Рішення № 19021633, 21.06.2011, Господарський суд Київської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

01032, м. Київ, вул. Комінтерну, 16 тел. 235-24-26

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

"21" червня 2011 р. Справа № 10/123-09/6-10

Господарський суд Київської області у складі судді Черногуза А.Ф. розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за позовом Обєднаного підприємства «Український музичний альянс»до Товариства з обмеженою відповідальністю «Телерадіокомпанія «Крокус-1», третя особа на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору Дочірнє підприємство «Поверхность ТВ», про зобовязання укласти договір,

представники:

позивача: ОСОБА_1 (довіреність б/н від 14 квітня 2011 року);

відповідача: не зявився

третьої особи: не зявився

обставини справи:

До господарського суду Київської області з позовом звернулось Обєднання підприємств “Український музичний альянс”(далі позивач) до Товариства з обмеженою відповідальністю “Телерадіокомпанія “Крокус-1”(далі відповідач) про зобовязання відповідача укласти з позивачем договір про виплату винагороди (роялті) за публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) зафіксованих у фонограмах, відеограмах виконань, фонограм, відеограм, опублікованих з комерційною метою, та їх примірників.

Справа в судах розглядалась неодноразово.

Рішенням господарського суду Київської області від 20 серпня 2009 року залишеним без змін постановою Київського міжобласного апеляційного господарського суду від 21 вересня 2010 року в позові було відмовлено повністю.

Постановою Вищого господарського суду України від 7 грудня 2010 року рішення господарського суду Київської області від 20 серпня 2009 року та постанова Київського міжобласного апеляційного господарського суду від 21 вересня 2010 року скасовані, а справа передана на новий розгляд до господарського суду Київської області.

Ухвалою господарського суду Київської області від 23 грудня 2010 року справу було прийнято до свого подальшого провадження суддею Черногузом А.Ф.

Ухвалами від 18 січня 2011 року, 01 лютого 2011 року розгляд справи відкладався.

У судовому засіданні 15 лютого 2011 року представниками сторін було заявлено клопотання про продовження розгляду справи, яке задоволено судом.

У судовому засіданні 15 лютого 2011 року було оголошено перерву до 9 березня 2011 року.

У судовому засіданні 9 березня 2011 року відповідачем було заявлено клопотання про зупинення провадження у справі до вирішення повязаної з нею справи Окружного адміністративного суду м. Києва №2а-480/10/2670.

Ухвалою господарського суду Київської області від 9 березня 2011 року було зупинено провадження у справі до вирішення повязаної з нею іншої справи №2а-480/10/2670 Окружного адміністративного суду м. Києва.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 21 квітня 2011 року ухвалу господарського суду Київської області від 9 березня 2011 року скасовано, та відмовлено в задоволенні клопотання про зупинення провадження у справі. Справу повернуто до господарського суду Київської області для подальшого розгляду.

Позовні вимоги позивач обгрунтовує тим, що укладення спірного договору є обов'язковим для сторін в силу положень ст. 43 Закону України “Про авторське право і суміжні права”, та постанови КМУ № 71 від 18 січня 2003 року “Про затвердження розміру винагороди (роялті) за використання опублікованих з комерційною метою фонограм і відеограм та порядку її виплати”.

Крім того, позовні вимоги позивача обгрунтовані також положеннями ст. ст. 1, 42 Закону України «Про телебачення і радіомовлення», ст. ст. 154, 155, 181, 187 ГК України та ст. ст. 420, 426, 449, 454 ЦК України.

Відповідач у запереченнях та поясненнях проти позову заперечує, посилаючись на те, що укладення договору в силу закону не є для відповідача обов'язковим, умови договору не відповідають чинному законодавству, відповідач не здійснює комерційного використання відеограм та фонограм. Крім того, всі програми для ретрансляції, відповідач надає згідно Ліцензії Національної Ради України з питань телебачення і радіомовлення серії НР № 0475-п та у відповідності до ліцензійних договорів укладених з юридичними особами, які надають відповідачу невиключні права на розповсюдження та поширення телерадіопрограм. Телекомпанія “Крокус-1” не має право відчужувати ці права на програми (включаючи фонограми, відеограми, їх примірники).

Позивач надав пояснення, в якому не погоджується з доводами відповідача, викладеними в запереченні проти позову та поясненнях до заперечення.

Під час судових засідань представник позивача позовні вимоги підтримав, вважає їх обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню з підстав, викладених у позовній заяві та письмових поясненнях.

Відповідач проти позову заперечив повністю та просив суд відмовити позивачу в позові з підстав зазначених у запереченнях проти позову та поясненнях.

На вимогу суду сторонни наддали письмові пояснення, щодо умов договору запропонованого позивачем.(т. 3 а.с. 5, 45)

У судове засідання 21 червня 2011 року представники відповідача та третьої особи не зявились.

Проте, від відповідача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи у звязку з тим що представник здійснює представництво інтересів іншої юридичної особи у іншій справі в господарському суді м. Києва.

Судом у задоволенні данного клопотання відмовлено з підстав того, що позивач завчасно був повідомлений про дату та час розгляду справи в суді, а відтак, міг та повинен був забезпечити явку іншого повноважного представника для участі у судовому засіданні.

Крім того, судом було враховано, що повноважними предмтавниками сторін вже були надані пояснення по суті спору в попередніх судових засіданнях, а відтак неявка відповідача не перешкоджає суду прийняти рішення по суті заявлених позовних вимог за наявними матеріалами справи. Також сдуд взяв до уваги закінчення вже продовжених строків розгляду справи.

21 червня 2011року відповідно до частини другої статті 85 Господарського процесуального кодексу України, в судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частину рішення.

Розглянувши подані представниками сторін документи, письмові пояснення і матеріали, заслухавши пояснення їх представників, всебічно і повно зясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, обєктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, господарський суд, -

УСТАНОВИВ:

Позивач - об'єднання підприємств “Український музичний альянс” є уповноваженою організацією, яка здійснює збір і розподіл винагороди (роялті) за такі види комерційного використання фонограм, відеограм, опублікованих з комерційною метою:

публічне сповіщення, в ефір;

публічне сповіщення по проводах (через кабель).

Зазначена обставина підтверджується свідоцтвом про визначення організації колективного управління уповноваженою організацією № 6/УО від 02.04.2009 року.

Крім того, судом встановлено, що на момент розгляду спору в суді позивач є єдиною уповноваженою організацією коллективного управління, яка здійснює збирання і розподіл винагороди (роялті) за використання опублікованих з комерційною метою фонограм і відеограм та зафіксованих у них виконань (використання способом публічного сповіщення (в ефір, через кабель)) відповідно до ст. 43 Закону України «Про авторське право і суміжні права», постанови Кабінету Міністрів України від 18 січня 2003 року №71 «Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограмм, відеограм, їх примірників та зафіксованих в них виконань».

Вказана обставина підтверджується листом Державного департаменту інтелектуальної власності №16-8/533 від 27 січня 2011 року. (т. 3 а.с. 25)

Відповідач товариство з обмеженою відповідальністю “Телерадіокомпанія “Крокус-1” має ліцензію провайдера програмної послуги серія НР № 0475-п та надає програмні послуги абонентам з перегляду пакетів програм, використовуючи для передавання цих програм ресурси багатоканальних телемереж.

Зокрема відповідач розповсюджує телепрограми одержані за договорами від третіх осіб, а саме між відповідачем - ТОВ “Телерадіокомпанія “Крокус-1”(далі - Телекомпанія) та ДП “Поверхность ТВ”(далі -Компанія) 13 грудня 2006 р. був укладений договір № 053-к/2007, про право Телекомпанїї на ретрансляцію Пакета телевізійних програм, який пропонується Дочірнім підприємством “Поверхность ТВ” у виді цілісної інформаційної послуги і який уявляє собою безперервну послідовність аудіовізуальної інформації, право на телевізійний показ якої належить Компанії.

З матеріалів справи вбачається, що позивач листом № 01-26/03/09 від 26.03.2009 року звернувся до відповідача з пропозицією укласти договір № 01-26/03/09/К про виплату винагороди (роялті) за публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) зафіксованих у фонограмах, відеограмах виконань, відеограм, опублікованих з комерційною метою, та їх примірників. В зазначеному листі Позивач просив Відповідача підписати обидва примірника проекту договору та повернути один примірник договору Позивачеві у встановлений чинним законодавством строк.

Предметом зазначеного договору є обов'язок відповідача сплачувати позивачу винагороду (роялті) за використання вказаних ( див. п. 1.1 проекту договору) зафіксованих у фонограмах та відеограмах виконань, фонограм та відеограм, опублікованих з комерційною метою, і їх примірників в розмірі та порядку, визначених законодавством України та цим договором, для виплати суб'єктам суміжних прав.(п. 1.2 проекту договору).

Відповідно до п. 1.1 проекту договору (предмет договору) позивач згідно ст.ст.43,48,49 ЗУ«Про авторське право і суміжні права»(надалі - Закон) та п.4 власного Статуту здійснює збір та розподіл винагороди (роялті) за публічне сповіщення (повторне публічне сповіщення) без згоди з відповідними суб'єктами суміжних прав (виконавцями, виробниками фонограм, відеограм, їх правонаступниками) обєктів суміжних прав шляхом трансляції і ретрансляції зафіксованих у фонограмах та відеограмах виконань, фонограм та відеограм, опублікованих з комерційною метою, і їх примірників у передачах кабельного телебачення. Збір винагороди (роялті) здійснюється для розподілу між субєктами суміжних прав (виконавцями, виробниками фонограм, відеограм, їх правонаступниками), які передали та які не передали організаціям колективного управління повноважень на управління своїми правами.

Відповідно до п. 2.1. зазначеного договору відповідач зобов'язаний подавати позивачу звіт в якому необхідно вказувати назви каналів та тривалість сповіщення каналів мовлення, які публічно сповішувалися (публічно повторно сповіщувалися) відповідачем протягом звітного кварталу.

Відповідач зобов'язаний щомісячно сплачувати позивачу винагороду (роялті) за публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) шляхом трансляції і ретрансляції зафіксованих у фонограммах та відеограмах виконань, фонограм та відеограм, опублікованих з комерційною метою, та їх примірників, у передачах кабельного телебачення, у розмірі 5 % відсотків доходів, одержаних відповідачем з того виду діяльності, у процесі якої здійснюється використання суб'єктів суміжних прав (п.п. 2.1.2. Договору).

Відповідач одержавши проект договору його не підписав.

Позивач звернувся до господарського суду Київської області з позовом в якому просить зобов'язати відповідача укласти з позивачем договір про виплату винагороди (роялті) за публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) зафіксованих у фонограмах, відеограмах виконань, фонограм, відеограм, опублікованих з комерційно метою та їх примірників.

Свої вимоги позивач, обґрунтовує тим, що укладення спірного договору є обов'язковим для сторін в силу положень ст. 43 Закону України “Про авторське право і суміжні права”, та постанови КМУ № 71 від 18 січня 2003 року “Про затвердження розміру винагороди (роялті) за використання опублікованих з комерційною метою фонограм і відеограм та порядку її виплати”.

Відповідач проти задоволення позову заперечує, посилаючись на те, що укладення договору в силу закону не є для відповідача обов'язковим, умови договору не відповідають чинному законодавству, відповідач не здійснює комерційного використання відеограм та фонограм.

Встановивши фактичні обставини справи, оцінивши доводи сторін, наддавши юридичну оцінку запропонованим позивачем умовам договору, наддавши юридичну оцінку запереченням відповідача щодо запропонованих позивачем умов договору та оцінивши надані сторонами докази суд дійшов висновку, що заявлені позовні вимоги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Так, вбачається, що причиною виникнення даного спору є питання щодо наявності правових підстав для зобов'язання відповідача укласти згаданий договір.

За змістом статей 450, 452, 453, 454 ЦК України, статей 36, 37, 39, 40, 42, 43 Закону України “Про авторське право і суміжні права”: право на використання обєкта суміжних прав (зокрема, виконання, фонограми, відеограми тощо) належить відповідному правовласнику (виконавцеві, виробникові фонограми та/або відеограми чи особі, якій відповідні права передані у встановленому порядку); використання обєктів суміжних прав здійснюється за згодою правовласників; у випадках, передбачених законом, допускається пряме чи опосередковане комерційне використання фонограм і відеограм та їх примірників без згоди відповідних правовласників, але з виплатою їм винагороди; збирання винагороди за використання фонограм (відеограм), що зазначені у частині першій цієї статті, і контроль за їх правомірним використанням здійснюються уповноваженими організаціями колективного управління.

Відповідно до приписів статей 1, 43 Закону України “Про авторське право і суміжні права” і розділу ІІ (Порядок та умови виплати винагороди(роялті) постанови Кабінету Міністрів України від 18 січня 2003 року №71 «Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань»у чинній редакції, Відповідач підпадає під визначення субєкта комерційного використання фонограм і відеограм, яке відбувається у формі публічного сповіщення (публічного повторного сповіщення) шляхом ретрансляції відповідних телепрограм.

Обовязковість укладення субєктом комерційного використання фонограм і відеограм відповідного договору про виплату винагороди встановлена частиною третьою статті 179 ГК України, статтею 43 Закону України “Про авторське право і суміжні права” і пунктом 4 розділу ІІ (Порядок та умови виплати винагороди(роялті) постанови Кабінету Міністрів України від 18 січня 2003 року №71 «Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань»(у чинній редакції).

Отже, відповідач є субєктом комерційного використання фонограм і відеограм, а обовязковість укладення договору щодо виплати відповідної винагороди передбачена чинним законодавством.

Крім того, звернення позивача до суду з приводу укладення договору відповідає приписам статей 15, 16 ЦК України та статей 179, 187 ГК України.

Суд приймає до уваги доводи відповідача, щодо того, що в чинному законодавстві відсутній чітко законодавчо-визначений перелік істотних умов для даного виду договорів, проте суд враховує те, що відсутність чітко законодавчо-визначеного переліку істотних умов даного договору не виключає можливості його укладення, виходячи із загальних положень (статті 179, 180 ГК України).

Водночас, суд також бере до уваги те, що опосередковано вказівка на умови, які повинні бути включені до такого договору міститься в п. 4 розділу ІІ (Порядок та умови виплати винагороди(роялті) постанови Кабінету Міністрів України від 18 січня 2003 року №71 «Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань»(у чинній редакції).

Так, у п. 4 розділу ІІ названої постанови Кабінету Міністрів України зазначено, що субєкти комерційного використання зобовязані до початку здійснення комерційного використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань укласти з уповноваженою організацією колективного управління, що визначена в установленому порядку МОН, договір про виплату винагороди (роялті) за пряме або опосередковане комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань, у якому сторонами згідно із законодавством визначаються:

-Спосіб комерційного використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань;

-Розмір винагороди (роялті) та строк її виплати;

-Відповідальність субєктів за:

а) прострочення строку виплати винагороди (роялті);

б) несвоєчасне подання або подання недостовірних відомостей, необхідних для збирання і розподілу винагороди (роялті), зокрема щодо правильності зазначення найменування використаних фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань, виконавців, виробників фонограм чи відеограм, тривалості кожного використання зазначених обєктів суміжних прав, розміру доходів, одержаних у результаті провадження діяльності, повязаної з їх використанням, або розміру витрат на використання таких обєктів;

в) неправильне нарахування належної до виплати суми винагороди (роялті);

- Строк дії договору;

- Інші умови договору.

Вирішуючи даний спір, з огляду на його специфіку, суд, з поміж іншого, повинен встановити факт наявності чи відсутності у відповідача дозволів правовласників (виконавців, виробників фонограм/відеограм) на публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) фонограм, відеограм та зафіксованих у них виконань.

Так, судом було встановлено та не спростовано відповідачем належними доказами, що у останнього відсутні будь-які дозволи правовласників (виконавців, виробників фонограм/відеограм) на публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) фонограм, відеограм та зафіксованих у них виконань.

Крім того, суд розглядаючи дану категорію спорів в ході судового розгляду повинен у судовому засіданні зясувати позицію сторін, зокрема, відповідача щодо змісту запропонованого позивачем проекту договору (у тому числі й щодо його істотних умов) та дати оцінку доводам і запереченням сторін, їх зауваженням та пропозиціям з цього приводу.

Відповідно до положень ч. 3 ст. 180 ГК України при укладенні господарського договору сторони зобовязані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

На вимогу суду позивачем(т. 3 а.с.№5) та відповідачем було викладено письмово свої позиції щодо змісту запропонованого договору.

Так, відповідачем у поясненнях №25 від 15 лютого 2011 року( т. 3 а.с. № 45) було викладено позицію щодо його незгоди з субєктним складом даного договору, оскільки, на думку відповідача та обставина, що він є провайдером програмної послуги вказує на те, що він не підпадає під дію ст. 43 Закону України «Про авторське право і суміжні права».

Водночас, вказані доводи не заслуговують на увагу та спростовуються приписами статей 1, 43 Закону України «Про авторське право і суміжні права»та розділу II(Порядок та умови виплати винагороди(роялті) постанови Кабінету Міністрів України від 18 січня 2003 року №71 «Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань»у чинній редакції, відповідно до яких відповідач підпадає під визначення субєкта комерційного використання фонограм і відеограм, яке відбувається у формі публічного сповіщення(публічного повторного сповіщення) шляхом ретрансляції відповідних телепрограм.

З аналогічних підстав спростовуються заперечення відповідача щодо предмету договору, оскільки предмет договору визначений в п. 1.1 та п. 1.2 проекту договору запропонованого позивачем повністю кореспондується та узгоджується з положеннями ст. 43 Закону України «Про авторське право і суміжні права», п. 4 розділу ІІ (Порядок та умови виплати винагороди(роялті) постанови Кабінету Міністрів України від 18 січня 2003 року №71 «Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань»у чинній редакції та ч. 4 ст. 180 ГК України.

Що стосується заперечень відповідача, щодо ціни договору п. 2.1.2 проекту договору (5% доходів одержаних провайдером з того виду діяльності, у процесі якої здійснюється використання обєктів суміжних прав), то останні не заслуговують на увагу з тих підстав, що позивачем даний розмір винагороди(роялті) зазначений у чіткій відповідності з п. 4 розділу І (Розмір винагороди (роялті) постанови Кабінету Міністрів України від 18 січня 2003 року №71 «Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань»у чинній редакції.

Відтак, викладені в проекті договору положення щодо ціни не протирічать положенням постанови Кабінету Міністрів України від 18 січня 2003 року №71 та ч. 5 ст. 180 ГК України.

Також, відповідач заперечив щодо визначення строку дії договору (п. 4.1 проекту договору) зазначивши про відсутність можливості встановлення строку дії договору з підстав невідповідності законодавству попередньо досліджених умов договору.

Вивчивши умови п. 4.1 договору, якими позивач пропонує вважати договір таким, що діє без обмеження у часі, суд приходить до висновку про безпідставність та некоректність такої умови з огляду на наступне.

Так, вбачається, що відповідач здійснює свою діяльність на підставі ліцензії, оскільки, здійснення такої діяльності без ліцензії чинним законодавством забороняється.

З цих підстав суд враховує ту обставину, що в разі закінчення строку дії ліцензії, її не продовження або відкликання її у відповідача, останній припинить свою діяльність в якості провайдера програмної послуги, а відтак і відпадуть підстави, у звязку з наявністю яких закон повязує обовязковість укладення даного договору.

У звязку з викладеним та враховуючи положення ч. 7 ст. 180 ГК України, суд вважає за доцільне викласти п. 4.1 договору в редакції суду, а саме: «Цей договір набуває чинності з моменту його підписання Сторонами або в день набрання чинності рішенням суду, яким вирішено питання про його укладення, і діє до закінчення строку дії ліцензії Провайдера та(або) відкликання останньої».

Крім того, відповідачем у вказаних поясненнях зазначено, що позивач включив до договору умови, виконання яких останній не має права вимагати.

Так, згідно пояснень відповідача це, зокрема, умова щодо зобовязання провайдера надавати позивачу відомості про доходи, надавати для ознайомлення і перевірки всі фінансові та інші документи, на підставі яких проводиться нарахування і виплата винагороди та права позивача, щодо перевірки звітних бухгалтерських документів.

Так, дійсно, запропонованим проектом договору позивач п. 2.1.4 визначив обовязок відповідача надавати позивачу для ознайомлення і перевірки всі фінансові та інші документи, на підставі яких проводиться нарахування і виплата винагороди(роялті) згідно з цим договором.

Крім того, п. 3.2 проекту договору позивач визначив, що він має право здійснювати контроль за використанням Провайдером зафіксованих у фонограмах та відеограмах виконань, фонограм та відеограм, опублікованих з комерційною метою і їх примірників та за правильністю нарахування Провайдером винагороди (роялті) шляхом перевірки звітних бухгалтерських документів Провайдера.

Оцінивши вказані положення п.2.1.4 та п. 3.2 проекту договору суд погоджується з запереченнями відповідача в цій частині та вважає за необхідне зазначити, що включення зазначених пунктів до договору може призвести до неконтрольованого втручання позивача в господарську діяльність відповідача.

З цих підстав, суд вважає за необхідне виключити з тексту договору, зобовязання до укладення якого просить позивач, п. 2.1.4 повністю, а з п. 3.2 виключити положення про право позивача здійснювати перевірки звітних бухгалтерських документів відповідача та викласти п. 3.2 договору в редакції суду,

а саме: «Організація має право здійснювати контроль за використанням Провайдером зафіксованих у фонограмах та відеограмах виконань, фонограм та відеограм, опублікованих з комерційною метою і їх примірників та за правильністю нарахування Провайдером винагороди (роялті) шляхом:

- розгляду Звіту сповіщених каналів мовлення;

- моніторингу програм, що транслюються та (або) ретранслюються Провайдером, в тому числі із залученням третіх осіб;»

Крім того, даючи оцінку зазначеним положенням договору судом було враховано, ту обставину, що проектом договору п.6.2 (у чіткій відповідності з рекомендаціями п. 4 розділу ІІ Постанови Кабінету Міністрів України від 18 січня 2003 року №71) позивач передбачив відповідальність відповідача за подання недостовірних відомостей.

Що стосується п. 2.1.3 проекту договору, яким визначено обовязок відповідача надавати позивачу відомості про доходи і розрахунок суми винагороди (роялті), що підлягає виплаті … , то в цій частині суд не приймає заперечень позивача з тих підстав, що вказане положення договору безпосередньо кореспондується з положеннями ч. 4 ст. 43 Закону України «Про авторське право і суміжні права», п. 4. розділу І (де зазначено, що розмір винагороди (роялті), яку повинен сплатити субєкт, знаходиться у прямій залежності від розміру доходу одержаного останнім з того виду діяльності, у процесі якої здійснюється використання обєктів суміжних прав) та п. 4 розділу ІІ постанови Кабінету Міністрів України від 18 січня 2003 року №71 «Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань»у чинній редакції.

Заперечень та пропозицій щодо інших умов договору та запропонованих позивачем додатків №1, №2 до договору позивач в письмовому вигляді суду не надавав та в судовому засіданні не наводив.

Відтак, враховуючи викладене, перевіривши текст запропонованого позивачем до укладення договору, в тому числі і умови про відповідальність сторін та інші умови договору, суд дійшов висновку, що в іншому запропонований позивачем проект договору відповідає вимогам чинного законодавства, зокрема, положенням Закону України «Про авторське право і суміжні права»та Постанови Кабінету Міністрів України від 18 січня 2003 року №71, зокрема п. 4. розділу І, п. 4 розділу ІІ даної постанови, та не порушує прав та інтересів відповідача чи третіх осіб.

При прийнятті рішення суд також враховує, що позивачем було дотриманого загальний порядок укладення господарських договорів визначений ст. 181 Господарського кодексу України, зокрема, судом встановлено що позивач 28 березня 2009 року звертався до відповідача з пропозицією укласти договір № 01-26/03/09/К про виплату згаданої винагороди (що підтверджується описом вкладення до цінного листа та фіскальним чеком від 28.03.2009), але відповідач запропонований позивачем проект договору не підписав.

Згідно із ч. 3 ст. 179 Господарського кодексу України укладення господарського договору є обовязковим для сторін, якщо існує пряма вказівка закону щодо обовязковості укладення договору для певних категорій субєктів господарювання.

Відповідно до ч. 1 ст. 187 Господарського кодексу України спори, що виникають при укладенні господарських договорів за державним замовленням, або договорів, укладення яких є обовязковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом, розглядаються судом.

Згідно зі ст. 187 Господарського кодексу України день набрання чинності рішенням суду, яким вирішено питання щодо переддоговірного спору, вважається днем укладення відповідного господарського договору, якщо рішенням суду не визначено інше.

Відповідно до ст. 84 ГПК України у спорі, що виник при укладанні або зміні договору, в резолютивній частині вказується рішення з кожної спірної умови договору, а у спорі про спонукання укласти договір умови, на яких сторони зобовязані укласти договір, з посиланням на поданий позивачем проект договору.

Відповідно до п. 36 Інформаційного листа Вищого господарського суду України № 01-8/211 від 07.04.2008 р. «Про деякі питання практики застосування норм Цивільного та Господарського кодексів України»в резолютивній частині рішення, яким задовольняється позов про спонукання укласти договір, слід вказувати на те, що спірний договір є укладеним.

Виходячи із викладеного вище, суд вважає позовну вимогу щодо зобовязання укласти договір обґрунтованою, доведеною належними та допустимими доказами, а тому такою, що підлягає частковому задоволенню з урахуванням вилучення з договору п. п.2.1.4 та викладенням в редакції суду п. 3. 2 та п. 4.1 проекту договору.

Витрати по сплаті державного мита та витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу, відповідно до ст.ст. 44, 49 Господарського процесуального кодексу України, покладаються судом на відповідача.

Суд при визначенні витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу, що мають бути стягнені з відповідача, виходить з розміру вказаних витрат, який був сплачений позивачем при поданні позову (312 грн. 50 коп.) відповідно до чинного на момент сплати законодавства, а саме - Постанови Кабінету Міністрів України № 361 від 14 квітня 2009 року «Про внесення змін до розмірів витрат з інформаційно-технічного забезпечення судових процесів, повязаних з розглядом цивільних та господарських справ».

Керуючись ст. ст. 179, 187 ГК України, ст. 43 Закону України «Про авторське право і суміжні права», ст. ст. 33, 38, 44, 49, 82-85 ГПК України, суд,

ВИРІШИВ:

1. Позов Обєднання підприємств «Український музичний альянс»задовольнити частково.

2. Вважати укладеним договір № 01-26/03/09/К між Обєднанням підприємств «Український музичний альянс»та Товариством з обмеженою відповідальністю «Телерадіокомпанія «Крокус-1»про виплату винагороди (роялті) за публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) зафіксованих у фонограмах, відеограмах виконань, фонограм, відеограм, опублікованих з комерційною метою, та їх примірників, в наступній редакції:

ДОГОВІР № 01-26/03/09/К

про виплату винагороди (роялті) за публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення)зафіксованих у фонограмах, відеограмах виконань, фонограм, відеограм, опублікованих з комерційною метою, та їх примірників

Обєднання підприємств “Український музичний альянс” як організація колективного управління (надалі Організація), що створена і діє відповідно до Закону України «Про авторське право і суміжні права» від 23 грудня 1993р.,Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження розміру винагороди (роялті) за використання опублікованих з комерційною метою фонограм і відеограм та порядку її виплати»№ 71 від 18 січня 2003р. (зі змінами, внесеними згідно з Постановою Кабінету Міністрів України № 429 від 08.06.2005р.), Свідоцтва про облік організації колективного управління № 4/2003 від 22 серпня 2003р., Свідоцтва про визначення організації колективного управління уповноваженою організацією №2 від 7 жовтня 2003р., в особі Директора Калениченка Павла Анатолійовича, який діє на підставі Статуту, з однієї сторони, та Товариство з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Крокус-1"(надалі Провайдер), Ліцензія Національної Ради України з питань телебачення і радіомовлення Серії НР № 0475-п від 18 червня 1998 року, в особі Директора Куліцького Анатолія Родіоновича, який діє на підставі Статуту, з іншої сторони, (разом надалі - Сторони) домовились про наступне:

1. Предмет договору

1.1.Організація згідно ст.ст.43,48,49 ЗУ«Про авторське право і суміжні права»(надалі - Закон) та п.4 власного Статуту здійснює збір та розподіл винагороди (роялті) за публічне сповіщення (повторне публічне сповіщення) без згоди з відповідними суб'єктами суміжних прав (виконавцями, виробниками фонограм, відеограм, їх правонаступниками) обєктів суміжних прав шляхом трансляції і ретрансляції зафіксованих у фонограмах та відеограмах виконань, фонограм та відеограм, опублікованих з комерційною метою, і їх примірників у передачах кабельного телебачення. Збір винагороди (роялті) здійснюється для розподілу між субєктами суміжних прав (виконавцями, виробниками фонограм, відеограм, їх правонаступниками), які передали та які не передали організаціям колективного управління повноважень на управління своїми правами.

1.2. Провайдер виплачує Організації винагороду (роялті) за використання вказаних зафіксованих у фонограмах та відеограмах виконань, фонограм та відеограм, опублікованих з комерційною метою, і їх примірників в розмірі та порядку, визначених законодавством України та цим Договором, для виплати субєктам суміжних прав.

2. Зобовязання Сторін

2.1. Провайдер зобовязаний:

2.1.1 До 10 числа місяця, наступного за звітним кварталом (10 квітня, 10 липня, 10 жовтня, 10 січня)подавати Організації Звіт, в якому необхідно вказувати назви каналів та тривалість сповіщення каналів мовлення, які публічно сповіщувалися (публічно повторно сповіщувалися) Провайдером протягом звітного кварталу. Звіт потрібно подавати відповідно до форми, яка є Додатком №1 до цього Договору, у друкованому та електронному вигляді.

2.1.2. Щомісячно сплачувати Організації винагороду (роялті) за публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) шляхом трансляції і ретрансляції зафіксованих у фонограмах та відеограмах виконань, фонограм та відеограм, опублікованих з комерційною метою, та їх примірників у передачах кабельного телебачення у розмірі 5 (пяти) відсотків доходів (доходи визначаються згідно з положеннями (стандартами) бухгалтерського обліку), одержаних Провайдером

з того виду діяльності, у процесі якої здійснюється використання обєктів суміжних прав. Податок на додану вартість на виплату винагороди (роялті) не нараховується. Сума винагороди (роялті) повинна сплачуватися на рахунок Організації до 15 числа місяця, наступного за звітним. В графі ”Призначення платежу” платіжного доручення Провайдер вказує: „винагорода (роялті) за публічне сповіщення (повторне публічне сповіщення) зафіксованих у фонограмах та відеограмах виконань, фонограм та відеограм, опублікованих з комерційною метою, і їх примірників за ____ (місяць) ___ року за Договором № 01-26/03/09/К від "__" __ 20__ року. ПДВ не нараховується”.

2.1.3. Провайдер зобовязується надавати Організації відомості про доходи і розрахунок суми винагороди (роялті), що підлягає виплаті по встановленій формі (Додаток №2 Розрахунковий лист), не пізніше 10 днів після закінчення звітного періоду (місяць) в електронному вигляді на електронну адресу: uma@uma.in.ua або факсом за номером (044) 272-05-64 (тобто десятого числа кожного місяця). Розрахункові листи, які належним чином заповнені, з печаткою Провайдера та підписом уповноваженої особи повинні бути також відправлені поштою рекомендованим листом з повідомленням про вручення на адресу Організації.

2.2.Організація зобовязана:

2.2.1. Прийняти від Провайдера винагороду (роялті) відповідно до п. 2.1.2 цього Договору.

2.2.2. У випадку предявлення до Провайдера претензій з боку третіх осіб щодо використання обєктів суміжних прав, перелічених у п.1.1. цього Договору, способами, визначеними у п.1.1 Договору, за умови добросовісного виконання Провайдером умов цього Договору, Організація приймає на себе зобовязання з врегулювання цих претензій у повному обсязі і звільняє Провайдера від обовязку врегульовувати такі претензії самостійно.

3. Права Сторін

3.1. Провайдер має право використовувати шляхом публічного сповіщення (публічного повторного сповіщення) по кабелю зафіксовані у фонограмах та відеограмах виконання, фонограми та відеограми, опубліковані з комерційною метою, і їх примірники з дотриманням умов цього Договору та вимог законодавства України про авторське право і суміжні права.

3.2. Організація має право здійснювати контроль за використанням Провайдером зафіксованих у фонограмах та відеограмах виконань, фонограм та відеограм, опублікованих з комерційною метою, і їх примірників та за правильністю нарахування Провайдером винагороди (роялті) шляхом:

- розгляду Звіту сповіщених каналів мовлення;

- моніторингу програм, що транслюються та (або) ретранслюються Провайдером, в тому числі із залученням третіх осіб;

4. Строк дії та зміни умов Договору

4.1 Цей Договір набуває чинності з моменту його підписання Сторонами або в день набрання чинності рішенням суду, яким вирішено питання про його укладення, і діє до закінчення строку дії ліцензії Провайдера та(або) відкликання останньої.

4.2. Зміни і доповнення до цього Договору здійснюються лише за погодженням обох Сторін та оформлюються додатковою угодою, що підписується обома Сторонами та є невідємною частиною цього Договору.

5. Вирішення спорів і підсудність

5.1. Сторони зобовязуються вжити заходів щодо вирішення будь-яких спорів, що виникають між ними, шляхом переговорів.

5.2. У разі неможливості вирішення таких спорів шляхом переговорів, зацікавлена Сторона повинна подати позов до господарського суду відповідно до чинного законодавства.

6. Відповідальність сторін

6.1. У разі невиконання Провайдером умов пункту 2.1.1 цього Договору, Провайдер сплачує Організації штраф у розмірі пяти відсотків від суми винагороди (роялті), що підлягає виплаті за цей період.

6.2.Провайдер несе відповідальність за достовірність даних, зазначених у звіті, і зобовязаний відшкодувати Організації та субєктам суміжних прав, яким передані (належать) майнові права на обєкти суміжних прав, перелічені у п.1.1 цього Договору, усі збитки, завдані Провайдером внаслідок умисного подання Організації неправдивої інформації.

6.3. У разі затримки платежів, передбачених пунктом 2.1.2 цього Договору, Провайдер зобовязаний виплатити Організації пеню у розмірі двох облікових ставок Національного Банку України за кожний день затримки платежів.

6.4. У разі якщо затримка платежів, передбачених пунктом 2.1.2 цього Договору призвела до виникнення заборгованості Провайдера у розмірі, що є більшим, ніж розмір несплаченої винагороди (роялті) за два звітних місяці, Провайдер зобовязаний сплатити Організації штраф у розмірі такої заборгованості.

7.Форс-мажорні обставини

7.1. Сторони звільняються від відповідальності за повне або часткове невиконання зобов'язань за цим Договором, якщо таке невиконання є наслідком дії обставин непереборної сили, що виникли після укладання цього Договору i якщо Сторона, яка посилається на ці обставини, не могла на момент укладання цього Договору передбачити чи відвернути їх. До таких обставин, зокрема, відносяться: повені, пожежі, землетруси та інші явища природи, акти та дії державних органів, а також війни та військові дії.

7.2. Сторона, яка посилається на обставину непереборної сили, при настанні повинна негайно (протягом 3(трьох) днів з моменту, коли Сторона дізналася про настання обставин непереборної сили та про те, що внаслідок їх настання виконання нею своїх обов'язків відповідно до цього Договору повністю або частково є неможливим) повідомити про це іншу Сторону.

7.3. Достатнім доказом наявності обставин непереборної сили є довідка, видана Торгівельно-Промисловою Палатою України.

7.4. У разі якщо обставини непереборної сили тривають більше ніж один місяць, Сторони у найкоротший термін проводять переговори з метою досягнення альтернативного вирішення проблеми або припинення дії Договору.

8. Прикінцеві положення

8.1. Договір може бути змінений окремим договором, який має бути укладений у письмовій формі та підписаний уповноваженими представниками Сторін.

8.2. Сторони повинні у пятиденний строк письмово повідомляти одна одну про зміну місцезнаходження, найменування, керівника, банківських реквізитів, надавати іншу інформацію, необхідну для виконання Сторонами зобовязань за цим Договором.

8.3. Цей Договір може бути розірваний за домовленістю Сторін, за рішенням суду та в інших випадках, передбачених чинним законодавством та цим Договором, при цьому п.п. 2.1.1., 2.1.2., 2.1.3. Договору залишаються в силі до повного виконання Провайдером своїх зобовязань, що виникли під час дії цього Договору.

8.4. Цей Договір може бути розірваний достроково за ініціативою Організації у випадку невиконання або неналежного виконання Провайдером умов цього Договору, при цьому Організація зобовязана письмово повідомити Провайдера про свій намір розірвати Договір за 30 днів до моменту припинення дії Договору.

8.5. Договір укладено у 2 (двох) примірниках, які мають однакову юридичну силу, по одному для кожної зі Сторін. Додатки та доповнення до цього Договору мають бути укладені у письмовій формі і з моменту підписання уповноваженими представниками Сторін стають невідємною частиною Договору.

8.6. Організація є неприбутковою організацією, включеною до реєстру неприбуткових організацій.

8.7. Провайдер є платником _________.

9. Юридичні реквізити та підписи Сторін

Товариство з обмеженою відповідальністю

«Телерадіокомпанія «Крокус-1»Обєднання підприємств

«Український музичний альянс»

09112, Київська обл., м. Біла Церква,

вул. Фастівська, буд. 1

р/р ______ в _____04053, м. Київ, вул. Артема, буд. 1-5, приміщення 814

тел./факс 272-05-64, 209-36-23

р/р 2600409163 в ВАТ “СЕБ Банк”

МФО _____

Ідентифікаційний код 24883843 МФО 300175 Ідентифікаційний код 31815383 Від імені ПровайдераВід імені Організації ___ /А.Р. Куліцький / ___ /П.А. Калениченко/ Додаток № 1 до Договору № 01-26/03/09/К від "__" _____ 20__ року м. Київ «__»_____ 20__ року ЗВІТ за період (зразок) № з/пКАНАЛ, який публічно сповіщується (публічно повторно сповіщується)Тривалість сповіщення каналу Примітки: 1)Провайдер повинен вказувати повну назву каналу, який ретранслюється ним протягом звітного періоду. 2)Тривалість сповіщення каналів означає загальну тривалість сповіщення каналів мовлення за звітний період. 3)Вказана в додатку таблиця повинна бути оформлена з дотриманням вимог п. 2.1.1 цього Договору. Підписи Сторін: Провайдер Організація ___/А.Р. Куліцький/ ___/П.А. Калениченко/ Додаток № 2 до Договору № 01-26/03/09/К від "__" ____ 20__ року м. Київ "___" ____ 20__ року Розрахунковий лист № ______ від „___”___ 200__ р. Адреса та банківські реквізити Сторін: Товариство з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Крокус-1"Обєднання підприємств “Український музичний альянс” 09112, Київська обл., м. Біла Церква, вул. Фастівська, буд. 1 р/р ______ в ____04053, м. Київ, вул. Артема, буд. 1-5, приміщення 814 тел./факс 272-05-64, 209-36-23 р/р 2600409163 в ВАТ “СЕБ Банк” МФО______

Ідентифікаційний код 24883843 МФО 300175 Ідентифікаційний код 31815383 Складений „____”______ 20__ р. За період з „___”___ 20__ р. по „___” ____ 20__р. Отримано доходів за звітний період_______ гривень Сума винагороди_______ гривень Оплачено за розрахунковий період_______ гривень

Всього до оплати (прописом) __________

_________________

Підтверджуємо, що наведені відомості внесені вірно і відповідають дійсності.

Директор ____ /______ /

Гл. бухгалтер ____ / _____ /

М.П.

Підписи Сторін:

Провайдер Організація

___/А.Р. Куліцький / ___/П.А. Калениченко/

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Телерадіокомпанія «Крокус-1»на користь Обєднаного підприємства «Український музичний альянс»85 грн. державного мита та 312 грн. 50 коп. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

4. Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

Суддя Черногуз А.Ф.