Рішення № 19335069, 10.11.2011, Господарський суд Хмельницької області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

29000, м. Хмельницький, Майдан Незалежності, 1 тел. 71-81-84, факс 71-81-98

_______________

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

"10" листопада 2011 р.Справа № 15/1151-10 За позовом товариства з додатковою відповідальністю „Хмельницька трикотажна фабрика” м. Хмельницький

до Публічного акціонерного товариства „Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк” в особі філії „Відділення ПАТ Промінвестбанк в м. Хмельницький” м. Хмельницький

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача

- приватного нотаріуса Хмельницького міського нотаріального округу ОСОБА_2 м. Хмельницький

- Міського відділу державної виконавчої служби Хмельницького міськрайонного управління юстиції

про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню

Суддя Муха М.Є.

Представники сторін:

позивач ОСОБА_3 - за довіреністю № б/н від 15.03.11р.

відповідач ОСОБА_4 за довіреністю № б/н від 01.10.10р.

треті особи не з'явились

В засіданні суду оголошено вступну та резолютивну частину рішення відповідно до ст. 85 ГПК України.

Суть спору: позивач у позовній заяві та його представник в судовому засіданні наполягають на задоволенні позовних вимог. Просять суд визнати таким, що не підлягає виконанню з моменту вчинення виконавчий напис, вчиненений 29 січня 2009 року приватним нотаріусом Хмельницького міського нотаріального округу ОСОБА_2 та зареєстрований в реєстрі вчинення нотаріальних дій за №188 у відповідності до якого запропоновано звернути стягнення на нежитлові приміщення загальною площею 5311,00 кв.м., які знаходяться в м. Хмельницькому по вулиці Кам'янецькій (Фрунзе), 11 та складаються з: адмінкорпусу площею 1549, 2 кв.м., виробничо-торгівельного корпусу "Д", "з" площею 3424,5 кв.м., прохідної "Ж" площею 76,4 кв.м., магазину "З" площею 14,8 кв.м., складу "Г" площею 46,1 кв.м., магазину "Н", "н" площею 53,2 кв.м., складу "І", ТЕЦ "К" площею 151,3 кв.м., 19/50 частин складу "М" площею 23,9 кв.м., що належать на праві власності Закритому акціонерному товариству "Хмельницька трикотажна фабрика" з метою виконання умов кредитного договору №650-05/01 від 12 липня 2005 року, що укладений між Закритим акціонерним товариством "Хмельницька трикотажна фабрика" та Акціонерним комерційним промислово-інвестиційним банком (в подальшому Публічним акціонерним товариством "Акціонерний комерційний Промислово - інвестиційний Банк" в особі філії "Відділення ПАТ Промінвестбанку в М.Хмельницький") та умов договору про відкриття кредитної лінії №759-07/01 від 19 вересня 2007 року що укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю "АРТ-ІНВЕСТ КНВ" та Акціонерним комерційним промислово-інвестиційним банком (в подальшому Публічним акціонерним товариством "Акціонерний комерційний Промислово - інвестиційний Банк" в особі філії "Відділення ПАТ Поомінвестбанку в м.Хмельницький") .

В обґрунтування позовних вимог позивач наголошує на тому, що виконавчий напис вчинено з порушенням вимог чинного законодавства, а саме п.238 Інструкції "Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України", ст.35 Закону України "Про іпотеку", оскільки на адресу товариства не направлялась вимога про усунення порушення. Також зазначає, що у виконавчому написі не зазначено строку (періоду) за який провадиться стягнення заборгованості, а лише зазначено строк виникнення заборгованості - 03.11. 2008 року, тоді як розмір заборгованості, що підлягає стягненню з Позивача та вказаний у виконавчому написі, визначений відповідачем лише в повідомленні №2 від 13 жовтня 2008 року, що є порушенням ст.89 Закону України "Про нотаріат" та п. 287 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України. Звертає увагу суду на те, що в порушення Постанови Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999р. №1172, якою затверджено Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів та Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, розділом 32 якої передбачено вчинення виконавчих написів, під час отримання товариством копії виконавчого напису, останньому не надано розрахунок заборгованості, що є невід'ємною частиною виконавчого напису. Наголошує, що при вчиненні виконавчого напису відповідачем порушено пункт 284 Інструкції "Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України", а саме не надано нотаріусу документів, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання. Зауважує, що у виконавчому написі не вказано номеру нотаріально посвідченого 05 серпня 2008 року іпотечного договору, а також невірно вказано дату кредитного договору №759-07/01, чим також порушено п.287 Інструкції про порядок вчинення виконавчих дій нотаріусами України.

В додаткових поясненнях від 08.07.2010р. позивач повідомив, що загальна площа приміщень, на які звернуто стягнення, шляхом видачі виконавчого напису, не відповідає загальній площі приміщень, детальний перелік яких вказаний у самому виконавчому написі, що є порушенням вимог Закону України "Про іпотеку".

Відповідач у відзиві на позов повідомив, що проти позовних вимог заперечує. Наголошує на тому, що згідно статті 87 Закону України "Про нотаріат" для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Постановою Кабінету Міністрів України №1172 від 29.06.99р. затверджено Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Пункт перший вказаного переліку містить нотаріально посвідчені угоди, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно. Згідно з Переліком, для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами подаються: оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання. Відповідно до ст. 88 Закону "Про нотаріат" нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Для вчинення виконавчого напису були надані приватному нотаріусу наступні документи: іпотечний договір №587-08/04 від 05 серпня 2008р., який посвідчений 05 серпня 2008р. ОСОБА_6, приватним нотаріусом Хмельницького міського нотаріального округу та зареєстрований в реєстрі за №11030; заяву про вчинення виконавчого напису від 28.01.2009 р. за № 04-04/97; кредитний договір №650-05/01 від 12 липня 2005р. (із змінами доповненнями); кредитний договір №379-06/01 від 26 квітня 2006р. (із змінами доповненнями); кредитний договір про відкриття кредитної лінії №759-07/01 від 19 вересня 2007р., розрахунок заборгованості та пені товариства з обмеженою відповідальністю "АРТ-ІНВЕСТ КНВ" по кредитному договору №650-05/01 від 12 липня 2005р.; повідомлення банку про звернення стягнення на предмет іпотеки №06-15/2920 від 13.10.2008р. з доками отримання його відповідачем. Зазначив, що згідно абз. 4 п. 283 Інструкції "Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України", зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 03.03.04р. за №283/8882, вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень. Банком на адресу позивача було надіслано повідомлення про звернення стягнення на предмет іпотеки №06-15/2919 від 13.10.2008р. На підставі зазначеного просить суд у позові відмовити.

Третя особа яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача приватний нотаріус Хмельницького міського нотаріального округу ОСОБА_2 м. Хмельницький в судове засідання не з'явилась. На адресу суду направила заяву про розгляд справи за її відсутності. У письмовій позиції з приводу поданого позову повідомила, що відповідно до пункту 5, підпункту 5.1. договору іпотеки, посвідченого приватним нотаріусом Хмельницького міського нотаріального округу ОСОБА_6 05.08.2008 року за реєстровим номером 12020 Іпотекодержатель набуває права звернути стягнення на Предмет іпотеки незалежно від настання строку виконання основного зобов'язання, у наступних випадках: якщо у момент настання строку виконання зобов'язань за Кредитним договором вони не будуть виконані, а саме: при повному або частковому неповерненні у встановлений Кредитним договором строк суми кредиту; або при несплаті або частковій несплаті у встановлені Кредитним договором строки сум процентів, або при несплаті або частковій несплаті у встановлені кредитним договором строки сум неустойки (пені, штрафу), що передбачені кредитним договором; незалежно від настання строку виконання Позичальником будь-яких зобов'язань за кредитним договором ліквідації чи реорганізації у будь-який спосіб Іпотекодавця, порушені відносно останнього справи про банкрутство; незалежно від настання строку виконання Позичальником будь-яких зобов'язань за Кредитним договором - виникненні підстав, вказаних у п.3.1.5. цього договору. Згідно ст. 35 Закону України "Про іпотеку" у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінний від іпотекодавця, письмову вимогу щодо усунення порушення. В цьому документі вказується стислий зміст порушення зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж у тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі не виконання цієї вимоги. Так Повідомлення № 2 від 13.10.2008 року, № 06-15/2919, та Повідомлення № 3 від 22.10.2008, № 06-15/2974 було надіслано Іпотекодавцю Голові правління ЗАТ "Хмельницька трикотажна фабрика" Дейнеці Надії Андріївні. Повідомлення №3 від 22.10.2008 року, № 06-15/2973 було надіслано боржнику Директору ТОВ "АРТ-ІНВЕСТ КНВ" Корнійчуку Василю Михайловичу. Заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису проводиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України. Так для одержання виконавчого напису були подані: оригінали нотаріально посвідчених угод (Договір іпотеки, посвідчений приватним нотаріусом Хмельницького міського нотаріального округу ОСОБА_6 05.08.2008 року, реєстровий номер 12020) та документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання (розрахунок заборгованості товариства з обмеженою відповідальністю "АРТ ІНВЕСТ КНВ" згідно Кредитного договору № 379-06/01 від 26 квітня 2006 року станом на 29 січня 2009 року).

Третя особа яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Перший міський відділ державної виконавчої служби Хмельницького міськрайонного управління юстиції повноважного представника в судове засідання не направила. Однак надіслала клопотання про відкладення розгляду справи на іншу дату у зв'язку із перебуванням представника у відпустці до 31.10.2011р. Письмової позиції з приводу заявлених позовних вимог суду не надано. Клопотання третьої особи судом оцінюється критично, оскільки представництво юридичної особи не пов'язується чинним законодавством із конкретним представником.

Розглядом матеріалів справи встановлено наступне:

12.07.2005р. між Акціонерним комерційним промислово-інвестиційним банком (далі - Банк) товариством з обмеженою відповідальністю "АРТ-ІНВЕСТ КНВ" (далі - Позичальник) укладено кредитний договір № 650-05/01, відповідно до п. 1.1. якого Банк надає Позичальнику кредит в сумі 2 600 000 грн. для придбання нерухомого майна та устаткування шляхом оплати платіжних документів з позичкового рахунку по мірі необхідності строком по 11.07.2008р. включно з погашенням кредиту згідно графіку (додаток №1), який є невід'ємною частиною даного кредитного договору. Відсотки за користування кредитом встановлюються в розмірі 19 % річних. Плата за управління кредитом встановлюється в розмірі 0,1% від суми заборгованості по кредиту щомісячно.

Відповідно до п.7.1. кредитного договору, способом забезпечення повернення кредиту, сплати процентів за користування кредитом (в тому числі процентів за неправомірне користування кредитом), плати за управління кредитом, неустойки за невиконання умов кредитного договору, а також збитків, що можуть настати в зв'язку з невиконанням позичальником своїх договірних обов'язків по кредитному договору, є іпотека нерухомого майна згідно іпотечного договору № 651-05/04 від 12.07.2005р., порука фізичної особи згідно договору поруки № 657-05/06 від 12.076.2005р. та порука фізичної особи згідно договору поруки № 658-05/06 від 12.07.2005р.

19.09.2007р. між Акціонерним комерційним промислово-інвестиційним банком (далі - Банк) товариством з обмеженою відповідальністю "АРТ-ІНВЕСТ КНВ" (далі - Позичальник) укладено кредитний договір про відкриття кредитної лінії №759-07/01, відповідно до п. 1.1. якого Банк надає Позичальнику кредит шляхом відкриття відновлюваної кредитної лінії з лімітом кредитування (максимальною заборгованість позичальника за кредитом) в сумі 800 000 грн. на кредитування витрат, пов'язаних з виробничою діяльністю в тому числі для придбання матеріалів. сировини та товарів з поступовим погашенням кредиту та відповідним зменшенням загального ліміту кредитної лінії згідно укладеного графіку (додаток №1 ), який є невід'ємною частиною даного кредитного договору, та кінцевим терміном погашення кредиту 18.09.2008р. включно. Проценти за користування кредитом встановлюються в розмірі 16 % річних. Плата за управління кредитом встановлюється в розмірі 0,1% від суми заборгованості по кредиту щомісячно.

Відповідно до п.7.1. кредитного договору, способом забезпечення повернення кредиту, сплати процентів за користування кредитом (в тому числі процентів за неправомірне користування кредитом), плати за управління кредитом, неустойки за невиконання умов кредитного договору, а також збитків, що можуть настати в зв'язку з невиконанням позичальником своїх договірних обов'язків по кредитному договору, є застава обладнання позичальника та ЗАТ "Хмельницька трикотажна фабрика".

Так, в забезпечення вимог зазначених кредитних договорів № 650-05/01 та №759-07/01 між сторонами був укладений іпотечний договір № 587-08/04 від 05.08.2008р., посвідчений приватним нотаріусом Хмельницького міського нотаріального округу ОСОБА_6 та зареєстрований в реєстрі за № 12020.

Зі змісту п.1.1. іпотечного договору вбачається, що цей договір забезпечує вимоги Іпотекодержателя (відповідача), що випливають з:

- кредитного договору № 650-05/01 від 12.07.2005р. (з усіма договорами про внесення змін до нього, які можуть бути укладені між Сторонами в майбутньому), що укладений між Іпотекодержателем та ТОВ "АРТ-ІНВЕСТ КНВ", за умовами якого останній зобов'язаний в порядку, передбаченому Кредитним договором повернути Промінвестбанку кредит в розмірі 2 600 000,00 грн. до 03.11.2008р. включно, а також сплатити проценти за користування кредитом в розмірі 24 % річних (в тому числі проценти за неправомірне користування кредитом у розмірі 28 % річних), щомісячну плату за управління кредитом в розмірі 0,10% від суми заборгованості по кредиту, неустойку (пеню, штраф), інші грошові зобов'язання, передбачені Кредитним договором, та відшкодувати Промінвестбанку всі збитки, понесені ним внаслідок невиконання Позичальником умов Кредитного договору, у розмірі і у випадках, передбачених цим договором;

- кредитного договору про відкриття кредитної лінії №759-07/01 від 19.09.2007р. (з усіма договорами про внесення змін до нього, які можуть бути укладені між Сторонами в майбутньому), що укладений між Іпотекодержателем та ТОВ "АРТ-ІНВЕСТ КНВ", за умовами якого останній зобов'язаний в порядку, передбаченому Кредитним договором повернути Промінвестбанку кредит в розмірі 800 000,00 грн. до 03.11.2008р. включно, а також сплатити проценти за користування кредитом в розмірі 24 % річних (в тому числі проценти за неправомірне користування кредитом у розмірі 35 % річних), щомісячну плату за управління кредитом в розмірі 0,10% від суми заборгованості по кредиту, неустойку (пеню, штраф), інші грошові зобов'язання, передбачені Кредитним договором, та відшкодувати Промінвестбанку всі збитки, понесені ним внаслідок невиконання Позичальником умов Кредитного договору, у розмірі і у випадках, передбачених цим договором;

Предметом іпотеки є: нежитлові приміщення загальною площею 5311,0 кв.м. в м. Хмельницькому по вул. Кам'янецькій (вул. Фрунзе), 11. Предмет іпотеки належить Іпотекодавцю на підставі договору про поділ в натурі нерухомого майна, що є спільною частковою власністю, посвідченого 25.04.2005р. приватним нотаріусом Хмельницького міського нотаріального округу ОСОБА_12 та зареєстрованого в реєстрі за №643, і зареєстрованого 26.04.2005р. Хмельницьким бюро технічної інвентаризації згідно Витягу про реєстрацію права власності на нерухоме майно №7102768 за реєстраційним №10601603. Згідно Витягу з реєстру прав власності на нерухоме майно №18338521, виданого 02.04.2008р. Хмельницьким бюро технічної інвентаризації, загальна вартість предмета іпотеки становить 1 570 818,32 грн. (п.1.2. Іпотечного договору).

Відповідно до п.1.3. іпотечного договору сторони цього договору оцінюють предмет іпотеки у 17 460 000,00 грн. - загальна договірна вартість предмету іпотеки, що буде використовуватись в разі звернення стягнення на заставлене майно.

Пунктом 5.2.2. іпотечного договору передбачено, що Іпотекодержатель може безпосередньо звернутися до нотаріуса для вчинення виконавчого напису або до господарського суду з позовом про звернення стягнення на Предмет іпотеки та його реалізацію.

13.10.2008р. та 22.10.2008р. відповідач звертався до позивача з повідомленнями №2 та №3 в порядку ст.35 Закону України "Про іпотеку", відповідно до яких вимагав від позивача протягом тридцяти денного строку з моменту отримання виконати порушені кредитні зобов'язання за договорами № 650-05/01 від 12.07.2005р. щодо своєчасного повернення кредиту в сумі 100 000,00 грн., процентів в сумі 80 807,84 грн., комісії в сумі 5 341,80 грн., пені в сумі 3 142,28 грн. та № 759-07/01 від 19.09.2007р. щодо своєчасного повернення кредиту в сумі 49 953,94 грн., процентів в сумі 47 866,10 грн., комісії в сумі 2 491,66 грн., пені в сумі 1556,32 грн. та попередив про дострокове погашення кредитних зобов'язань шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки згідно іпотечного договору № 587-08/04 від 05.08.2008р. Згідно поштового конверту вказане повідомлення отримане позивачем 16.10.2008р. та відповідно 27.10.2008р.

28.01.2009р. банк звернувся до приватного нотаріусу Хмельницького міського нотаріального округу ОСОБА_2 із заявою № 04-04/97 про вчинення виконавчого напису на іпотечному договорі ., укладеного між Промінвестбанком та ЗАТ „Хмельницька трикотажна фабрика”, посвідчений 05.08.2008р. приватним нотаріусом Хмельницького нотаріального округу ОСОБА_6 та зареєстрованого в реєстрі за № 12020, про звернення стягнення на майно, переданого в іпотеку, а саме: нежитлові приміщення загальною площею 5311,0 кв.м. в м. Хмельницькому по вул. Кам'янецькій (вул. Фрунзе), 11, які складаються з адмінкорпусу площею 1549,2 кв.м., виробничо-торгівельного корпусу "Д", "з" площею 3424,5 кв.м., прохідної "Ж" площею 76,4 кв.м., магазину "З" площею 14,8 кв.м., складу "Г" площею 46,1 кв.м., магазину "Н", "н" площею 53,2 кв.м., складу "І", ТЕЦ "К" площею 151,3 кв.м., 19/50 частин складу "М" площею 23,9 кв.м., на загальну договірну вартість 17 460 000,00 грн., які належать на праві власності ЗАТ "Хмельницька трикотажна фабрика", для забезпечення примусового виконання ТОВ "АРТ-ІНВЕСТ КНВ" грошових зобов'язань, взятих ним на себе на підставі кредитних договорів № 650-05/01 від 12.07.2005р. та № 759-07/01 від 19.09.2007р.

29.01.2009р. приватним нотаріусом Хмельницького міського нотаріального округу ОСОБА_2 вчинено виконавчий напис за № 188, який згідно ст. 90 Закону України „Про нотаріат” та ст. 3 Закону України "Про виконавче провадження" має статус виконавчого документу, який підлягає примусовому виконанню у відповідності до порядку, визначеного законом України "Про виконавче провадження". Зазначений напис вчинений в порядку ст. 87 Закону України "Про нотаріат" та п. 1 переліку документів, за якими стягнення проводиться в безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999р. №1172.

Згідно виконавчого напису, за рахунок коштів, отриманих від реалізації майна, переданого в іпотеку, запропоновано задовольнити вимоги акціонерного комерційного промислово-інвестиційного банку (закритого акціонерного товариства), а саме: в сумі 1 930 853,67 грн. по кредитному договору № 650-05/01 від 12.07.2005р., укладеного між Промінвестбанком та ТОВ "АРТ-ІНВЕСТ КНВ" , з яких 1 715 000 грн. заборгованість по кредиту, 97 829,70 грн. - по процентам за користування кредитом, 6 139,34 грн. - по комісії, 111 884,63 грн. - по пені; в сумі 970 348,97 грн. по кредитному договору № 759-07/01 від 19.09.2007р. укладеного між Промінвестбанком та ТОВ "АРТ-ІНВЕСТ КНВ" , з яких 799 953,97 грн. заборгованість по кредиту, 112 730,08 грн. - по процентам за користування кредитом, 3 262,15 грн. - по комісії, 54 402,80 грн. - по пені.

Згідно письмового пояснення приватного нотаріуса ОСОБА_2 та наданого в матеріали справи пакету документів, подання яких відповідачем передувало вчиненню виконавчого напису, зазначений виконавчий документ виданий на підставі наступного: заяви керуючого філією відділення Промінвестбанку в м. Хмельницькому № 04-04/97 від 21.01.2009р. про вчинення виконавчого напису, копії договору іпотеки від 05.08.2008р., розрахунку заборгованості ТОВ "АРТ-ІНВЕСТ КНВ" по кредитному договору №650-05/01 від 12.07.2005р. станом на 29.01.2009р., розрахунку пені за період з 22.10.2008р. по 28.01.2009р., розрахунку заборгованості по кредитному договору №759-07/01 від 19.09.2007р., розрахунку пені за період з 22.10.2008р. по 28.01.2009р., повідомлення позивача про звернення стягнення на предмет іпотеки №06-15/2919 від 13.10.2008р. та № 06-15/2974 від 22.10.2008р.

На підтвердження відкриття та здійснення виконавчого провадження за виконавчим написом від 29.01.2009 р. за реєстровим № 188 позивачем надано суду засвідчену копію постанови державного виконавця міського відділу державної виконавчої служби Хмельницького міськрайонного управління юстиції від 10.02.2009р. про відкриття виконавчого провадження, вимогу державного виконавця від 26.04.2010р.

Таким чином, позивач звернувся з позовом про визнання виконавчого напису приватного нотаріуса Хмельницького міського нотаріального округу ОСОБА_2 № 188 від 29.01.2009р. таким, що не підлягає виконанню, з підстав вчинення його з порушенням норм чинного законодавства.

Дослідивши матеріали справи та заслухавши доводи представників сторін, суд дійшов до наступних висновків:

Статтею 50 Закону України „Про нотаріат” передбачено право на оскарження до суду нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта особою, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Частиною 3 ст.15 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що справи у спорах за участю боржника і стягувача про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, або про повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса розглядаються господарським судом за місцезнаходженням відповідача або за місцем виконання виконавчого напису нотаріуса за вибором позивача.

Приписами ст.1054 Цивільного кодексу України встановлено зобовязання позичальника повернути кредит та сплатити проценти.

Відповідно до ч.1 ст.1048 Цивільного кодексу України позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом.

Статтею 625 Цивільного кодексу України передбачено, що боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов'язання. Боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Відповідно до ч.ч.1, 3 ст.549 Цивільного кодексу України, неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Статтею 526 Цивільного кодексу України визначено, що зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно зі ст.530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Згідно ч. 1 ст. 7 Закону України „Про іпотеку” за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов'язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов'язання.

Відповідно до ч.1 ст. 35 Закону України „Про іпотеку”, у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Із змісту ч.ч.1, 3 ст. 33 Закону України „Про іпотеку” вбачається, що у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Відповідно до п.19 ст. 34 Закону України „Про нотаріат” нотаріуси вчиняють такі нотаріальні дії: вчиняють виконавчі написи.

Згідно ст. 87 Закону України „Про нотаріат” для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Приписами ст. 88 Закону України „Про нотаріат” передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

У виконавчому написі повинні зазначатися: дата (рік, місяць, число) його вчинення, посада, прізвище, ім'я, по батькові нотаріуса, який вчинив виконавчий напис; найменування та адреса стягувача; найменування, адреса, дата і місце народження боржника, місце роботи (для громадян), номери рахунків в установах банків (для юридичних осіб); строк, за який провадиться стягнення; суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають витребуванню, в тому числі пеня, проценти, якщо такі належать до стягнення; розмір плати, сума державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника; номер, за яким виконавчий напис зареєстровано. Виконавчий напис скріплюється підписом і печаткою нотаріуса (ст. 89 Закону України „Про нотаріат”).

Для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України (п. 282 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004р. №20/5).

Пунктом 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004р. №20/5, зокрема, передбачено, що для вчинення виконавчого напису стягувачем або уповноваженим представником нотаріусу подається заява, в якій, зокрема, має бути зазначено: відомості про найменування і адресу стягувача та боржника; дата та місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код в ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо.

Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень. Виконавчий напис на іпотечному договорі, що передбачає задоволення вимоги іпотекодержателя за основним зобов'язанням, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами основного зобов'язання, вчиняється нотаріусом за умови подання іпотекодержателем документів, достатніх для встановлення безспірності заборгованості та прострочення виконання зобов'язання.

Заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України (п.284 Інструкції).

Згідно п.286 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004р. №20/5 при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів.

Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999р. №1172 затверджено Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса, згідно якого для одержання виконавчого напису нотаріуса для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами подаються оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобовязання.

Документами, які можуть підтверджувати наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлювати розмір зазначеної заборгованості, можуть бути виключно документи первинної бухгалтерської документації, оформлені у відповідності до норм ст.9 Закону України „Про бухгалтерський облік та фінансову звітність”, оскільки тільки первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій і складені під час здійснення господарської операції - є правовою підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій.

Судом встановлено, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус не отримував від банку та товариства первинні бухгалтерські документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо), тому у нотаріуса були відсутніми підстави вважати, що розмір заборгованості позивача перед банком, а також суми штрафних санкцій та процентів, зазначені у написі, є безспірними.

Аналогічна позиція викладена в Постановах Вищого господарського суду України від 14.04.2010р. по справі №44/121а та справі №18/296/09 від 29.07.2010 р.

Розрахунок боргу, складений працівниками банку щодо наявності грошового зобов'язання позивача по кредиту, процентах та пені, є лише відображенням односторонніх арифметичних розрахунків стягувача та не може відображати правові підстави для стягнення відповідних сум та слугувати доказом безспірності розміру грошових вимог банку до боржника. Разом з тим, на підтвердження існування заборгованості позивача по відсоткам та комісії банком не було подано нотаріусу навіть розрахунку вказаних сум.

З врахуванням наведених положень чинного законодавства виконавчий напис на іпотечному договорі, що передбачає задоволення вимоги іпотекодержателя за основним зобов'язанням, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами основного зобов'язання, вчиняється нотаріусом не раніше тридцяти днів з моменту повідомлення про порушення основного зобовязання за умови подання іпотекодержателем документів, достатніх для встановлення безспірності заборгованості та прострочення виконання зобов'язання.

Наявне в матеріалах справи повідомлення банку від 22.10.2008р. № 06-15/2974, адресоване позивачу, не може розцінюватись судом як вимога відповідача та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги за іпотечним договором, оскільки зі змісту останнього вбачається вимога банку щодо оплати кредиту в сумі 415 000 грн., процентів в сумі 97 829,70 грн. по кредитному договору № 650-05/01 від 12.07.2005р. та щодо оплати кредиту в сумі 249 953, 94 грн. процентів в сумі 59 182,13 грн. по кредитному договору № 759-07/01 від 19.09.2007р., тоді як виконавчий напис вчинено з врахуванням зовсім інших сум.

Таким чином, виконавчий напис вчинено з порушенням ст.35 Закону України "Про іпотеку" та п. 283 Інструкції Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.

Крім того, в порушення вимог ст.89 Закону України „Про нотаріат” та п. 287 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України оспорюваний виконавчий напис нотаріуса не містить строку, за який провадиться стягнення, оскільки у ньому лише зазначено про наявність заборгованості, проте з якого періоду проводиться таке нарахування боргу, не вказано.

Викладене в сукупності свідчить про неправомірність дій під час вчинення виконавчого напису приватного нотаріуса Хмельницького міського нотаріального округу ОСОБА_2 № 188 від 29.01.2009р., що дає підстави суду вважати заявлені позовні вимоги позивача правомірними, обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Позиція відповідача стосовно правомірності вчиненого приватним нотаріусом Хмельницького міського нотаріального округу ОСОБА_2 виконавчого напису спростовується наявним в матеріалах справи виконавчим написом від 29.01.2009р. № 188.

Згідно ст.33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Відповідно до ст.34 Господарського процесуального кодексу України обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Дослідивши зібрані у справі докази та давши їм правову оцінку в сукупності, суд прийшов до висновку, що виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Хмельницького міського нотаріального округу ОСОБА_2 29.01.2009р. за реєстровим № 188 про звернення стягнення на нерухоме майно належить визнати таким, що не підлягає виконанню.

У відповідності до ст.49 ГПК України витрати по оплаті державного мита та на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу підлягають покладенню на відповідача.

Керуючись ст.ст.1, 12, 33, 44, 49, ст.ст.82-84, 115, 116 Господарського процесуального кодексу України, Суд -

В И Р І Ш И В :

Позов товариства з додатковою відповідальністю „Хмельницька трикотажна фабрика” до Публічного акціонерного товариства „Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк” в особі філії „Відділення ПАТ Промінвестбанк в м. Хмельницький” за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - приватного нотаріуса Хмельницького міського нотаріального округу ОСОБА_2, першого міського відділу державної виконавчої служби Хмельницького міськрайонного управління юстиції про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню задоволити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис нотаріуса № 188 від 29.01.2009р.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства „Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк” в особі філії „Відділення ПАТ Промінвестбанк в м. Хмельницький” (м. Хмельницький, вул. Театральна, 13 0 на користь Товариства з додатковою відповідальністю „Хмельницька трикотажна фабрика”, м. Хмельницький (вул. Камянецька, 11, код ЄДРПОУ 00307491) 85,00 (вісімдесят пять гривень 00 коп.) витрат по оплаті державного мита та 236,00 грн. (двісті тридцять шість гривень 00 коп.) витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Видати наказ.

СуддяМ.Є. Муха

Повний текст рішення виготовлено та підписано 14.11.2011р.

віддруковано 3 примірники: 1 - до справи, 2,3 - третім особам (рекомендованим).