Ухвала суду № 19325623, 08.11.2011, Апеляційний суд міста Севастополя

08.11.2011

Апелляционный суд города Севастополя

Дело № 11-442/11 Председательствующий в 1-ой инстанции: Галькевич Е.Д.

Категория: ст. 15 ч.2-ст. 191 ч.3 УК Украины Докладчик: Юненко Н.А.

ОПРЕДЕЛЕНИЕ ИМЕНЕМ УКРАИНЫ 08 ноября 2011 года коллегия судей судебной палаты по уголовным делам Апелляционного суда города Севастополя в составе:

председательствующего судьи Коваленко А.Ю.,

судей Косенко А. Н., Юненко Н.А.,

с участием секретаря Маслова А.А., прокурора Алтаевой Е.Б.,

адвоката ОСОБА_1,

оправданных ОСОБА_2, ОСОБА_3,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда уголовное дело по апелляции государственного обвинителя Симак Ю.В. на приговор Нахимовского районного суда города Севастополя от 16 мая 2011 года, которым

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец села Мерке Меркенского района Джамбульской области Казахстана, гражданин Украины, с высшим образованием, работающий в ЧП «УниверсаЮгСтрой» заместителем директора по производству, женат, зарегистрированный и проживающий по адресу: АДРЕСА_1, ранее не судимый,

и

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_5, уроженка г. Джанкой АР Крым, гражданка Украины, с высшим образованием, замужняя, зарегистрированная по адресу: АДРЕСА_2, проживающая по адресу: АДРЕСА_3, ранее не судимой,

по обвинению в совершении преступления, предусмотренного ст. 15 ч.2-191 ч.3 УК Украины оправданы за отсутствием в их действиях состава преступления на основании п.2 ч.1 ст.6 УПК Украины,

УСТАНОВИЛА:

Органами досудебного следствия ОСОБА_3 и ОСОБА_2 обвинялись в совершении преступления при следующих обстоятельствах.

ОСОБА_3 являлся должностным лицом - генеральным директором (согласно приказа о назначении на должность № 538-п от 21 декабря 2006 года по 12 ноября 2007 года, приказ об увольнении № 686-п от 12 ноября 2007 года) Общества с Ограниченной Ответственностью «Севморверфь» (далее ООО «Севморверфь»), зарегистрированного Севастопольской городской государственной администрацией 23 марта 2001 года (регистрационный № 04055587Ю0010728, реестровый № 00-12/11198), образованного путем реорганизации и перерегистрации дочернего предприятия «Севморверфь» ОАО «Севастопольский морской завод», состоящего на налоговом учёте в ГНИ Нахимовского района г. Севастополя с 08 августа 1996 года под № 1843 (идентификационный код плательщика налогов по ЕГРПОУ: 23664754).

С 01 июля 2001 года ООО «Севморверфь» зарегистрировано как плательщик налога на добавленную стоимость в ГНИ Нахимовского района города Севастополя (индивидуальный налоговый номер №236647527038, свидетельство о регистрации плательщика НДС№ 39693999 от 01 июля 2001 года, фактически расположенного по юридическому адресу - г. Севастополь, ул. Героев Севастополя, 13), в соответствии со ст.ст.4,9,11 Закона Украины "О системе налогообложения" Закона Украины "О бухгалтерском учете и финансовой отчетности в Украине" №996-Х1У от 16 июля 1999 года, с изменениями и дополнениями, в силу своих функциональных обязанностей отвечал за организацию бухгалтерского и налогового учетов на предприятии, за обеспечение правильного фиксирования фактов осуществления всех хозяйственных операций в первичных документах, за обоснованность и законность отражения совершаемых финансово-хозяйственных сделок в регистрах бухгалтерского и налогового учетов предприятия, за соблюдение порядка оформления и передачи для учета первичных документов, своевременное составление первичных документов и регистров бухгалтерского и налогового учетов, достоверность отраженных в них данных, начисление и перечисление в бюджеты и государственные целевые фонды налогов и обязательных платежей в полном объеме.

Однако, ОСОБА_3, по предварительному сговору с главным бухгалтером ООО «Севморверфь» ОСОБА_2 (согласно приказа о назначении №43-п от 23 января 2007 года по 04 марта 2008 года приказ об увольнении №24-п от 04 марта 2008 года), являющейся должностным лицом, действуя умышленно, с целью обращения в собственность предприятия государственных средств из бюджета Украины, путем незаконного включения в состав налогового кредита предприятия сумм налога на добавленную стоимость по налоговым накладным, выписанным от имени ООО «Завод СВКОМ-ХХ1» - фиктивного предприятия, не являющегося плательщиком НДС, незаконно заявил к бюджетному возмещению на расчетный счет предприятия сумму в размере 37.156,80 гривен, при следующих обстоятельствах:

В период 2006 - 2007 годов ООО «Севморверфь» выполняло работы по строительству корпуса траулера «Кристина-С» для компании-нерезидента "L.I.Т.А.Т. ОFFHORЕ L.Т.L.", согласно полученного заказа. В ходе исполнения заказа возникла необходимость в выполнении работ по оцинковке горячим методом изделий проекта 3602-Н, металлоконструкций и вертикальных трапов.

С этой целью 11 января 2007 года между ООО «Севморверфь», в лице генерального директора ОСОБА_3, и ООО «Завод СВКОМ-ХХ1», в лице директора ОСОБА_4, был заключен договор 11с/4507006. В соответствии с Договором, а также дополнительным соглашением №1 от 13 февраля 2008 года, ООи «Завод СВКОМ-ХХ1» обязано было оказать услуги по оцинковке горячим методом изделий проекта 3602-Н, металлоконструкций и вертикальных трапов. По условиям договора, доставка и возврат изделий осуществлялись транспортом ООО «Завод СВКОМ-ХХ1» и за его счет. Оказанные услуги оформлялись актами сдачи-приёмки работ. Согласно актов сдачи-приемки работ, ООО «Завод СВКОМ-ХХ1» оказало услуги ООО «Севморверфь» на сумму 858.209,64 гривен, в том числе НДС - 143.034,94 гривен. По данным операциям ООО «Завод СВКОМ-ХХ1» выписало в адрес ООО «Севморверфь» налоговые накладные за март, апрель, июнь 2007 года на сумму 442.164,24 гривен, в том числе НДС - 73.694,05 гривен. Данная сумма НДС бьла включена должностными лицами ООО «Севморверфь» в состав налогового кредита в Декларациях по НДС за март, апрель, июнь 2007 года.

В оплату оказанных услуг ООО «Севморверфь» перечислило на расчетный счет ООО «Завод СВКОМ-ХХ1» денежные средства в размере 858.209,64 гривен.

Однако, было установлено, что согласно ответа, полученного из налоговых органов г. Запорожья (исх. № 4675/7/26-51 от 15 марта 2008 года), комиссией, созданной в соответствии с распоряжением №69 от 27 сентября 2005 года ГНИ в Шевченковском районе г. Запорожья, в связи с непредставлением ООО «Завод СВКОМ- XXI» в налоговый орган деклараций по НДС на протяжении 12-ти налоговых периодов, что подтверждается актом о нарушении налогового законодательства №2259 от 26 октября 2006 года, было аннулировано свидетельство о регистрации плательщика налога на добавленную стоимость (акт №127 от 27 октября 2006 года), выданное ООО «Завод СВКОМ-ХХI».

В соответствии с п.п.7.2.4, 7.2.6, п.7.2, ст.7 Закона Украины «О налоге на добавленную стоимость» №168/97-ВР от 03 апреля 1997 года, с изменениями и дополнениями, право на начисление налога и составление налоговых накладных предоставляется исключительно лицам, зарегистрированным в качестве плательщиков начисления налогового кредита является налоговая накладная, выданная зарегистрированным налогоплательщиком.

В связи с указанным, фиктивное предприятие ООО «Завод СВКОМ-ХХ1» не имело право выписывать налоговые накладные в адрес ООО «Севморверфь» в марте, апреле, июне 2007 года, так как на тот момент предприятие уже не являлось плательщиком налога на добавленную стоимость.

Таким образом, должностными лицами ООО «Севморверфь» необоснованно были включены в состав налогового кредита по налогу на добавленную стоимость в марте, апреле, июне 2007 года суммы НДС по операциям с ООО «Завод СВКОМ-ХХ1» в размере 73.721,05 гривен, что нашло свое подтверждение в акте проверки №8/2/10/35-004/23664754 от 22 мая 2008 года.

Главным бухгалтером ООО «Севморверфь» ОСОБА_2 были поданы возражения (исх. №45-437 от 27 мая 2008 года) по существу проверки, в которых она указала, что в результате обращения через компьютерную сеть в единый государственный реестр она получила сведения о том, что на момент осуществления хозяйственных операций ООО «Завод СВКОМ-ХХ1» было зарегистрировано в едином государственном реестре как плательщик.

Однако, единым государственным реестром предприятий - плательщиков является официальный сайт Государственной налоговой администрации Украины.

Таким образом, сведения о регистрации ООО «Завод СВКОМ-ХХ1» в качестве плательщика налогов были размещены на официальном сайте (www.sta.gov.ua) Государственной налоговой администрации Украины, где 01 ноября 2006 года были размещены сведения об аннулировании свидетельства плательщика НДС ООО «Завод СВКОМ-ХХI», то есть, официальные сведения о том, что с указанной даты предприятие не является плательщиком налога на добавленную стоимость.

Таким образом, должностным лицам ООО «Севморверфь» было доподлинно известно, что фиктивное предприятие ООО «Завод СВКОМ-ХХ1» не является плательщиком НДС и не имеет право выписывать налоговые накладные.

Кроме того, приговором Ленинского районного суда г. Севастополя от 30 июня 2010 года директор ООО «Завод СВКОМ-ХХ1» ОСОБА_4 признан виновным в совершении преступлений, предусмотренных ч.2 ст.205, ч.1 ст.356 УК Украины. Согласно данного приговора, ОСОБА_4, не имея цели занятия предпринимательской деятельностью, с целью прикрытия незаконной деятельности по конвертации безналичных денежных средств в наличные создал фиктивное предприятия ООО «Завод СВКОМ-ХХ1».

В дальнейшем, генеральный директор ОСОБА_3, действуя по предварительному сговору с главным бухгалтером ООО «Севморверфь» ОСОБА_2, преследуя умысел на обращение в собственность предприятия государственных средств, подписал предоставленные ему главным бухгалтером ОСОБА_2 налоговые декларации по НДС за апрель, июль 2007 года, в которых при формировании суммы, подлежащей возмещению на расчетный счет ООО «Севморверфь» в банке, главным бухгалтером ОСОБА_2 умышленно, необоснованно в строке 25.1 при формировании суммы, подлежащей возмещению на расчетный счет, были отражены суммы НДС, в том числе 5.685,11 гривен и 31.471,69 гривен, а всего НДС на обшую сумму 37.156,80 гривен, по операциям с ООО «Завод СВКОМ-ХХ1», которое не являлось плательщиком НДС, о чем доподлинно было известно ОСОБА_3 В последующем, данные суммы вошли также в обшую сумму, подлежащую возмещению на расчетный счет ООО «Севморверфь», и были необоснованно отражены в Приложениях №3 (расчет бюджетного возмещения) и №4 (заявление о возврате суммы бюджетного возмещения) к налоговьм декларациям по НДС за соответствующие периоды.

Впоследствии налоговые декларации по НДС с приложениями были поданы должностными лицами ООО «Севморверфь» в ГНИ по месту регистрации, с целью необоснованного получения бюджетного возмещения НДС на расчетный счет предприятия.

В ходе проведения проверки налоговыми органами достоверности начисления сумм бюджетного возмещения налога на добавленную стоимость на расчетный счет предприятия за апрель, июль 2007 года, было установлено нарушение предприятием Украины «О налоге на добавленную стоимость» № 168/97-ВР от 03 апреля 1997 года, при формировании сумм бюджетного возмещения НДС, в результате чего контролирующими органами была снята сумма бюджетного возмещения, незаконно заявленного предприятием ОСЮ «Севморверфь» на расчетный счет в апреле, июле 2007 года, в размере 37.156,80 гривен.

Таким образом, генеральным директором ООО «Севморверфь» ОСОБА_3, действующим по предварительному сговору с главным бухгалтером ООО «Севморверфь» ОСОБА_2, были выполнены все действия, которые были необходимы для получения предприятием незаконного бюджетного возмещения на расчетный счет. Однако, преступление не было окончено по причинам, не зависящим от воли ОСОБА_3 и ОСОБА_2

Указанные действия ОСОБА_3 и ОСОБА_2 органами досудебного следствия были квалифицированы по ч.2 ст. 15 - ч.З ст. 191 УК Украины, как оконченное покушение на завладение чужим имуществом, совершенное но предварительному сговору группой лиц путем злоупотребления должностными лицами своим служебным положением.

В судебном заседании ОСОБА_3 и ОСОБА_2 вину в предъявленном обвинении не признали.

В апелляции прокурор просит приговор районного суда отменить по мотивам несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, неправильного применения уголовного закона и постановить новый приговор, которьм признать ОСОБА_3 и ОСОБА_2 виновными в совершении преступления, предусмотренного ст.ст. 15 ч.2 - 191 ч. 3 УК Украины и назначить им наказание по ст.ст. 15 ч.2 - 191 ч. 3 УК Украины в виде 5 лет лишения свободы с лишением права занимать руководящие должности на предприятиях, учреждениях, организациях всех форм собственности сроком на 3 года.

В соответствии со ст. 75 УК Украины освободить ОСОБА_3 и ОСОБА_2 от отбывания основного наказания в виде лишения свободы с установлением испытательного срока на 2 года, и с возложением на них обязанностей, предусмотренных ст. 76 УК Украины: не выезжать за пределы Украины на постоянное проживание без разрешения органов уголовно-исполнительной системы, уведомлять органы уголовно-исполнительной системы о перемен, места жительства и работы.

Дополнительное наказание в виде лишением права занимать руководящие должности на предприятиях, учреждениях, организациях всех форм собственности сроком на 3 года исполнять самостоятельно.

Апелляция мотивирована тем, что фактом, свидетельствующим о наличии прямого умысла в действиях ОСОБА_3 и ОСОБА_2 является то обстоятельство, что они, зная о том, что ООО «Завод СВКОМ-ХХ1» не является плательщиком НДС, сформировали от данного предприятия незаконный налоговый кредит и впоследствии заявили бюджетное возмещение. Так, в возражениях к акту от 22.05.2008г. №812/10/35-004/236647, поданными ООО «Севморверфь» и подписанными главным бухгалтером ОСОБА_2, последняя подтвердила, что она обращалась к сведениям из Единого государственного реестра (т.1 л.д.38). Указанное свидетельствует, что ОСОБА_2 обращалась к сведениям, размещенным на официальном сайте ГНАУ (www. gov. ua). При этом указанный сайт построен таким образом, что все субъекты хозяйственной деятельности делятся на плательщиков НДС . и не плательщиков НДС, зайдя на ссылку, плательшики НДС, должностные лица ООО «Севморверфь» не могли найти информацию о наличии ООО «Завод СВКОМ-ХХ1» в Едином Государственном Реестре, поскольку информация об указанном предприятии была размещена под ссылкой «не плательщики НДС», так как на момент финансово хозяйственных взаимоотношений ООО «Севморверфь» с ООО «Завод СВКОМ-ХХ1» у последнего свидетельство плательщика НДС было аннулировано и данная информация на сайте ГНАУ была размещена 01.11.2006г.

Кроме того, согласно показаний директора ООО «Завод СВКОМ-ХХ1» ОСОБА_4 (т. 3 л. д. 80-81), оглашенных в судебном заседании в порядке ст. 306 УПК Украины, руководству ООО «Севморверфь» было известно, что ООО «Завод СВКОМ-ХХ1 не является плательщиком НДС. Однако в судебном решении показания ОСОБА_4 в данной части не отражены, таким образом суд не принял в полной мере показания ОСОБА_4, которые могли существенно повлиять на его выводы.

Также, должностные лица ООО «Севморверфь» ОСОБА_3 и ОСОБА_2 имеют большой опыт работы на занимаемых должностях и в соответствии со своими должностными инструкциями должны руководствоваться нормами действующего законодательства Украины, в т.ч. Закона Украины «О налоге на добавленную стоимость», которым четко определены основания для формирования налогового кредита и право получения бюджетного возмещения предприятием.

Также суд в приговоре пришел к выводу, что наличие у налогоплательщика ООО «Севморверфь» выданных ему ООО «Завод СВКОМ XXI» налоговых накладных, оформленных с соблюдением требований действующего законодательства, и уплата продавцу стоимости товара с налогом на добавленную стоимость, является достаточными основаниями для определения налогового кредита и возмещения этого налога из бюджета.

Апеллянт считает, что данный вывод является ошибочным, поскольку налоговые накладные, выписанные ООО «Завод СВКОМ XXI» в адрес ООО «Севморверфь» нельзя считать оформленными с соблюдением требований действующего законодательства.

Прокурор указывает, что судом первой инстанции не принят во внимание приговор в отношении директора ООО «Завод СВКОМ XXI» ОСОБА_4, который вступил в законную силу и в котором указанно, что ООО «Завод СВКОМ XXI» создано с целью прикрытия, незаконной деятельности и являлось фиктивным предприятием с момента его создания.

По мнению государственного обвинителя, при вынесении приговора местным судом не приняты во внимания оглашенные в заседании показания главного инженера ООО «Севморверфь» ОСОБА_5 (т. З л.д.88), который показал, что ранее когда ООО «Севморверфь» необходимо было оцинковывать трубы, договор заключался непосредственно с предприятием исполнителем работ по оцинковке. При этом ООО «Завод СВКОМ XXI» не являлось таковым и вопрос, каким образом цена у посредника может быть ниже, чем у исполнителя работ не изучался.

Апеллянт не согласен с мнением районного суда о том, что в материалах уголовного дела отсутствует оригинал выводов акта от 22 мая 2008 года №812/10/35-004/23664754 о результатах выездной внеплановой проверки 000 «Севморвефь» (код ЕГРПОУ 23664754) по вопросу соблюдения требований налогового законодательства при правовых взаимоотношениях с 000 «Завод СВК0М-ХХ1» (код ЕГРПОУ 33431237), за период с 01 января 2007 года по 31 декабря 2007 года (т. 1 л.д.36), в связи с чем имеющийся в материалах акт не может быть признан судом допустимым и достоверным доказательством по делу, поскольку сам по себе акт проверки является документом, вынесенным по результатам проверки предприятия с отраженными в нем выводами, сделанными проверяющими, при этом отражение выводов акта на бумажном носителе (копия это или оригинал) никак не влияет на отраженные в нем сведения, кроме того оригинал данного акта при необходимости мог быть истребован судом для обозрения. Также необходимо отметить, что легитимность данного акта не вызвала сомнения у Хозяйственного суда города Севастополя при принятии решения по обжалованному налоговому уведомлению решению вынесенному по результатам данного акта проверки. Факт незаконного формирования предприятием налогового кредита установлен в акте проверки, при этом документом, которым устанавливается сумма фактического ущерба, причиненного бюджету государства, является налоговое уведомление-решение, вынесенное по результатам акта проверки и именно этот документ при несогласии предприятия с выводами проверки может быть обжалован в административном и судебном порядке.

Сам по себе акт проверки в рамках расследуемого уголовного дела не был признан вещественным доказательством и являлся подтверждением выводов, сделанных органом досудебного следствия, поэтому и находился в материалах уголовного дела в копии, что не запрещено Законом. Кроме того, акт проверки был получен в ходе доследственной проверки, и послужил основанием для возбуждения уголовного дела в отношении должностных лиц ООО «Севморверфь». При обжаловании постановления о возбуждении уголовного дела, судья Ленинского районного суде города Севастополя, изучал данный документ и посчитал его легитимным, при возбуждении уголовного дела.

Таким образом, государственный обвинитель считает, что обвинение ОСОБА_3 и ОСОБА_2 по ст.ст. 15 ч.2 - 191 ч. З УК Украины, полностью нашло свое подтверждение в ходе рассмотрения в суде уголовного дела, подтверждается собранными по делу доказательствами.

В возражениях на апелляцию государственного обвинителя защитник ОСОБА_1 и оправданная ОСОБА_2 просят приговор районного суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Заслушав докладчика, мнение прокурора, поддержавшего апелляцию в полном объеме, оправданных ОСОБА_3 и ОСОБА_2 и адвоката ОСОБА_1, которые просили оставить приговора районного суда без изменения, проведя судебное следствие и судебные прения, выслушав последнее слово ОСОБА_3 и ОСОБА_2, проверив материалы дела и приведенные в апелляции доводы, коллегия судей считает, что апелляция не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно ч. 2 ст. 327 УПК Украины обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, если в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступление доказана.

Статья 62 Конституции Украины устанавливает, что обвинение не может основываться на предположениях, а все сомнения относительно доказанности вины лица толкуются в его пользу.

По смыслу ст.334 УПК Украины, в мотивировочной части оправдательного приговора излагаются сущность предъявленного обвинения, обстоятельства дела, установленные судом, приводятся доводы, послужившие основанием для оправдания подсудимого с указанием мотивов, объясняющих, почему суд отвергает доказательства, на которых было основано обвинение.

Все названные обстоятельства дела излагаются таким образом, чтобы они приводили к выводу о безосновательности обвинения и невиновности подсудимого.

Согласно п. п. 17, 22 Постановления Пленума Верховного Суда Украины № 5 от 29.06.1990 г. «Об исполнении судами Украины законодательства и постановлений Пленумов Верховного Суда Украины по вопросам судебного рассмотрения уголовных дел и постановления приговора» выводы суда по оценке доказательств необходимо излагать в приговорах в точных и категорических суждениях, которые исключали бы сомнения по поводу достоверности того или иного доказательства. Принятие одних и исключение других доказательств судом должно быть мотивировано (п. 17). В мотивировочной части оправдательного приговора необходимо изложить анализ и оценку доказательств как тех, которые были собраны на досудебном следствии, так и полученных в судебном заседании (п. 22).

Изложенные требования закона суд первой инстанции выполнил в полном объеме.

Оправдывая ОСОБА_2 и ОСОБА_3 суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии в их действиях состава преступления предусмотренного ст. 15 ч.2 - ст. 191 ч. 3 УК Украины, а именно - объективной и субъективной стороны преступления.

Как на досудебном следствии, так и в судебном заседании ОСОБА_2 виновной себя в инкриминируемом преступлении не признала, и последовательно пояснила, что 23 января 2007 года она была назначена на должность главного бухгалтера ООО «Севморверфь» (приказ №43-п от 23 января 2007 года). До этого она занимала должность главного бухгалтера ООО «СевморДострой», где проработала 5 лет. С должности главного бухгалтера ООО «Севморверфь» она уволена 11 марта 2008 года, в связи с сокращением штата.

В ее функциональные обязанности входило ведение бухгалтерского и налогового учета. Налоговую отчетность подписывала она, как главный бухгалтер, и генеральный директор. Порядок оплаты был такой: счета поступали от контрагента, как по почте, так и непосредственно доставлялись представителями контрагентов в канцелярию, а секретарь передавала счет генеральному директору. В период с декабря 2006 года по ноябрь 2007 года генеральным директором был ОСОБА_3 Он ставил резолюцию «бухгалтерия» на счете и свою подпись, после чего счет направлялся экономисту-финансисту, который заносил его в реестр платежей. После утверждения данного реестра финансовым директором ООО «Севморверфь» счет попадал в бухгалтерию и по счету производилась оплата. Так было и со счетами ООО «Завод СВКОМ-XXI».

Так, в 2007 году между ООО «Севморверфь» и ООО «Завод СВКОМ-ХХ1» был заключен договор по оказанию услуг по горячей оцинковке металлических изделий для строящегося в ООО «Севморверфь» судна «Кристина-С». Данные услуги оформлялись актами сдачи-приемки работ. По данному договору в бухгалтерию поступали счета на оплату согласно актов выполненных работ, к которым прилагались налоговые накладные. Согласно этих документов на расчетный счет ООО «Завод СВКОМ-ХХ1» перечислялись денежные средства. На основании полученных от ООО «Завод СВКОМ - XXI» налоговых накладных ООО «Севморверфь» был сформирован налоговый кредит на обшую сумму 73.694,05 гривен (в соответствии с п.п.7.5.1, п. 7.5 ст. 7 Закона Украины «Об НДС»), который был отражен в налоговых Декларациях по НДС за март, апрель, июль 2007 - года. Из этих сумм был^ рассчитана разница между суммами налогового обязательства и суммами налогового кредита, и на основании этого, в налоговых Декларациях по НДС за апрель, май, июль 2007 года было заявлено бюджетное возмещение в размере 61.043,84 гривен. Декларации по НДС, с приложениями, подавались за ее подписью через курьера в казначейство. При заключении договора ООО «Севморверфь» с ООО «Завод СВКОМ- XXI», договор проходил согласование всех служб, в том числе и бухгалтерии. Задача бухгалтерии заключалась в установлении системы налогообложения и реквизитов контрагента.

На момент заключения указанного договора она (ОСОБА_2) не была в должности главного бухгалтера ООО «Севморверфь». Оплаты согласно данного договора, а также вся финансово-хозяйственная деятельность в рамках договора, заключенного ООО «Севморверфь» с ООО «Завод СВКОМ-ХХ1», в том числе формирование налогового кредита, производились в период ее работы на должности главного бухгалтера ООО «Севморверфь».

Также ОСОБА_2 пояснила, что ООО «Завод СВКОМ-ХХ1» выдавались надлежащим образом оформленные налоговые накладные, в договоре с данным предприятием был указан его ИНН и номер свидетельства плательщика НДС, в связи с чем, сомнений, что данное предприятие является плательщиком НДС, у нее не было.

Считает, что бюджетное возмещение по операциям с ООО «Завод СВКОМ-ХХ1» заявлялось правомерно, согласно действующего законодательства. Так, на протяжении 2007 года ООО «Севморверфь» проверялось налоговыми органами каждый месяц и данные проверки не выявили никаких нарушений налогового законодательства. Настаивала на том, что основанием для заявления бюджетного возмещения являются реально выполненные работы и соответствующим образ ;м оформленные налоговые накладные, получив, которые она выставляла данные суммы в качестве подлежащих возмещению из государственного бюджета. Предварительного сговора между ней и директором ОСОБА_3 на обращение бюджетных денежных средств, в пользу предприятия не было. Поясняла, что в ее обязанности не входит проверка достоверности предоставленных контрагентами сведений путем обращения в государственные реестры, и ей ничего не было известно о фиктивности предприятия ООО «Завод СВКОМ XXI».

Оправданный ОСОБА_3 в судебном заседании пояснил, что в конце декабря 2006 года он был назначен на должность генерального директора ООО «Севморверфь». В его функциональные обязанности как директора входило: общее руководство предприятием, организация поиска контрагентов и заказов, обеспечение выполнения заказов, внедрение на предприятии новых технологий в судостроении и судоремонте. Все договора с контрагентами проходили предварительное письменное согласование с начальниками служб предприятия.

Примерно в середине ноября 2006 года, когда он еще был начальником производственного управления в ООО «Севморверфь», его вызвал к себе генеральный директор ООО «Севморверфь» ОСОБА_6 и представил ему ОСОБА_4, как услуги по горячей оцинковке и химической очистке труб для строящегося предприятием ООО «Севморверфь» корпуса судна «Кристина-С».

ОСОБА_4 предоставил ему коммерческое предложение с указанием стоимости работ в размере примерно 192 гривны (меньше 200 гривен) за 1 кв.м, горячей оцинковки трубы. После этого он (ОСОБА_3) направил запросы на заводы г г. Керчь, г. Николаев и г. Херсон, где производится горячая оцинковка. Из полученных ответов было видно, что цена, предложенная ОСОБА_4 за 1 кв.м. горячей оцинковки, ниже примерно на 15% цен перечисленных заводов. После того, как ОСОБА_4 предоставил проект договора, договор прорабатывался и согласовывался с ведущими специалистами завода - зам. директора по производству, зам. директора по экономике, главным инженером, главным бухгалтером, старшим строителем, начальником ОТК, начальником юридического отдела. Все вышеперечисленные лица поставили свои подписи согласования в штампе на договоре, после чего договор подписал он.

После заключения в январе 2007 года договора между ООО «Севморверфь» с ООО «Завод СВКОМ-ХХ1», ООО «Севморверфь» готовило партии труб, которые подлежали горячей оцинковке и химической очистке, и увозились на транспорте предоставленном ООО «Завод СВК0М-ХХ1», для выполнения горячей оцинковки.

После выполнения горячей оцинковки, ООО «Завод СВКОМ-ХХ1» предоставлялся акт выполненных работ, который проверял ответственный за трубопровод, ведущий строитель заказа, ОТК, заместитель по производству, о чем ставились соответствующие подписи и печать ОТК. После этого он подписывал акт выполненных работ.

Являлось ли ООО «Завод СВКОМ-ХХ1» плательщиком НДС, ему неизвестно, но он был уверен, что являлось, поскольку юридический отдел и бухгалтерия не завизировали бы договор с данным предприятием.

По финансово-хозяйственным взаимоотношениям с ООО «Завод СВКОМ-ХХ1» ООО «Севморверфь» был сформирован налоговый кредит всего на общую сумму 73.694,05 гривен, и впоследствии заявлено бюджетное возмещение, о чем подавались соответствующие налоговые декларации по НДС, которые подписывал он как генеральный директор ООО «Севморверфь» и главный бухгалтер предприятия ОСОБА_2 При этом данные документы прорабатывались рядом должностных лиц предприятия, в том числе юридическим отделом, начальниками соответствующих - отделов, бухгалтерией.

Все его действия осуществлялись в соответствии с Законом Украины «Об НДС». Он не знал о том, что у контрагента его предприятия ООО «Завод СВКОМ-ХХ1» было аннулировано свидетельство плательщика НДС. С главным бухгалтером ОСОБА_2 он не договаривался об обращении в пользу ООО «Севморверфь» каких-либо денежных средств, в том числе НДС. Также пояснил, что налоговые органы регулярно проводили проверки законности деятельности ООО «Севморверфь», никаких претензий по поводу составления документов не было. О том, что ООО «Завод СВКОМ-ХХ1» фиктивное предприятие, ему известно не было.

Необоснованным является утверждение в апелляции, что фактом, свидетельствующим о наличии прямого умысла в действиях ОСОБА_3 и ОСОБА_2 является то обстоятельство, что они, знали о том, что ООО «Завод СВКОМ- XXI» не является плательщиком НДС, поскольку в возражениях к акту от 22.05.2008г. №812/10/35-004/236647, поданными ООО «Севморверфь» и подписанными главным бухгалтером ОСОБА_2, (т.1 л.д.38) последняя подтвердила, что онй обращалась к сведениям Единого государственного реестра, что свидетельствует о том, что ОСОБА_2 обращалась к сведениям, размещенным на официальном сайте ГНАУ (www.sta.gov.ua) который устроен таким образом, что все субъекты хозяйственной деятельности делятся на плательщиков НДС и не плательщиков НДС, зайдя на ссылку, плательщики НДС, должностные лица ООО «Севморверфь» не могли найти информацию о наличии ООО «Завод СВКОМ-ХХ1» в Едином Государственном Реестре, поскольку информация об указанном предприятии была размещена под ссылкой «не плательщики НДС», так как на момент финансово-хозяйственных свидетельство плательщика НДС было аннулировано и данная информация на сайте ГНАУ была размещена 01.11.2006г.

Однако, допрошенная в судебном заседании апелляционного суда ОСОБА_2 показала, что возражений на акт государственной налоговой администрации от 22.05.2008г. №812/10/35-004/236647 она 27 мая 2008 года не писала и не подавала, так как на тот момент была уволена с занимаемой должности и на предприятии не работала. Возражения на акт подписывал председатель ликвидационной комиссии ОСОБА_7

Как усматривается из материалов дела, ОСОБА_2 была уволена с занимаемой должности - главного бухгалтера от 04 марта 2008 года, в связи с сокращением штата приказ №24-п от 04 марта 2008 года.

Кроме того, ОСОБА_2 пояснила, что на момент инкриминируемого ей преступления на ООО «Севморверфь» небыло сети Интернет, она не умела ею пользоваться, поэтому не имела реальной возможности найти сведения об ООО «Завод СВКОМ-ХХ1» как на официальном сайте ГНАУ (www.sta.gov.ua), так и в Едином Государственном Реестре юридических лиц и физических лиц предпринимателей находящихся на сайте (www.irs.gov.ua).

Также ОСОБА_2 показала, что действующие на тот момент Законы Украины «О бухгалтерском учете и финансовой отчетности в Украине», «О системе налогообложения», «О налоге на добавленную стоимость», и другие законы и подзаконные нормативные акты, не обязывали генерального директора ОСОБА_3 и ее как главного бухгалтера ОСОБА_2 перед заключением договора на выполнение работ по оцинковке, а также перед оформлением заявки на бюджетное возмещение налога обращаться к сведениям, размещенным на официальном сайте ГНАУ с целью выяснения вопроса, является ли контрагент плательщиком налога.

Утверждение прокурора о том, что судом первой инстанции не принят во внимание приговор з отношении директора ООО «Завод СВКОМ XXI» ОСОБА_4, который вступил в законную силу и в котором указанно, что ООО «Завод СВКОМ XXI» создано с целью прикрытия незаконной деятельности и являлось фиктивным предприятием с момента его создания, коллегия судей считает несостоятельным, поскольку местный суд исследовал указанный приговор и дал ему надлежащую оценку в своем решении, указав на то, что данным приговором не установлены факты, свидетельствующие о незаконной деятельности должностных лиц ООО «Севморверфь», поскольку игнорирование этих судебных решений судом первой инстанции, как доказательств было бы необоснованным, так как в соответствии со ст. 124 Конституции Украины, вступившие в законную силу судебные решения, являются обязательными для исполнения на всей территории Украины.

Доводы государственного обвинителя о том, что показания свидетеля ОСОБА_4 и ОСОБА_8 не положены в основу приговора которые подтверждают виновность ОСОБА_2 и ОСОБА_3, коллегия судей также не может принять во внимание, поскольку местный суд надлежащим образом мотивировал показания указанных свидетелей в приговоре указав, что их показания не подтверждают, что ОСОБА_3 и ОСОБА_2 были осведомлены об отсутствии у ООО «Завод СВКОМ XXI» свидетельства плательщика НДС,0-81а также о наличии между ними предварительного сговора на завладение чужим имуществом путем злоупотребления служебным положением.

Как видно из оглашенных в судебном заседании показаний свидетеля ОСОБА_4 (т. 3, л.д. 80-81)последний показал, что при заключении договора между ООО «Завод СВКОМ XXI» и ООО «Севморверфь», он не предоставил последним копию свидетельства плательщика НДС, поскольку должностные лица ООО «Севморверфь» у него его не потребовали.

Из оглашенных в судебном заседании показаний ведущего строителя заказа ООО «Севморверфь» ОСОБА_5, а не главного инженера, на что указывает ошибочно апеллянт (т. 3, л.д.88) усматривается, что примерно в начале 2007 года его вызвал к себе ОСОБА_3 и представил ему двух молодых людей как представителей ООО «Завод СВКОМ-ХХ1», которые будут выполнять работы по горячей оцинковке труб для судна-траулера «Кристина-С». Среди представителей ООО «Завод СВКОМ-ХХ1» был директор предприятия ОСОБА_4. Был составлен договор который согласовывался рядом служб ООО «Севморверфь» в том числе и им ОСОБА_5, как ведущим строителем проекта. После заключения указанного договора была подготовлена заявка, в которой бош указан объем работ по оцинковке труб. Она была подписана директором ООО «Севморверфь» и передана ОСОБА_4 После этого ОСОБА_4 своим автотранспортом (согласно договору) приезжал на строительство судна-траулера «Кристина-С» и лично присутствовал при погрузке труб рабочими ООО «Севморверфь» и ОАО «Севморзавод». Трубы на горячую оцинковку возили в Николаевскую область, примерно через неделю трубы возвращали оцинкованные.

Ранее при строительстве другого судна, когда необходимо было оцинковывать трубы, договор заключался непосредственно с предприятием- исполнителем работ по оцинковке. Почему для оцинковки труб для судна-траулера «Кристина-С» ОСОБА_3 обратился к ООО «Завод СВК0М-ХХ1», который впоследствии отвозил трубы на другой завод для выполнения горячей оцинковки, ему неизвестно. Работы по горячей оцинковке труб были выполнены в полном объеме, о чем были составлены акты выполненных работ, на которых ОСОБА_4 поставил при нем ОСОБА_5 печать ООО «Завод СВКОМ-ХХ1» и свою подпись, со стороны ОАО «Севморзавод» акты подписывали, начальник ОТК ОСОБА_9, он - ОСОБА_5 и генеральный директор.

Таким образом, по мнению коллегии судей показания данных свидетелей лишь подтверждают факт реально выполненных работ ООО «Завод СВКОМ-ХХ1» по оцинковке труб согласно Договора.

Вместе с тем, показания указанных свидетелей не подтверждают то, что ОСОБА_3 и ОСОБА_2 знали до момента выездной внеплановой проверки ООО «Севморвефь» налоговыми органами по вопросу соблюдения требований налогового законодательства при взаимоотношениях с ООО «Завод СВК0М-ХХ1» за период с 01 января 2007 года по 31 декабря 2007 года, об отсутствии в ООО «Завод СВКОМ-ХХ1» свидетельства плательщика налогов.

Поэтому суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что наличие у налогоплательщика ООО «Севморверфь» выданных ему ООО «Завод СВКОМ XXI» налоговых накладных, оформленных с соблюдением требований действующего законодательства, и уплата продавцу стоимости товара с налогом на добавленную стоимость были достаточными основаниями для определения налогового кредита.

В случае бы подтверждения доводов о безтоварности операций определение налогового кредита было бы безосновательным и налог на добавленную стоимость не подлежал бы возмещению из бюджета, невзирая на наличие у налогоплательщика налоговой накладной, которая по форме отвечает требованиям действующего законодательства, а также доказательств уплаты продавцу стоимости товара с налогом на добавленную стоимость.

Таким образом, судом установлено, что вся оговоренная в Договоре работа была в полном объеме выполнена контрагентом, о чем свидетельствуют акты выполненных работ, подписанные обеими сторонами, факт принятия данных работ, то есть, реальность исполнения условий договора.

Доводы апеллянта о том, что в материалах дела отсутствует оригинал выводов акта от 22 мая 2008 года №812/10/35-004/23664754 о результатах выездной внеплановой проверки ООО «Севморвефь» (код ЕГРПОУ 23664754) по вопросу соблюдения требований налогового законодательства при правовых взаимоотношениях с ООО «Завод СВК0М-ХХ1» (код ЕГРПОУ 33431237), за период с 01 января 2007 года по 31 декабря 2007 года, в связи с чем данный акт районным судом может быть признан допустимым и достоверным доказательством по делу, коллегия судей считает не обоснованными.

Как усматривается из материалов дела, в ходе рассмотрения уголовного дела стороной обвинения не представлен подлинный документ вышеуказанного акта. Имеющийся в деле (т. 1, л.д. 26-36) указанный акт от 22 мая 2008 года №812/10/35-004/23664754 начинается как подлинник, а заканчивается как ксерокопия акта. Кроме того, в нем искажены фактические данные, имеющиеся в оригинале акта который в судебном заседании исследовал суд первой инстанции.

Таким образом, местный суд пришел к обоснованному выводу о том, что ксерокопия акта от 22 мая 2008 года №812/10/35-004/23664754 о результатах выездной внеплановой проверки ООО «Севморвефь» (код ЕГРПОУ 23664754) по вопросу соблюдения требований налогового законодательства при правовых взаимоотношениях с 000 «Завод СВК0М-ХХ1» (код ЕГРПОУ 33431237), за период с 01 января 2007 года по 31 декабря 2007 года получена не процессуальным путем и имеют сомнительное происхождение, поэтому все приобщенные к материалам дела копии документов обоснованно не признаны по делу вещественными доказательствами.

Вопреки всем утверждениям апеллянта, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии в действиях ОСОБА_2 и ОСОБА_3 состава инкриминируемого ей преступления по ч.2 ст.15 - ч. З ст.191 УК Украины, как оконченное покушение на завладение чужим имуществом, совершенное по предварительному сговору группой лиц путем злоупотребления должностными лицами своим служебным положением.

Согласно ст. 64 УПК Украины во время проведения досудебного следствия и во время рассмотрения уголовного дела в суде подлежат доказыванию событие преступления (время, место, способ и иные обстоятельства совершения преступления), виновность обвиняемого (подсудимого) в совершении преступления и мотивы преступления.

Объективная сторона данного преступления заключается в незаконном обращении чужого имущества в свою пользу или в пользу третьих лиц с использованием должностным лицом своего служебного положения вопреки интересам службы. Это же следует и из п.23 Постановления ПВСУ №10 от 06 ноября 2009 года «О судебной практике по делам о преступлениях против собственности».

По смыслу уголовного закона, злоупотребление служебным положением, как способ завладения имуществом означает, что лицо в нарушение своих полномочий использует организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции вопреки интересам службы для незаконного и безоплатного обращения чужого имущества: незаконно дает материально ответственному лицу, подчиненному ей о выдаче имущества; получает его по фиктивным документам, незаконно получает премии, надбавки к зарплате.

Субъективная сторона преступления характеризуется прямым умыслом. В этом случае лицо осознает общественно опасный характер своих действий, предвидит его общественно опасные последствия и желает их наступления.

Согласно с п. 24 вышеуказанного Постановления ПВСУ N"10, преступление признается совершенным по предварительному сговору группой лиц в случае его совершения несколькими субъектами преступления, которые заранее договорились о его совместном совершении.

Под соучастием в совершении преступления уголовный закон подразумевает умышленное совместное участие нескольких субъектов преступления в совершении умышленного преступления (ст.26 УК Украины).

При этом в каждом конкретном случае с субъективной стороны необходимо установить, что все участники одного деяния осознают факт совместного участия в совершении преступления, предусматривают, что в результате их совместных действий будет совершено преступление, желают наступления данных последствий.

Часть 2 ст.28 УК Украины гласит, что преступление признается совершенным по предварительному сговору группой лиц, если его совместно совершили несколько лиц, которые заранее, то есть, до начала совершения преступления, договорились о его совместном совершении.

При соисполнительстве с объективной стороны необходимо установить, что все соучастники исполняют в полном объеме или частично объективную сторону преступления, до начала совершения преступления должна иметь место договоренность о совместном его совершении.

Однако эти обстоятельства органами досудебного следствия по делу не установлены.

Невозможна, по мнению коллегии судей на этапе формирования налогового кредита путем составления налоговых деклараций по НДС, и стадия оконченного покушения на инкриминируемое ОСОБА_3 и ОСОБА_2 преступление, так как после подачи заявки на бюджетное возмещение НДС, его получение предприятием невозможно без обязательной проверки налоговых органов и органов Госказначейства.

Таким образом, доказательства, на которые ссылается в апелляционной жалобе государственный обвинитель, не содержат объективных и достоверных данных, которые бы подтверждали наличие в действиях ОСОБА_2 и ОСОБА_3 оконченного покушения на завладение чужим имуществом, совершенное с прямым умыслом по предварительному сговору группой лиц, путем злоупотребления должностными лицами служебным положением.

При таких обстоятельствах дела, коллегия судей считает, что оправдательный приговор в отношении ОСОБА_2 и ОСОБА_3 является законным и обоснованным.

Руководствуясь ст.ст.365, 366 УПК Украины, коллегия судей

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Нахимовского районного суда города Севастополя от 16 мая 2011 года, которым ОСОБА_2 и ОСОБА_3 оправданы по ст. 15 ч. 2-191 ч. З УК Украины за отсутствием в их действиях состава преступления, оставить без изменения, а апелляцию прокурора, без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: