Рішення № 19344933, 08.11.2011, Господарський суд Дніпропетровської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

07.11.11р.Справа № 13/5005/11213/2011 За позовомприватного підприємства „Вогник”, м. Дніпродзержинськ Дніпропетровської області

доПублічного акціонерного товариства „Енергопостачальна компанія „Дніпрообленерго”, м.Дніпропетровськ в особі Дніпродзержинського району електричних мереж, м.Дніпродзержинськ Дніпропетровської області

третя особа-1 на боці позивача Державного підприємства "Національна енергетична компанія "Укренерго", м. Київ

третя особа-2 на боці позивача - фізична особа - підприємець ОСОБА_2, м. Дніпродзержинськ Дніпропетровської області

третя особа-3 на боці позивача - фізична особа - підприємець ОСОБА_3, м. Дніпродзержинськ Дніпропетровської області

про визнання недійсним рішення

Суддя Первушин Ю.Ю.

Представники:

від позивача: ОСОБА_1 - представник, довіреність від 01.11.2010р.;

від відповідача: не з'явився;

від третьої особи-1: ОСОБА_4;

від третьої особи-2: ОСОБА_2.;

від третьої особи - 3: ОСОБА_3.;

СУТЬ СПОРУ:

Позивач звернувся до суду та просить визнати недійсним рішення засідання комісії по розгляду акта про порушення споживачем правил користування електричною енергією, оформлене протоколом №94 від 13.07.2011р., посилаючись на договір №361 від 02.07.2002р. та неправомірність складання Відповідачем спірного акту про порушення № Б 002707 від 29.03.2011р. Свої вимоги обґрунтовує тим, що не здійснював втручання в роботу приладу обліку, Відповідач при встановленні лічильника здійснив вхідний контроль, зауважень не висловив, пломби енергопостачальника не порушені та вважає, що Відповідач не довів належними доказами порушення пломб держповірки. Також просить в порядку забезпечення позову заборонити Відповідачеві відключати від енергопостачання Позивача до розгляду справи по суті.

Представник Позивача вимоги підтримав, просив позов задовольнити.

Відповідач проти вимог заперечує, посилаючись на правомірність складання оспорюваного акту та прийняття рішення комісією.

07.11.11р. у судовому засіданні представником третьої особи - 1 на боці позивача : ДП "НАК" "Укренерго", м. Київ подано пояснення на позовну заяву приватного підприємства "Вогник" в яких зазначають, що підтримують позовні вимоги у повному обсязі.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 85 Господарського процесуального кодексу України (в редакції Закону України “Про судоустрій і статус суддів” від 7 липня 2010 року N2453-VI) в судовому засіданні оголошено тільки вступну та резолютивну частину рішення.

Дослідивши у судовому засіданні матеріали справи, вислухавши пояснення представників сторін, оцінивши докази в їх сукупності, господарський суд, -

ВСТАНОВИВ :

Між позивачем (споживач) та відповідачем (енергопостачальник) було укладено договір №361 від 02.07.2002р. про постачання електроенергії, який в силу положень п. 11.4. договору є чинним на спірний період.

За умовами договору відповідач зобовязався постачати позивачу електроенергію в обумовлених обсягах, а позивач оплачувати її на умовах договору, дотримуватися Правил користування електричною енергією, зокрема, нести відповідальність за стан технічних засобів обліку електроенергії, наявність та стан пломб енергопостачальника.

26.06.2008р. позивачу було встановлено лічильник електричної енергії №0094358 типу НІК 2301 АПЗ, та 19.07.2010р. було опломбовано засіб обліку електроенергії, про що складені відповідні акти за підписами представників сторін.

29.03.2011р. представниками відповідача було знято спірний лічильник і направлено на експертизу, про що складено відповідний акт (а.с. 48). В акті зазначено «з метою виявлення стороннього втручання в роботу електролічильника».

29.03.2011р. було складено акт про направлення на експертизу лічильника електроенергії, відповідно до якого на експертизу лічильник направлявся до ДДРЕС по вул. Рєпіна, 18 для виявлення стороннього втручання в роботу електролічильника.

29.03.2011р. представниками енергопостачальника за участю представника відповідача було складено Акт №Б 002707, в якому вказано про порушення п.3.3 3.31 п. 6.40 ПКЕЕ "Присутні ознаки втручання в роботу приладу обліку електричної енергії; відтиск пломб Держспоживстандарту та заводу-виробника не відповідає таврам Держспоживстандарту та заводу виробника".

На підставі зазначених актів від 29.03.2011р. ПП "Вогник" зроблено та виставлено рахунок відповідно до якого нарахована вартість недоврахованої внаслідок порушення електроенергії з 19.07.2010р. по 29.03.2011р. на суму 32 335, 67 грн., виходячи з договірної потужності з посиланням на п. 2.5. формулу 2.4., також надано протокол № 94 засідання комісії по розгляду акта про порушення споживачем Правил користування електричною енергією, листом № 361/235 від 22.08.2011р. надіслано повідомлення про припинення подачі електроенергії.

Не погодившись з зазначеним рахунком представник ПП "Вогник" звернувся до ВАТ "ЕК"Дніпрообленерго" для скасування актів, але на засіданні комісії відповідача, що відбулося 13.07.2011р. було прийнято рішення про те, що акт складено правомірно, та нараховано суму по акту з 19.07.2011р. по 29.03.2011р. в розмірі 32 335, 67 грн.

Позивач в добровільному порядку цю суму не сплатив, вважає її нарахованої необґрунтовано на підставі акту, який не відповідає чинному законодавству, та просить визнати недійсним протокол комісії.

Зважаючи на встановлені обставини, суд вважає вимоги позивача такими що підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 27 Закону України «Про електроенергетику»правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці, зокрема, є: порушення правил користування енергією. Пунктом 6.40 Правил користування електричною енергією, затверджених Постановою НКРЕ від 31.07.1996р. N28 (з подальшими змінами та доповненнями) передбачено, що у разі виявлення представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006р. N 562.

Порядок складання актів про порушення визначені в п. 6.41, 6.42 Правил, якими передбачено, що на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії та представником споживача. Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Протокол засідання комісії ґрунтується на Акті №Б 002707 від 29.03.2011р. про порушення споживачем Правил користування електричною енергією.

Разом з тим, в акті відповідача № Б 002707 від 29.03.2011р. зазначено порушення п.п. 3.3., 3.31, 6.40 ПКЕЕ "присутні ознаки втручання в роботу приладу обліку електричної енергії; відтиск пломб Дерспоживстандарту та заводу - виробника не відповідає таврам Дерспоживстандарту та заводу - виробника", але таке порушення взагалі відсутнє у наведених у згадуваному пункті випадках. Зазначене в акті порушення відсутнє в переліку порушень, визначених в пункті 6.40 ПКЕЕ.

Відповідно до Постанови Національної комісії регулювання електроенергетики України від 4 травня 2006року № 562 «Про затвердження Методики визначення обсягу та вартості електричної ї, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією», зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 4 липня 2006р. за №782/12656, Методика визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення лами правил користування електричною енергією (надалі за текстом - Методика), згідно з 2.1, застосовується на підставі акта порушень, складеного з урахуванням вимог ПКЕЕ, та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ, як, зокрема,

- порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), - порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал, фальсифікації тавр про повірку засобів обліку, тавр електропередавальної організації, тавр інших заінтересованих сторін, відбитки яких нанесені на пломби (далі - пошкодження пломб), або відсутності пломб на розрахункових засобах обліку в місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ, - пошкодження або відсутності пломб, встановлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ, - інших дій споживача, які призвели до зміни показів засобів обліку, пошкодження або відсутності пломб на розрахункових засобах обліку, що враховують обсяг електричної енергії, переданої мережами споживача (за наявності акта про пломбування, складеного в порядку, визначеному ПКЕЕ), - самовільного підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі, яка не є власністю споживача, підключення до електричної мережі, що є власністю споживача, електроустановок, струмоприймачів або електропроводки поза розрахунковими засобами обліку електричної енергії з порушенням схеми обліку.

Також відповідачем допущено безліч порушень при складанні акту № Б 002707 від 29.03.2011 року про порушення ПКЕЕ, оскільки:

- у акті відсутня схема, що підтвердила б втручання у схему обрахунку електроенергії, не визначено, яким саме чином та який принцип використано для відключення засобу обліку електроенергії,

- не дотримано пункту 6.41 ПКЕЕ, не складено акт порушень у місці виявлення порушень та при складанні акту не доведено факт фальсифікації пломб Держспоживстандарту та не доведено факт втручання в конструкцію лічильника після його встановлення і прийняття в якості розрахункового працівниками ВАТ «ЕК «Дніпрообленерго»,

- факт пошкодження приладу та втручання в його роботу проведено не спеціалізованою організацією, яка має право на проведення відповідної перевірки і без залучення представника Держспоживстандарту, всупереч приписам п. З Порядку визначення розмірів і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженого Постановою КМ України від 08.02.2006 року № 122.

Таким чином, акт № А 002707 від 29.03.2011 року, протокол № 94 від 13.07.2011 року, значним нарахуванням грошової суми за спожиту електроенергію, а також зважаючи на те, що рішення ВАТ «Енергопостачальна компанія»«Дніпрообленерго»оформлене протоколом від 13.07.2011 р., ґрунтується на акті, який за своєю формою не відповідає п.п. 1.2, 6.40 Правил, а за і змістом є необґрунтованим, відповідачем суттєво порушено права ПП «Вогник».

Тобто, спірний акт складено з порушенням порядку, встановленого Правилами.

Як вбачається з пояснень третьої особи - 1 на боці позивача : ДП "НАК" "Укренерго", м. Київ на позовну заяву приватного підприємства "Вогник" то позовні вимоги ПП "Вогник" вважають законними та обґрунтованими, такими, що підлягають задоволенню, з огляду на наступне:

Усупереч вищенаведеному, форма Акту про порушення споживачем Правил користування електричною енергією та/або умов договору Б№002707 від 29 березня 2011 року не відповідає формі, встановленій Додатком 3 до Методики, а саме:

- найменування Акту «Акт № про порушення споживачем Правил користування електричною енергією та/або умов договору»не відповідає найменуванню згідно Додатку №3 до Методики, має бути «Акт про порушення №»;

- не зазначене місце складення Акту;

- докладно не зазначені вид, обставини і суть порушення;

- не зазначена схема електропостачання споживача;

- не зазначені відомості про прилади обліку електричної енергії споживача на дату складання акта за формою, встановленою Додатком 3 до Методики;

- не зазначені відомості про те, на який струм __А розраховані опломбовані запобіжники (обмежувальні комутуючі пристрої);

- не зазначені відомості щодо стану пломб Відповідача, встановлених на шафі обліку (№02130698, №02130615), рубильнику (№50894271), клемній кришці на корпусі лічильника (№02130658), корпусі лічильника (№19800792).

У порушення пункту 4.6 Методики в Акті не зазначені межі балансової належності, перерізи та матеріал всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення, фазування приладу обліку на дату оформлення акта про порушення.

Таким чином, в Акті відсутні вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків, що є порушенням вимог абзацу другого пункту 6.41 Правил користування електричною енергією.

2. Відповідно до абзацу другого п. 3.31 ПКЕЕ пломби з тавром електропередавальної організації мають бути встановлені також на пристроях, що закривають первинні і вторинні кола живлення засобу обліку, приводи і кнопки управління комутаційних апаратів та кришки автоматів, встановлених у цих колах, двері комірок трансформаторів напруги, кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, лінії звязку автоматизованих систем обліку та всі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку.

Відсутність зауважень до стану пломб енергопостачальної компанії, встановлених на приладі обліку електричної енергії заводський №0094358, тип НІК 2301АПЗ (в Акті Дніпродзержинським РЕМ ПАТ «Дніпрообленерго»не відображено жодних зауважень до цих пломб), свідчить про їхню цілісність та відповідність. Вищенаведене свідчить про відсутність у ПП «Вогник»доступу до пломб Держспоживстандарту та заводу-виробника.

3. В якості порушених нормативно-правових актів в Акті зазначені пункти 3.3, 3.34, 6.40 ПКЕЕ. При цьому посилання в Акті на пункти 3.34 та 6.40 ПКЕЕ не вірні, що є порушенням вимог абзацу другого пункту 6.41 ПКЕЕ.

Так, положення п. 3.3 ПКЕЕ встановлюють відповідальність споживача за збереження пломб, а пункту 3.31 визначають місця встановлення пломб на розрахунковому приладі обліку електричної енергії. Порушення цих норм з боку споживача є неможливим.

Відповідно до пункту 6.40 ПКЕЕ у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією. Тобто, пункт 6.40 ПКЕЕ встановлює правила поведінки ПАТ «ЕК «Дніпрообленерго»і порушені ці правила можуть бути виключно Відповідачем, однак не Позивачем.

4. Відповідно до абзацу другого п. 3.30 ПКЕЕ та пункту 3 Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 2006 року №122 (далі Порядок), передбачено, що експертиза засобу обліку в частині дослідження матеріалів, речовин, з яких виготовлені засіб обліку та/або пломби, здійснюється спеціалізованими організаціями, які мають право на виконання таких робіт.

Згідно пункту 1.8 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 08 жовтня 1998 року №53/5, зареєстрованим у Міністерстві юстиції 03 листопада 1998 року за №705/3145 (далі за текстом Інструкція), експертні дослідження проводяться фахівцями, які мають відповідну вищу освіту, освітньо-кваліфікаційний рівень не нижче спеціаліста, пройшли відповідну підготовку в державних спеціалізованих установах, атестовані та отримали кваліфікацію судового експерта з певної спеціальності і внесені до Державного реєстру атестованих судових експертів.

Експертні дослідження виконуються в порядку, передбаченому для проведення експертиз. Хід і результати таких досліджень викладаються у висновку експертного дослідження із зазначенням спеціалізації. Висновок експертного дослідження складається за структурою та змістом з висновку експерта, з такими виключеннями:

- у вступній частині висновку зазначається, хто і коли звернувся до установи чи безпосередньо до експерта із замовленням про проведення дослідження;

- опускається запис, який стосується відповідальності особи, що проводить дослідження, за надання завідомо неправдивого висновку (пункт 4.23 Інструкції).

Усі інші вимоги до змісту та форми висновку для експертного дослідження співпадають з вимогами до висновку, зробленого за результатом експертизи.

Ані 29 березня 2011 року (дата складення Акту), ані 05 травня 2011 року (дата проведення експертизи лічильника електроенергії) щодо пломб Держспоживстандарту та заводу-виробника, встановлених на приладі обліку електричної енергії ПП «Вогник», подібного експертного дослідження проведено не було. Факт відповідності чи невідповідності відтисків пломб Держспоживстандарту та заводу-виробника таврам Держспоживстандарту та заводу-виробника Відповідачем не встановлений, належним чином не доведений.

Таким чином, факт підробки вищенаведених пломб ПАТ «Дніпрообленерго»у встановленому порядку не перевірявся та не встановлювався, підстави для складення Акту про порушення від 29 березня 2011 року Б№002707 та здійснення нарахування за ним відсутні.

5. Нарахування вартості не облікованої електричної енергії у сумі 32335,67 грн. здійснено Відповідачем за формулою 2.4 Методики необґрунтовано та безпідставно, оскільки остання згідно пункту 2.5 Методики застосовується у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 пункту 2.1 цієї Методики, зокрема:

1) порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі порушення пломб), або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (за умови наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, встановленому ПКЕЕ, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку);

2) пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів;

3) пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

Невідповідність відтисків пломб Держспоживстандарту та заводу-виробника таврам Держспоживстандарту та заводу-виробника, ознаки (не зазначено, які саме) не входять до вищенаведеного переліку порушень. Таким чином, жодне з порушень, за вчинення яких обсяг та вартість не облікованої електричної енергії має визначатися за формулою 2.4 пункту 2.5 Методики, з боку ПП «Вогник»Відповідачем не виявлено, в Акті не зафіксовано. Підстави для застосування формули 2.4 пункту 2.5 Методики відсутні.

6. Розрахунок обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачем Правил користування електричною енергією, у сумі 32335,67 грн. зроблений ПАТ «Дніпрообленерго»з порушеннями чинного законодавства.

7. Згідно частини другої статті 34 Господарського процесуального кодексу України обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Відповідно до абзацу першого пункту 6.42 ПКЕЕ на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Тобто, єдиним доказом порушення споживачем Правил користування електричною енергією ці Правила визначають Акт порушень.

Пунктом 6.42. ПКЕЕ встановлено, що на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Споживач має право оскаржити рішення комісії в суді. Постачальник електричної енергії під час вручення протоколу споживачу зобов'язаний ознайомити споживача з його правом щодо можливості оскарження рішення комісії.

У разі задоволення судом скарги споживача постачальник електричної енергії скасовує відповідний акт про порушення.

Правова позиція щодо можливості оскарження рішень енергопостачальника викладена також в п. 2 Інформаційного листа Вищого господарського суду України від 29.06.2010р. №01-08/369 «Про деякі питання, порушені у доповідних записках про роботу господарських судів України у 2009 році щодо застосування норм Господарського процесуального кодексу України».

Оскільки, оспорюване рішення комісії прийнято на підставі акту №Б002707 від 29.03.2011р. про порушення споживачем Правил користування електричною енергією, що не відповідає положенням цих Правил, воно підлягає визнанню недійсним.

Зважаючи на встановлені обставини, та подані документи, суд прийшов до висновку про необхідність скасувати оперативно - господарську санкцію.

Відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України судові витрати у справі покладаються на відповідача.

Керуючись ст.ст. 44, 49, 82-85, 116-117 Господарського процесуального кодексу України, ст.ст. 275 277 Господарського кодексу України, ст.ст. 15, 26,27 Закону України «Про електроенергетику», господарський суд, -

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити.

Визнати недійсним Рішення комісії по розгляду акта про порушення споживачами Правил користування електричною енергією споживачем-юридичною особою, оформлене протоколом № 94 від 13.07.2011р.

Стягнути з Відкритого акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго" в особі Дніпродзержинського району електричних мереж (51931, Дніпропетровська область, м. Дніпродзержинськ, вул. Васильєва,43, код ЄДРПОУ 34367351; р/р 26005301171597 в Дніпродзержинському відділенні ПІБ, МФО 305501) на користь Приватного підприємства "Вогник»(51900, Дніпропетровська область, м. Дніпродзержинськ, пр. Леніна, 32а, код ЄДРПОУ 20239588; р/р 2007900697698 відділенні1 в Дніпродзержинськ філії ПУМБ м. Дніпропетровськ, МФО 305813) витрати по сплаті державного мита 85,00 грн. (вісімдесят пять гривень), витрати на інформаційно - технічне забезпечення судового процесу 236,00 грн. (двісті тридцять шість гривень).

Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

Рішення набирає законної сили після закінчення десятиденного строку з дати його підписання та в цей термін може бути оскаржено до Дніпропетровського апеляційного господарського суду.

СуддяЮ.Ю. Первушин Повне рішення складено

11.11.11р.