язанням, яке виникає за договорами позики, кредиту, купівлі-продажу, лізингу, а також зобов'язання, яке виникає з інших підстав, виконання якого забезпечене іпотекою.

Статтею 87 Закону України «Про нотаріат»та п. 282 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженою наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004, передбачено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Відповідно до ст. 88 Закону України «Про нотаріат» виконавчий напис нотаріуса при наявності умов щодо дії строків виникнення права вимоги, вчиняється на підставі документів, які підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Згідно п. 284 зазначеної Інструкції нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 N 1172 затверджено Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Так, згідно з Переліком, для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами подаються, зокрема, оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Тобто, із вказаних норм права вбачається, що така заборгованість або інша відповідальність боржника має бути безспірною і не потребує додаткового доказування.

Належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог ст. 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність". (позиція ВГСУ № 44/121а від 14.04.2010 року).

Як встановлено матеріалами справи, при вчиненні виконавчого напису, нотаріус керувався документами поданими лише відповідачем, не запросивши у позивача та третьої особи 1 первинні документи щодо видачі кредиту та/або здійснення його часткового погашення (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо). А тому, у нотаріуса були відсутніми підстави вважати, що розмір заборгованості позивача перед відповідачем, а також суми штрафних санкцій та процентів, зазначені у виконавчому написі, є безспірними. Крім того, розрахунок боргу, здійснений відповідачем щодо наявності грошового зобов'язання кредитному договору, відсотках, процентах річних та пені, не може вважатися документом, який підтверджує безспірність вимог банку до боржника.

Вищенаведені обставини свідчать про те, що оскаржуваний виконавчий напис було вчинено з порушеннями вимог чинного законодавства України, а тому у суд вважає позовні вимоги обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Згідно із ст. 49 ГПК України витрати по сплаті державного мита, витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу покладаються на відповідача.

На підставі викладеного, керуючись статтями 33, 49, 82-85 ГПК України, Господарський суд міста Києва,

ВИРІШИВ:

1.Позовні вимоги задовольнити повністю.

2.Визнати виконавчий напис № 1742 вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Грек Анжелікою Василівною таким, що не підлягає виконанню.

3.Стягнути з Публічного акціонерного товариства «БМ Банк»(01032, м. Київ, бул. Т. Шевченка, 37/122; код ЄДРПОУ 33881201) з будь-якого рахунку, виявленого державним виконавцем під час виконання рішення, на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Бриз»(08132, Київська область, м. Вишневе, вул. Київська, 4; код ЄДРПОУ 31605764) 85 (вісімдесят пять) грн. 00 коп. державного мита та 236 (двісті тридцять шість) грн. 00 коп. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

4.Після набрання рішенням законної сили видати наказ.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

СуддяДідиченко М.А. дата підписання 30.11.2011 року