Постанова № 18722968, 18.10.2011, Одеський апеляційний господарський суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

__________________

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" жовтня 2011 р.Справа № 5024/1445/2011

Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду у складі :

Головуючого судді : Мирошниченко М. А.,

суддів: Бєляновського В. В., Шевченко В. В.,

при секретарі судового засідання Ткачук Є.О.,

за участю представників сторін:

ПАТ „Укртелеком” в особі Херсонської філії ОСОБА_1( за дорученням),

ПАТ ЕК „Херсонобленерго” не зявився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Одеса апеляційну скаргу ПАТ ЕК „Херсонобленерго” на рішення господарського суду Херсонської області від 30.08.2011 р. у справі №5024/1445/2011 за позовом ПАТ „Укртелеком” в особі Херсонської філії до ПАТ ЕК „Херсонобленерго” про зобовязання укласти додаткову угоду до договору,

ВСТАНОВИВ:

26.07.2011 р. Публічне акціонерне товариство „Укртелеком” в особі Херсонської філії (далі позивач) звернулась до господарського суду Херсонської області з позовом до публічного акціонерного товариства „Енергопостачальна компанія „Херсонобленерго” (далі відповідач) про зобовязання укласти додаткову угоду № 2 від 01.01.2011р. до договору № 07-04/162 від 01.02.2007 року „про взаємозєднання телекомунікаційної мережі ВАТ „Укртелеком” з телекомунікаційною мережею ВАТ „ЕК”Херсонобленерго” із зазначенням, що додаток № 3 до додаткової угоди № 2 від 01.01.2011р. вступає в дію з 01.01.2011р.(а.с.2-4).

Свої позовні вимоги позивач обґрунтував наступним.

Сторонами було укладено договір № 07-04/162 від 01.02.2007 року „про взаємозєднання телекомунікаційної мережі ВАТ „Укртелеком” з телекомунікаційною мережею ВАТ „ЕК”Херсонобленерго” з додатками до нього. В процесі дії договору перевірками технічного стану мереж відповідача було встановлено, що у відповідача неможливо встановити апаратуру почасового обліку телефонних розмов, а тому оплата послуг місцевого телефонного звязку згідно п.103 Правил надання телекомунікаційних послуг, повинна здійснюватись згідно з абонентною системою оплати послуг місцевого телефонного звязку без почасового обліку телефонних розмов, а умовами договору передбачено тариф якій застосовується при по часовій оплаті.

Ухвалою господарського суду Херсонської області від 27.07.2011р., за вказаним позовом порушено провадження у справі № 5024/1445/2011 (а.с.1).

У письмовому відзиві на позов, відповідач просив суд залишити позов без задоволення, пославшись на те, що підстави передбачені чинним законодавством для зміни умов договору відсутні. Крім того на час укладання договору вже діяла редакція п.103 „Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг”, на яку послався позивач обґрунтовуючи свої вимоги, і яка встановлювала, що абонементи підключені до АТС де не застосовується апаратура почасового обліку телефонних розмов, оплачують послуги місцевого телефонного звязку згідно з абонентною системою оплати послуг місцевого телефонного звязку без почасового обліку телефонних розмов, і позивач укладаючи договір знав, що у відповідача не можливо встановити апаратуру почасового обліку телефонних розмов, однак уклав договір без урахування цього положення, а тому підстави для зміни умов договору відсутні. (а.с.60-62).

Рішенням господарського суду Херсонської області від 30.08.2011 р. (повний текст якого підписано суддею Ємленіновою З.І. 02.09.2011р.) позовні вимоги задоволено частково.

Суд, зобовязав відповідача укласти з позивачем додаткову угоду № 2 від 01.01.2011р. до договору № 07-04/162 від 01.02.2007 року про взаємозєднання телекомунікаційної мережі ВАТ „Укртелеком” з телекомунікаційною мережею ВАТ „ЕК” Херсонобленерго”, однак відмовив в задоволені вимоги в частині зазначення, що додаток № 3 до додаткової угоди № 2 від 01.01.2011р. вступає в дію з 01.01.2011р.

Частково задовольняючи позовні вимоги позивача місцевий суд послався на те, що дійсно умовами договору передбачено тариф на послуги, який застосовується для оплати при почасового обліку телефонних розмов, а оскільки перевірками встановлено, що у відповідача не можливо встановити апаратуру почасового обліку телефонних розмов, то умови договору необхідно привести у відповідність до п.103 „Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг”, тобто оплата повинна здійснюватись згідно з абонентною системою оплати послуг місцевого телефонного звязку без почасового обліку телефонних розмов .

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог в частині зазначення, що додаток № 3 до додаткової угоди № 2 від 01.01.2011р. вступає в дію з 01.01.2011р.. Місцевий суд послався на те, що надання угоди зворотної сили можливо лише за умови згоди на це сторін цієї угоди, такої згоди немає, а відтак згідно ч.5 ст.188 ГК України у разі зміни договору він вважається зміненим з дня набрання чинності судового рішення.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, відповідач звернувся до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення місцевого суду скасувати та прийняти нове, яким у позові відмовити в повному обсягу.

Скаржник зазначає, що суд у порушення приписів ГПК України не дослідив належним чином докази по справі та проігнорував його доводи. Необхідність відмови в задоволенні позову він обґрунтував, тими ж самими доводами на які він посилався у відзиві на позов.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 21.09.2011 р. вищезазначену скаргу прийнято до провадження та призначено її до розгляду на 18.10.2011 р. о 16:00, про що всі учасники процесу були повідомлені належним чином.

У письмовому відзиві на скаргу позивач просив залишити її без задоволення, а рішення місцевого суду без змін.

Представник (скаржника) відповідача в судове засідання не зявився, хоча був повідомлений належним чином, клопотань про відкладення розгляду справи не заявив, і колегія суддів прийняла рішення про розгляд справи за його відсутністю.

Оскільки представник позивача не заявив клопотання про фіксацію судового процесу за допомогою технічних засобів, така фіксація не здійснювалась, але вівся протокол судового засідання.

Представник позивача просив залишити скаргу без задоволення, а рішення місцевого суду без змін.

Згідно ст.85 ГПК України в судовому засіданні оголошувалась вступна та резолютивна частина судової постанови.

Заслухавши усні пояснення представника позивача, ознайомившись з доводами апеляційної скарги, запереченнями на неї, дослідивши обставини і матеріали справи, судова колегія встановила наступне.

Як свідчать матеріали справи від 01.02.2007р. між Відритим акціонерним товариством (назва якого на теперішній час приведена у відповідність до вимог чинного законодавства, а саме замість відкритого зазначено публічного) в особі його Херсонської філії та Відритим акціонерним товариством „Енергопостачальна компанія „Херсонобленерго” (назва якого на теперішній час приведена у відповідність до вимог чинного законодавства а саме замість відкритого зазначено публічного) було укладено договір № 07-04/162 „Про взаємозєднання телекомунікаційної мережі ВАТ „Укртелеком” з телекомунікаційною мережею ВАТ „ЕК” Херсонобленерго”” (далі Договір) з додатками до нього які є невідємною частиною цього Договору (а.с.8-14)

Згідно умов Договору його предметом є зєднання телекомунікаційної мережі споживача - ВАТ „ЕК” Херсонобленерго”” кількістю 456 номерів з номерною ємністю в індексах „480000-480011” , „480100-480399”, 480600-480743 з телекомунікаційною мережею ВАТ „Укртелеком” в місті Херсон , надання в користування місцевої телефоній мережі ВАТ „Укртелеком” та послуг міжміського, міжнародного телефонного звязку, послуг доступу до мережі операторів рухомого (мобільного) звязку.

Додатком № 3 до Договору сторони узгодили, розрахунок вартості мережних ресурсів де надаються позивачем відповідачу, встановивши тариф виходячи з почасового обліку телефонних розмов (почасової оплати) (а.с.15).

Як свідчать матеріали справи, рішенням господарського суду Херсонської області від 03.03.2010 року по справі №10/13-ПД-10 позов ВАТ „Укртелеком” в особі Херсонської філії до ВАТ ЕК „Херсонобленерго” задоволено частково та зобовязано відповідача укласти з позивачем додаткову угоду № 1 від 09.10.2009року до Договору, якою було змінено розмір плати за тарифом, який (тариф) також визначався з почасової оплати (а.с.51-52, 50)

Матеріали справи свідчать, що за результатами технічних перевірок телекомунікаційних мереж відповідача, здійсненої позивачем було встановлено, що обладнання відповідача не має технічної можливості вести облік трафіку місцевих телефонних зєднань (відсутність апаратури автоматичного початкового обліку розмов), що підтверджується актами обстеження від 15.01.2010р. та від 17.01.2011р.

Враховуючи ці обставини позивач, запропонував відповідачу внести змінив умови договору, а саме укласти Додаткову угоду № 2 до Договору виклавши додаток № 3 до Договору в іншій редакції, а саме з урахуванням тарифів, які передбачені за умови відсутності апаратури автоматичного початкового обліку розмов .

Пунктом 103 „Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг” (далі Правила), затверджених постановою КМ України від 09.08.2005р. № 720 ( з наступними змінами) передбачено, що абоненти, підключені до АТС, де не застосовується апаратура почасового обліку телефонних розмов, оплачують послуги місцевого телефонного зв'язку, згідно з абонентною системою оплати послуг місцевого телефонного зв'язку без почасового обліку телефонних розмов.

Цим пунктом також встановлено, що абонентна система оплати послуг місцевого телефонного зв'язку (без почасового чи з почасовим обліком телефонних розмов) визначається оператором відповідно до технічних можливостей мережі та засобів зв'язку, крім випадків, передбачених законом.

З матеріалів справи вбачається, що позивач у відповідності до приписів вказаного пункту Правил Наказом № 8 від 29.12.2006р. (з наступними змінами наказом № 26 від 17.01.2007р.) встановив тарифи оплати послуг місцевого телефонного зв'язку як без почасового так і з почасовим обліком телефонних розмов. (а.с.18,19).

Враховуючи викладене, вимоги позивача про укладення додаткової угоди № 2 та нової редакції Додатку № 3 до Договору, згідно якої замість тарифів оплати послуг місцевого телефонного зв'язку з почасовим обліком телефонних розмов встановлюються тарифи оплати послуг місцевого телефонного зв'язку як без почасового обліку телефонних розмов, є нічим іншим як приведенням умов Договору до вимог чинного законодавства, а відтак є вмотивованими і місцевий суд обґрунтовано задовольнив їх.

Посилання скаржника на те, що позивач укладаючи Договір знав про неможливість встановлення у нього (відповідача) апаратури почасового обліку телефонних розмов і на час укладання Договору вже діяли Правила, а тому ці умови можливо було включити при укладанні, а відтак, ці умови не істотними змінами, які виникли після укладання Договору, а тому підстави для задоволення позову відсутні, на думку судової колегії є хибними і не можуть прийматись до уваги з огляду на наступне.

Дійсно, на час укладання Договору вже діяли Правила. Проте, докази того, що позивач при укладанні Договору знав про неможливість встановлення у відповідача апаратури почасового обліку телефонних розмов (на що посилається відповідач) в матеріалах справи відсутні, тобто відповідач, у порушення приписів ст.33 ГПК України, не довів свої заперечення, а факт встановлення позивачем неможливості встановлення у відповідача апаратури почасового обліку телефонних розмов підтверджується актами обстеження від 15.01.2010 р. та від 17.01.2011 р., тобто актами, складеними після укладання Договору, і, саме після встановлення цього факту, позивач звернувся до відповідача з пропозицією внести зміни до Договору.

Судова колегія також вважає, що якщо цей факт і був би встановлений до укладання Договору це б не вплинуло на обґрунтованість позовних вимог позивача, оскільки в даному випадку виникла правова ситуація повязана не зміною умов Договору у звязку з бажанням позивача змінити одні тарифи на інші, а у звязку з необхідністю приведення умов Договору у відповідність до вимог чинного законодавства яке існувало на час укладання договору.

За таких обставин, судова колегія дійшла висновку, що місцевий суд повністю встановив та дослідив фактичні обставини справи дав повну та всебічну оцінку наявним у ній доказам та правильно застосував норми матеріального права.

Наведені відповідачем у апеляційній скарзі доводи не спростовують висновків місцевого суду та не доводять їх помилковість, а тому не можуть бути підставою для скасування судового рішення.

Будь-яких інших доводів, щодо незаконності рішення місцевого суду та допущення ним порушень норм матеріального та процесуального права, крім вищезазначених та визнаних апеляційною інстанцією необґрунтованими та безпідставними, скаржник не навів.

Водночас проаналізувавши зміст позовних вимог позивача та зміст додаткової угоди колегія суддів встановила наступне.

Місцевий суд, як зазначалось вище, відмовив в задоволенні позовної вимоги викладеної в позові окремо в частині зазначення що додаток №3 до Додаткової угоди вступає в дію 01.01.2011 р.

Цей висновок (ця відмова) місцевого суду на переконання колегії суддів обґрунтований і відповідає вимогам чинного законодавства, оскільки не можна розповсюджувати зміни до договору (в т.ч. збільшення тарифів) на зворотній час без згоди на це іншої сторони договору.

Проте, суд, зобовязавши відповідача укласти з позивачем Додаткову угоду № 2 до Договору в редакції позивача, не звернув уваги на те, що у цій угоді, а саме в її пункті 1 також визначено, що додаток № 3 вступає в дію з 01.01.2011 р., тобто це положення угоди суперечить вищезазначеному висновку місцевого суду та вимогам чинного законодавства, а відтак ці положення слід виключити з додаткової угоди.

Слід також зазначити, що на час розгляду спору в суді першої інстанції обидві сторони вже змінили свої назви, а в Додаткові угоди зазначені їх старі назви, тобто необхідно також змінити назви сторін.

Крім того, колегія суддів вважає за необхідне дослідити правову конструкцію резолютивної частини рішення місцевого суду.

Позивач просив суд зобовязати відповідача укласти додаткову угоду №2 до договору, а фактично змінити його умови визначені у Додатку № 3 до Договору, виклавши (уклавши) його в новій редакції.

За таких обставин необхідно враховувати наступне.

У спорі про укладання чи зміну договору в резолютивній частині рішення вказується рішення суду з кожної спірної умови договору. У даному випадку йдеться про врегулювання розбіжностей при укладанні чи зміні договору, тобто тоді, коли відповідний договір чи зміни до нього підписано сторонами з протоколом розбіжностей, які залишилися неврегульованими в досудовому порядку.

У спорі про спонукання укласти договір у резолютивній частині рішення повинні міститися умови, на яких сторони зобов'язані укласти договір, з посиланням на поданий позивачем проект договору. У даному випадку йдеться про те, що одна з сторін взагалі ухиляється від обов'язку укласти договір.

За таких обставин конструкція та зміст резолютивної частини місцевого суду повинна буди викладена в іншій редакції, а саме щоб з неї можна було чітко встановити які саме зміни вносяться до Договору , яка угода укладається і на яких умовах, а також з якого моменту зміни набувають чинності.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 99,101-105 ГПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

1).Апеляційну скаргу ПАТ ЕК „Херсонобленерго” - залишити без задоволення.

2).Рішення господарського суду Херсонської області від 30.08.2011р. у справі №5024/1445/2011 змінити, виклавши його резолютивну частину в наступній редакції:

1. Позовні вимоги Публічного акціонерного товариства „Укртелеком” в особі Херсонської філії про зобовязання Публічне акціонерне товариство „Енергопостачальна компанія „Херсонобленерго” укласти Додаткову угоду № 2 від 01.01.2011року до Договору №07-04/162 від 01.02.2007 року „Про взаємозєднання телекомунікаційної мережі ВАТ „Укртелеком” з телекомунікаційною мережею ВАТ „ЕК”Херсонобленерго” - задовольнити частково.

2. Вважати додаткову угоду № 2 від 01.01.2011року до Договору №07-04/162 від 01.02.2007року „Про взаємозєднання телекомунікаційної мережі ВАТ „Укртелеком” з телекомунікаційною мережею ВАТ „ЕК”Херсонобленерго” та Додаток №3 до вказаного договору укладеними на умовах поданого Публічним акціонерним товариством Укртелеком” в особі Херсонської філії проекту цієї угоди і додатку, з виключенням з тексту Додаткової угоди наступних слів та цифр: у п.1 :” та ввести його в дію з 01.01.2011р.”; у п.2 „ дана Додаткова угода набуває чинності з дати підписання „ , а також замінивши у тексті угоди та додатку №3 назви сторін на „Публічне акціонерне товариство „Укртелеком”” та „Публічне акціонерне товариство „Енергопостачальна компанія „Херсонобленерго”” у всіх відмінках.

3. Додаткова угода № 2 від 01.01.2011 року до Договору № 07-04/162 від 01.02.2007 року „Про взаємозєднання телекомунікаційної мережі ВАТ „Укртелеком” з телекомунікаційною мережею ВАТ „ЕК”Херсонобленерго” та Додаток №3 до цього договору у новій редакції згідно приписів ч.5 ст.188 ГК України набирає чинності з дня набрання чинності цього рішення.

4. Стягнути з Публічного акціонерного товариства „Енергопостачальна компанія „Херсонобленерго”” на користь Публічного акціонерного товариства „Укртелеком”” в особі Херсонської філії 85,00 грн. витрат по сплаті державного мита при поданні позову та 236,00 грн. витрат на ІТЗ судового процесу”.

5. В задоволення позовних вимог в частині зазначення, що додаток №3 до додаткової угоди №2 від 01.01.2011р. вступає і дію з 01.01.2011р.-відмовити.”

3).Доручити господарському суду Херсонської області видати наказ з урахуванням резолютивної частини цієї постанови, зазначивши в ньому всі необхідні реквізити сторін.

Постанова, згідно ст. 105 ГПК України, набуває законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України

Головуючий: Мирошниченко М. А.

Судді: Бєляновський В. В.

Шевченко В.В.

Повний текст постанови підписано 18.10.2011р.