Ухвала суду № 1873189, 15.04.2008, Апеляційний суд Кіровоградської області

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 квітня 2008 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

Головуючого - судді - Медведенка Ю.С.

суддів - Петрової І.М., Поступайло Н.І.

з участю прокурора - Олійника І.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді матеріали за апеляцією прокурора на постанову Ленінського районного суду м. Кіровограда від 18 березня 2008 року про задоволення скарги адвоката ОСОБА_1. в інтересах ОСОБА_2. на постанову про порушення кримінальної справи від 17.01.2008 року за ознаками злочину передбаченого ч.2 ст.15, ч.5 ст.191 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Постановою судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 18 березня 2008 року задоволено скаргу адвоката ОСОБА_1. в інтересах ОСОБА_2. та скасовано постанову заступника начальника відділення СВ ПМ ДПА у Кіровоградській області від 17 січня 2008 року про порушення кримінальної справи за фактом замаху на заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах шляхом зловживання службовим становищем службовими особами ВАТ «Кіровський», яке знайшло своє відображення в протиправному завищенні в поданій до Кіровоградської МДПІ податкової декларації з ПДВ за грудень 2006 року від 20.01.2007року розміру суми бюджетного відшкодування на рахунок ВАТ «Кіровський» у банку на 4,3 млн. гривень, за ознаками складу злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.5 ст.191 КК України.

Прокурором до апеляційного суду подано апеляцію в якій ставиться питання про скасування постанови суду через істотне порушення кримінального та кримінально-процесуального закону та невідповідність висновків суду, викладених у постанові фактичним обставинам справи.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав свою апеляцію, вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів Судової палати у кримінальних справах апеляційного суду вважає, що апеляція не підлягає задоволенню за наступних підстав.

Згідно постанови про порушення кримінальної справи від 17.01.2008 року приводом для порушення кримінальної справи стало безпосереднє виявлення органом дізнання ознак злочину.

Підставою для порушення кримінальної справи за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.5 ст.191 КК України стало те, що за результатами основної сільськогосподарської діяльності ВАТ "Кіровський" складає та подає до податкового органу спеціальну /скорочену/ податкову декларацію з ПДВ. Фінансові результати від іншої господарської діяльності відображаються окремо в загальній декларації з ПДВ.

У період з 24.01.2007р. по 02.02.2007р. та з 23.02.2007року по 02.03.2007року спеціалістами Кіровоградської МДПІ із залученням спеціаліста структурного підрозділу ДПА у Кіровоградській області були проведені позапланові виїзні документальні перевірки фінансово-господарської діяльності ВАТ "Кіровський" з питань достовірності нарахування бюджетного відшкодування податку на додану вартість /ПДВ/ на рахунок платника у банку за грудень 2006року та січень 2007року. За результатами проведених позапланових документальних перевірок ВАТ "Кіровський" складені акти №11/23-00/00852465 від 02.02.2006року та №17/23-00/00852465 від 02.03.2007року.

Проведеною вищезазначеною перевіркою правильності визначення податкового кредиту за листопад 2006року /з врахуванням коригування податкового кредиту за попередні звітні періоди, що переносяться на наступні податкові періоди/ та за грудень 2006року і січень 2007року встановлено, що між ВАТ "Кіровський" /замовник/ та ТОВ "Капагор" м. Київ /підрядник/ укладено договір №61-06/06 від 28.11.2006року на реконструкцію об'єктів нерухомості, відповідно до умов якого підрядник зобов'язується виконати роботи згідно переліку, що містяться в додатку до договору. Згідно п. 1 Додатку №1 від 30.11.2006року до даного договору сторони дійшли згоди про те, що підрядник зобов'язується виконати роботи по реконструкції об'єктів нерухомості: пташників №1,2,3,4,6,8,11,14,15,18,20,21,22. На виконання умов вказаного договору 22.12.2006 року з розрахункового рахунку ВАТ "Кіровський" №160030100363 відкритому в ТОВ КБ "Фінансова ініціатива" м. Київ платіжним дорученням №357 на рахунок ТОВ "Капагор" №26008300101681 відкритому в цьому ж банку, перераховані грошові кошти в сумі 26 млн. грн. із призначенням платежу "попередня оплата за будівельні роботи згідно договору №61-06/06 від 28.11.2006року, в т.ч. ПДВ 20% - 4333333,33 грн." Дані витрати пов'язані з основною сільськогосподарською діяльністю ВАТ "Кіровський". ТОВ "Капагор" в свою чергу виписало та надало ВАТ "Кіровський" податкову накладну №319 від 22.12.2006року на попередню оплату в сумі 26 млн. грн., в т. ч. ПДВ - 4333333,33 грн.

Службові особи ВАТ "Кіровський", зловживаючи своїм службовим становищем, в порушення вимог п. 11.29 ст. 11 Закону України "Про податок на додану вартість" №168/97-ВР від 03.04.1997року операцію проведення попередньої оплати робіт підприємству ТОВ "Капагор" на загальну суму 26 млн. грн., в т.ч. ПДВ 4333333,33грн., по реконструкції об'єктів нерухомості /основних засобів ВАТ "Кіровський" - пташників № 1,2,3,4,6,8,11,14,15,18,20,21/, які призначені для використання в основній сільськогосподарській діяльності підприємства, відобразили не у спеціальній /скороченій/ податковій декларації з ПДВ, як того вимагає вказаний Закон, а відобразили в загальній декларації з ПДВ за грудень 2006року, в якій за правилами її складання, як наслідок, при від'ємному значенні податкового кредиту ВАТ "Кіровський" безпідставно набуло право на бюджетне відшкодування, яке останнім заявлено в податковій декларації за січень 2007року провести перерахування коштів з бюджету на свій банківський рахунок в сумі 4,3 млн. грн.

Податкову декларацію з ПДВ за грудень 2006року, в якій службові особи ВАТ "Кіровський" безпідставно завищили від'ємне значення на 4,3 млн. грн., склали та подали 20.01.2007року до Кіровоградської МДПІ. Податкову декларацію з ПДВ за січень 2007року, в якій службові особи ВАТ "Кіровський" розмір бюджетного відшкодування безпідставно завищили на 4,3 млн. грн., склали та подали 19.02.2007року до Кіровоградської МДПІ.

Відповідно до ч.2 ст.94 КПК України справа може бути порушена тільки в тих випадках, коли є достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину.

Частина 2 ст.98 КПК України передбачає, якщо на момент порушення кримінальної справи встановлено особу, яка вчинила злочин, кримінальну справу повинно бути порушено щодо цієї особи.

Як вбачається з матеріалів кримінальної справи №11-1623 органу досудового слідства при порушенні справи були достовірно відомі підозрювані у вчиненні злочину особи, оскільки відповідно до наказу №56 від 27.06.2006 року виконання обов'язків директора ВАТ "Кіровський" було покладено на ОСОБА_2. Крім того, податкові декларації з податку на додану вартість від 19.02.2007року котрі були подані до Кіровоградської МДПІ щодо відшкодування ПДВ у сумі 4333333,33 грн. підписані саме цією особою, також цією особою до податкової інспекції було подано і заяву про повернення суми бюджетного відшкодування.

Згідно вищевказаної постанови про порушення кримінальної справи підставою для порушення справи стали акти позапланових документальних перевірок ВАТ "Кіровський" від 02.02.2007року та від 02.03.2007року Кіровоградської МДПІ. Цими актами встановлено, що між ВАТ "Кіровський" та ТОВ "Капагор" було укладено договір №61-06/06 від 28.11.2006року на реконструкцію об'єктів нерухомості, а саме пташників. На виконання умов названого договору ВАТ "Кіровський" перераховано ТОВ "Капагор" грошові кошти в сумі 26 млн. грн.. із призначенням платежу - попередня оплата за будівельні роботи, в т. ч. ПДВ 20% - 4333333,33 грн., ТОВ «Капагор» було виписано ВАТ "Кіровський" податкову накладну №319 від 22.12.2006року на попередню оплату в сумі 26 млн. грн., в т. ч. ПДВ на вищевказану суму. Ця сума податку на додану вартість по вказаній операції була відображена в загальній декларації з ПДВ за грудень 2006року, що дало право ТОВ "Кіровський" на бюджетне відшкодування вказаної суми. Згідно постанови про порушення кримінальної справи орган досудового слідства вважає, що службові особи ВАТ "Кіровський" безпідставно відобразили суму відшкодування ПДВ у загальній декларації з ПДВ, оскільки як сільськогосподарський товаровиробник товариство надає до податкового органу спеціальну /скорочену/ податкову декларацію з ПДВ. Виходячи з постанови про порушення кримінальної справи можливо дійти до висновку, що службовими особами вищевказаного товариства порушено законодавство у сфері оподаткування в частині порядку обчислення і сплати податку на додану вартість. Однак, в судовому засіданні представником скаржника надані ухвали Господарського суду Кіровоградської області від 20.03.2007року та 03.04.2007року, згідно яких відкрито провадження по справі за позовом ВАТ "Кіровський" до Кіровоградської МДПІ про визнання не чинними податкових повідомлень-рішень виданих за актом перевірки, котрий став приводом для порушення справи. Тобто, на день розгляду скарги в суді рішення щодо законності чи незаконності порядку обчислення і відшкодування ПДВ ВАТ "Кіровський" судом не прийнято.

Також, в постанові про порушення справи зазначено, що службовими особами товариства при відображенні податкового зобов'язання у загальній декларації з ПДВ порушено вимоги п.п. 11.29 ст. 11 Закону України "Про податок на додану вартість". Як вбачається з п.п. 11.29 ст. 11 Закону України "Про податок на додану вартість", цією нормою зупинено дію пункту 7.7. статті 7, пунктів 10.1 і 10.2 статті 10 цього Закону в частині сплати до бюджету податку на додану вартість щодо операцій з поставки товарів / робіт, послуг/ власного виробництва, зазначені кошти (сума ПДВ) залишаються в розпорядженні сільськогосподарських товаровиробників і використовуються ними для придбання матеріально-технічних ресурсів виробничого призначення. Тобто дана норма Закону не вказує про обов'язок її застосування при здійсненні операцій, пов'язаних з придбанням сільськогосподарським товаровиробником основних засобів та матеріально-технічних ресурсів. Дана норма носить спеціальний характер застосування та не встановлює порядку регулювання операцій з придбання. Щодо розмежування податкового кредиту в різні декларації з ПДВ, то це не передбачено жодним нормативним актом.

Відповідно до п.п.3.1.1 п.3.1. ст. 3 Закону України "Про податок на додану вартість" об'єктом оподаткування є операції платників податку з поставки товарів та послуг, місце надання яких знаходиться на митній території України.

Згідно п.п 7.2.3. п.7.2. ст. 7 цього ж Закону податкова накладна складається у момент виникнення податкових зобов'язань продавця у двох примірниках. Оригінал податкової накладної надається покупцю, копія залишається у продавця товарів (робіт, послуг). Податкова накладна є звітним податковим документом і одночасно розрахунковим документом. Податкова накладна виписується на кожну повну або часткову поставку товарів (робіт, послуг).

Підпунктом 7.3.1. даної статті датою виникнення податкових зобов'язань з поставки товарів (робіт, послуг) вважається дата, яка припадає на податковий період, протягом якого відбувається будь-яка з подій, що сталася раніше: або дата зарахування коштів від покупця (замовника) на банківський рахунок платника податку як оплата товарів (робіт, послуг), що підлягають поставці, а в разі поставки товарів (робіт, послуг) за готівкові грошові кошти - дата їх оприбуткування в касі платника податку, а при відсутності такої - дата інкасації готівкових коштів у банківській установі, що обслуговує платника податку; або дата відвантаження товарів, а для робіт (послуг) - дата оформлення документа, що засвідчує факт виконання робіт (послуг) платником податку.

Підпунктом 7.5.1 зазначеної статті датою виникнення права платника податку  на податковий кредит вважається дата здійснення першої з подій: або дата списання коштів з банківського рахунку платника податку в оплату товарів (робіт, послуг), дата виписки відповідного рахунку (товарного чека) - в разі розрахунків з використанням кредитних дебетових карток або комерційних чеків; або дата отримання податкової накладної, що засвідчує факт придбання платником податку товарів (робіт, послуг).

Отже, оплата за послуги, в тому числі попередня оплата, які також підтверджені податковими накладними є підставою для віднесення сум до податкового кредиту з ПДВ.

В постанові про порушення справи зазначено, що службові особи ВАТ "Кіровський" перерахували попередню оплату за будівельні роботи ТОВ "Капагор", яке має ознаки фіктивності, що призвело до протиправного завищення бюджетного відшкодування ПДВ. Вказане заперечується матеріалами дослідчої перевірки, оскільки до цих матеріалів долучено свідоцтво про державну реєстрацію ТОВ "Капагор", повідомлення про те, що дане товариство взято на облік, як платник податків у ДПІ у Печерському районі м. Києва, повідомлення ДПІ у Печерському районі м. Києва про те, що ТОВ "Капагор" надані документи щодо взаємовідносин між ТОВ "Капагор" та ВАТ "Кіровський", які переслані Кіровоградській МДПІ. Будь-якого документу котрий би свідчив про те, що ТОВ "Капагор" існує фіктивно до матеріалів дослідчої перевірки не долучено.

Згідно постанови про порушення справи, діяння службових осіб ВАТ "Кіровський" кваліфіковано за ч.2 ст. 15 ч.5 ст. 191 КК України. Об'єктивна сторона ст. 191 КК України передбачає три різні форми вчинення злочину: привласнення, розтрата чужого майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем. В даному випадку майно ввірене особі, перебуває в її віданні, або особа внаслідок службового становища має певні повноваження щодо цього майна. Тобто суб'єкт злочину здійснює повноваження щодо майна на законній підставі та наділений правомочністю по розпорядженню, управлінню, зберіганню майна тощо.

Постанова про порушення кримінальної справи не містить розмежування та обґрунтування в чому саме полягає об'єктивна сторона складу злочину з боку службових осіб ВАТ "Кіровський". Також в постанові не мотивовано в чому конкретно полягає зловживання службовим становищем, які повноваження були порушені чи використані організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарчі функції всупереч інтересам служби для незаконного і безоплатного обертання чужого майна.

Таким чином, враховуючи наведене та виходячи з матеріалів справи колегія суддів Судової палати у кримінальних справах апеляційного суду вважає, що у органу досудового слідства не було достатньо приводів і підстав щодо порушення кримінальної справи, а місцевим судом прийнято законне та обґрунтоване рішення.

Будь-яких нових неперевірених доводів прокурором в апеляції не представлено, а тому Судова палата у кримінальних справах апеляційного суду вважає за необхідне залишити рішення суду першої інстанції без зміни.

Керуючись ст.ст.362, 366 КПК України, колегія суддів Судової палати у кримінальних справах, -

УХВАЛИЛА:

Апеляцію прокурора - залишити без задоволення, а постанову Ленінського районного суду м. Кіровограда від 18 березня 2008 року - залишити без зміни.

Судді:

1. ____ 2. _______ 3. ______