Рішення № 19024360, 24.10.2011, Господарський суд Одеської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

_______________________

Підлягає публікації в ЄДРСР

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"24" жовтня 2011 р.Справа № 27/17-3166-2011 Господарський суд Одеської області у складі судді Невінгловської Ю.М.

при секретарі судового засідання: Ярешко О.М.

за участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_1, ОСОБА_2 (представник діючий за довіреністю);

від відповідача: ОСОБА_3, ОСОБА_4.(представник діючий за довіреністю).

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

За позовом: Фізичної особи-підприємця ОСОБА_5;

до відповідача: Північного району електричних мереж Відкритого акціонерне товариство "Енергопостачальна компанія "Одесаобленерго";

про скасування протоколу та скасування нарахування суми за порушення правил користування електричною енергією 36162,08 грн.

ВСТАНОВИВ:

СУТЬ СПОРУ: Фізична особа-підприємець ОСОБА_5 звернулась до господарського суду Одеської області з позовною заявою до Відкритого акціонерного товариства „Енергопостачальна компанія „Одесаобленерго”, в якій, з урахуванням уточнень позовних вимог, просить скасувати рішення ВАТ „ЕК „Одесаобленерго” у формі протоколу №904-с від 19.04.2011р та скасувати суму вартості недорахованої електричної енергії у розмірі 36162,08грн.

В обґрунтування заявлених вимог позивач посилається на те, що акт „Про порушення ПКЕЕ” № 012122 від 12.04.2011р. був складений з порушенням ПКЕЕ, оскільки відповідно до цієї норми в акті мають бути зазначені: зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти ПКЕЕ та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків, однак, конкретних посилань на правила в Акті № 012122 не має, є лише розмите описання порушення, а саме встановлення постійного магніта на засіб обліку електроенергії, між тим ніякого магніта не було ні виявлено, ні вилучено. Крім того, позивач зазначає, що протокол №904 від 19.04.2011р. засідання комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ складений з порушенням ч.3 п.6.42 ПКЕЕ, оскільки споживач ОСОБА_5 не була повідомлена про час та місце засідання комісії за 5 робочих днів. Також, позивачем зазначено, що на засіданні комісії було розраховано обєм недорахованої електричної енергії за 3 роки, що склало 36162грн., між тим, даний розрахунок, на думку позивача, є нелогічним та безпідставним, оскільки договір між сторонами укладений менш ніж 3 роки 15.01.2009р., а 4.04.2011р. проводилась перевірка та пломбування лічильника, при якій ніяких порушень виявлено не було.

У судовому засіданні 24.10.2011р. представник позивача заявлені вимоги підтримав у повному обсязі, вказуючи, що нарахування недорахованої електроенергії та рішення комісії є необґрунтованими.

Відповідач проти позову заперечує та, згідно наданого до суду відзиву, зазначає, що оскаржуваний протокол комісії №904 від 19.04.2011р., винесений на підставі акту №012122 від 19.04.2011р., є лише фіксацією порушення, яке було виявлено при проведенні перевірки ПКЕЕ та за своїми ознаками на відноситься до актів, що мають обовязковий характер для учасників правовідносин та який може бути оскаржений у судовому порядку, в звязку з чим провадження у справі підлягає припиненню на підставі п.1 ст. 80 ГПК України. Крім того, відповідачем зазначено, що розрахунок обсягу недорахованої електричної енергії був здійснений відповідно до п.2.5 по формулі 2.4 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006р. №562, даний розрахунок є вірним та ґрунтується на нормах чинного законодавства.

Відповідач також вказує, що факт порушення Правил користування електричною енергією, в даному випадку використання знижуючого пристрою магніта зафіксовано аудіо фіксацією, що здійснювалась під час проведення перевірки.

В судових засіданнях 23.09.2011р та 05.10.2011р., в порядку ст. 77 Господарського процесуального кодексу України, було оголошено перерву до 05.10.2011р. та 24.10.2011р., відповідно.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, суд встановив:

15.01.2009р. між ВАТ „ЕК"Одесаобленерго" (постачальник електричної енергії) та СПД ОСОБА_5 (споживач) укладено договір про постачання електричної енергії №123500, за яким постачальник електричної енергії передає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю. Точка продажу електричної енергії межа балансової належності, на якій відбувається перхід права власності на електричну енергію визначена додатком „Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін”. Як вбачається із матеріалів справи, договірні стосунки існували між сторонами і раніше, на підставі договору про постачання електричної енергії від 24.09.2003р. №123500.

Відповідно до п. 9.4. договору від 15.01.2009р. визначено, що договір укладається на строк до 31.12.2009р. та вважається продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов. Отже, на момент розгляду справи договір є чинним та продовженим на наступний календарний рік, що сторонами не заперечується.

Згідно акту №161 від 09.03.2003р., який є додатком до договорів від 24.09.2003р. та 15.01.2009р., балансова належність електромереж та установок споживача визначена від ТП 59 до бару АДРЕСА_1., Як вбачається із матеріалів справи зазначене приміщення належить позивачу на праві власності.

12.04.2011р. в ході проведення перевірки ФОП ОСОБА_5 уповноваженими представниками ВАТ „ЕК”Одесаобленерго” виявлено що при користуванні електричною енергією за адресою АДРЕСА_2 виявлено «скрытая установка постоянного магнита на прибор учета электроэнергии. При установке магнита н6а электросчетчик потребление электроэнергии прибором учета не учитывается. Пломбировка электросчетчика не обеспечивает полного закрытия доступа к электросчетчику и доучетному автомату». На підставі виявленого порушення, відповідно до ПКЕЕ складено Акт № 012122 від 12.04.2011р. від підпису якого представник споживача відмовився та жодних пояснень чи зауважень щодо змісту акту не надав.

Як зазначає відповідач, відповідно до р. 4 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої Постановою НКРЕ від 04.05.2006 р. №562, зареєстрованої в МЮУ 04.07.2006 р. за №782/12656 (зі змінами та доповненнями внесеними Постановою НКРЕ №1384 від 18.12.2008 року) представники енергпостачальника під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявлених порушень, про що зазначається в акті про порушення. Отже, на підставі наведеного, робітники ВАТ „ЕК”Одесаобленерго" здійснювали під час проведення перевірки 12.04.2011р. аудіо фіксацію, в звязку з чим, відповідно до ст. 32 Господарського процесуального кодексу України, відповідачем було долучено до матеріалів справи аудіофіксацію на оптичному цифровому носії інформації, яка, за його думкою, підтверджує факт використання занижуючого пристрою «магніту»та містить докази, що мають значення для повного, всебічного і об'єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи та правильного вирішення спору.

За результатами розгляду Акту №012122 від 12.04.2011р. комісія Північного РЕМ прийняла рішення про нарахування суми вартості недоврахованої електричної енергії в розмірі 36 162,08грн., яке викладене у протоколі № 904-с від 19.04.2011р. Як вбачається із змісту протоколу, при розрахунку недорахованої електроенергії розрахунок здійснювався згідно потужності токоприймачів за період 3 роки.

Дослідивши матеріали справи та заслухавши пояснення представників сторін, оцінивши наявні докази у їх сукупності та давши їм відповідну правову оцінку, суд дійшов наступних висновків.

Відповідно до ст.1 ГПК України, підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності, мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів.

Завданням суду при здійсненні правосуддя, в силу ст.2 Закону України “Про судоустрій та статус суддів” є, зокрема, захист гарантованих Конституцією України та законами, прав і законних інтересів юридичних осіб та громадян-підприємців.

Встановивши наявність у особи, яка звернулася з позовом, субєктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, на захист яких подано позов, суд зясовує наявність чи відсутність факту порушення або оспорювання і відповідно ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачу у захисті, встановивши безпідставність та необґрунтованість заявлених вимог.

Як вбачається з матеріалів справи, ВАТ „ЕК „Одесаобленерго” та Фізична особа-підприємець ОСОБА_5 знаходяться в договірних відносинах по поставці, отриманню та споживанню електроенергії згідно з договором від 15.01.2009 р. №123500.

Відповідно до статті 235 Господарського кодексу України, за порушення господарських зобовязань до субєктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобовязання, що використовуються самими сторонами зобовязання в односторонньому порядку. До субєкта, який порушив господарське зобовязання, можуть бути застосовані лише ті оперативногосподарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Частиною 1 статті 236 цього ж Кодексу встановлено види господарськооперативних санкцій, серед яких, зокрема, передбачено встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобовязань стороною, яка порушила зобовязання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо.

Згідно з частиною 2 вищезазначеної статті перелік оперативногосподарських санкцій, встановлений у її першій частині, не є вичерпним.

Отже, зі змісту вказаних положень чинного законодавства вбачається, що рішення постачальника електричної енергії про донарахування споживачу 36162,08 грн. вартості недоврахованої спожитої електроенергії є саме оперативно-господарською санкцією, а не актом ненормативного характеру в розумінні частини 2 статті 20 ГК України.

За частиною 2 статті 237 ГК України порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди із застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду із заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Крім того, право споживача на оскарження в судовому порядку рішення комісії постачальника передбачено пунктом 6.42 ПКЕЕ, які є обовязковими для сторін відповідно до пункту 2.1 договору від 15.01.2011р. № 123500.

Таким чином, судовий порядок оскарження рішення комісії по розгляду актів про порушення Правил передбачено самими Правилами і даний спір виник при виконанні господарського договору, в звязку з чим суд доходить висновку, що даний спір підвідомчий господарському суду. Аналогічну правову позицію щодо вказаних спірних правовідносин висловив Верховний Суд України у своїх постановах від 29.11.2010 року по справі №2-15/1783-2009, від 4.04.2011р. по справі №2-24/912-2010, які є обовязковими для застосування в силу вимог ст.111-28 ГПК України.

Як вбачається з матеріалів справи, у перевіркою від 12.04.2011р. виявлено встановлення позивачем постійного магніту на прилад обліку електроенергії, в наслідок чого електрична енергія прибором обліку не враховувалась, отже оперативно-господарську санкцію було застосовано лише за дане порушення.

Відповідно до п.6.40 ПКЕЕ, у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів, перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 N562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за N782/12656 (далі Методики).

Постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 14.10.2010р. №1338 (Зареєстрована в Міністерстві юстиції України 29 грудня 2010 р. за N1417/18712) були внесенізміни до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, що набрали чинності з 14.01.2011р., тобто діяли на момент складення акту від 27.04.2011р. та протоколу №23 від 12.07.2011р.

Так, згідно з п.2.1 Методики у новій редакції встановлено, що підставою для її застосування є, зокрема, пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

У разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства (далі - експертиза).

До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується.

Згідно з п. 1.2 ПКЕЕ експертиза засобу обліку - комплекс заходів, які здійснюються з метою отримання даних щодо цілісності пломб, якими опломбовується засіб обліку, їх відповідності пломбам заінтересованих організацій, відповідності засобу обліку метрологічним характеристикам та умовам експлуатації.

Як було встановлено судом, експертиза приладу обліку, незважаючи на незгоду споживача з виявленими порушеннями, не проводилася.

Відповідно до ст. 33,34 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається в обґрунтування своїх вимог та заперечень, за допомогою належних та допустимих доказів.

Між тим, як вбачається із матеріалів справи, у відповідача відсутні належні докази, підтверджуючі факт втручання споживача в роботу приладу обліку протягом попередніх 3 років, оскільки, зазначені обставини спростовуються технічною перевіркою засобу обліку електричної енергії позивача, яка проводилась 04.04.2011р., за результатами якої представниками ПРЕМ було складено акт № 0152 від 04.04.2011р. Під час проведення зазначеної перевірки, ніяких порушень ПКЕЕ з боку позивача, зокрема, встановлення постійного магніту, виявлено не було. Більш того, наявність постійного магніту встановлено лише зі слів робітників ВАТ „ЕК „Одесаобленерго”, між тим, жодного пристрою під час перевірки, що проводилась 12.04.2011р. виявлено та вилучено не було.

Крім того, суд звертає увагу відповідача, що в акті від 12.04.2011р. №012122 взагалі зазначено, що перевірка споживача „ЧП ОСОБА_5” проводилась за адресою: АДРЕСА_2, між тим, згідно акту №161 від 09.03.2003р., який є додатком до договорів від 24.09.2003р. та 15.01.2009р., балансова належність електромереж та установок споживача визначена - від ТП 59 до приміщення, розташованого АДРЕСА_1., власником якого є позивач, отже адреса споживача за якою проводилась перевірка 12.04.2011р. є невірною та невідомо взагалі яке приміщення перевіряв відповідач.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що підстави для застосування до позивача відповідальності - оперативно-господарської санкції, передбаченої п.6.40 ПКЕЕ та п.2.1 Методики, за встановлене в акті від 12.04.2011р. порушення відсутні.

Посилання ВАТ „ЕК „Одесаобленерго” на проведення аудіофіксації під час перевірки, яка, за думкою відповідача, є доказом наявності магніту, не можуть бути прийняте судом до уваги, оскільки згідно до розділу 4 Методики визначено, що споживачі та представники енергопостачальника під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявлених порушень, про що зазначається в акті про порушення. Між тим, фіксація виявлених порушень аудіозаписом даною Методикою не передбачена, отже доданий відповідачем до матеріалів справи аудіозапис перевірки не є належним доказом, встановлюючим виявлені відповідачем порушення.

Отже, дослідивши правову природу оскаржуваного рішення відповідача, керуючись позицією Верховного суду України, викладеною у постановах від 29.11.2010 року у справі №2-15/1783-2009 та від 4.04.2011р. по справі №2-24/912-2010, яка є обовязковою для застосування в силу вимог ст.111-28 ГПК України, правомірність застосування оперативногосподарської санкції та обґрунтованість нарахування позивачу цих санкцій, суд дійшов висновку про їх невідповідність чинному законодавству та існуючим обставинам, в звязку з чим, вважає за необхідне скасувати рішення комісії по розгляду актів про порушення ПКЕЕ споживачем юридичною особою, оформленим протоколом від 19.04.2011р. №904-с.

Згідно з п.6.42 ПКЕЕ у разі задоволення судом скарги споживача постачальник електричної енергії (електропередавальна організація) скасовує відповідний акт про порушення. Оплачені споживачем за рішенням комісії кошти постачальник електричної енергії (електропередавальна організація) має право зарахувати як погашення існуючої заборгованості цього споживача з найдавнішим терміном її виникнення (який не перевищує трьох років), у разі відсутності заборгованості - зараховує ці кошти в рахунок майбутніх розрахункових періодів або, за заявою споживача, повертає оплачені ним кошти.

Відповідно до позиції Вищого господарського суду, викладеної у листі від 29.06.2010р. №01-08-369, господарські суди у вирішенні спорів можуть та повинні застосувати норми права, якими регулюються спірні правовідносини у конкретних справах, незалежно від того, чи посилаються на відповідні норми сторони та інші учасники судового процесу якщо це не змінює матеріально-правових підстав позову.

Таким чином, необхідним та достатнім для захисту прав позивача суд вважає скасування оперативно-господарської санкції шляхом визнання недійсним рішення комісії ВАТ “Одесаобленерго” з розгляду акту про порушення Правил користування електричною енергією, оформленого протоколом №904-с від 19.04.2011 року, про застосування оперативно господарської санкції на суму 36162,08 грн.

При цьому, суд зазначає, що вимога позивача про скасування суми вартості недорахованої електричної енергії в розмірі 36162,08грн., не відповідає способам захисту порушеного права, передбаченим ст. 16 Цивільного кодексу України та ст. 20 Господарського кодексу України і є похідною вимогою від вимоги про скасування рішення комісії, оформленого протоколом №904-с від 19.04.2011р., в звязку з чим, оскільки, судом скасовано у повному обсязі оперативно-господарську санкцію, застосовану рішенням комісії, оформленим протоколом №904-с від 19.04.2011р., суд не надає оцінки розрахунку вартості недоврахованої електричної енергії та відмовляє у задоволенні позовних вимог у цій частині.

Враховуючи, що спір виник внаслідок неправомірних дій відповідача, суд доходить висновку про покладення на останнього витрат по сплаті держмита у сумі 85 грн. та витрат на ІТЗ судового процесу.

Керуючись ст.ст. 44, 49, 8285 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

1.Позов Фізичної особи підприємця ОСОБА_5 задовольнити частково.

2.Визнати недійсним рішення комісії ВАТ “ЕК „Одесаобленерго” (Північний РЕМ) з розгляду акту про порушення Правил користування електричною енергією №012122 від 12.04.2011р., оформлене протоколом №904-с від 19.04.2011 року, про застосування оперативно господарської санкції на суму 36162,08 грн.

3.В решті позову відмовити.

4.Стягнути з Відкритого акціонерного товариства "Енергопостачальної компанії "Одесаобленерго" (65031, м. Одеса, вул. Промислова, 28Б, код 00131713) на користь Фізичної особи підприємця ОСОБА_5 (АДРЕСА_3, ід. код НОМЕР_1) 85 /вісімдесят пять/ грн. держмита, 236 /двісті тридцять шість/ грн. витрат на ІТЗ судового процесу.

Рішення суду може бути оскаржено протягом 10-денного строку з моменту складання повного тексту.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення 10-денного строку з дня його підписання, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи Одеським апеляційним господарським судом.

Суддя Невінгловська Ю.М.

Повний текст рішення складено 31.10.2011р.